Decisión nº PJ0152009000261 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 8 de Diciembre de 2009

Que en fecha 22 de septiembre de 2006, comenzó a prestar sus servicios personales de manera directa y bajo subordinación para la demandada, ejerciendo labores correspondientes al cargo de Maestro de Obra de Primera, consistentes en programar y dirigir la obra conjuntamente con el ingeniero residente de la obra, mantenía reuniones técnicas con PDVSA, con el fin de hacer las recomendaciones pertinentes desde el punto de vista técnico para los avances de la obra, atender a los proveedores de los materiales de la obra, así como también la recepción de dichos materiales. Que asimismo, tenía a su cargo llevar el libro de avance de obra, especificando en él, la asistencia de los trabajadores, las actividades que se realizaban diariamente, el número de horas laboradas, la hora de inicio de las labores y todo lo que respecte a los avances generales de la obra.

Que dichas labores las ejecutó en la obra civil denominada “Dignificación Revolucionaria Popular”, que la demandada desarrolló en su condición de contratista, para la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, S.A., (DULCOSA), en el Barrio R.A., ubicado en el Sector El Marite, consistente en la sustitución de ranchos por casas, que dicha obra fue financiada por PDVSA y se enmarcó en el Programa de Sustitución de Ranchos por Casas que adelanta el Gobierno Nacional.

Que en fecha 24 de marzo fue despedido injustificadamente de su cargo como Maestro de Obra de Primera por la empresa demandada, dando así por terminada la relación laboral que lo unía con la misma.

Que durante la vigencia de la relación de trabajo sólo percibió como remuneraciones el salario básico diario por las labores propias y específicas que realizó como Maestro de Obra de Primera, cargo para el cual fue contratado, devengando en primer término la cantidad de Bs.F 42,05 según lo establecido en el Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo correspondiente al año 2006 que más adelante se menciona hasta el mes de marzo, ya que a partir de esa fecha el salario establecido en el tabulador era de Bs.F 49,20.

Que desde el inicio de sus labores como Maestro de Obra de Primera, normalmente trabajaba los dos días semanales (sábados y domingos), a los cuales tenía derecho conforme la cláusula 08 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, vigente desde el año 2003 hasta junio de 2007, pero que a pesar de ello la demandada nunca le concedió ni pagó los dos días de descaso remunerados adicionales a que estaba obligada por Ley.

Que luego de culminada la jornada diurna, continuaba trabajando hasta bastante entrada de la noche, por lo que laboró horas extras diurnas y nocturnas que nunca le fueron pagadas por la empresa.

Que tampoco percibió monto alguno por concepto de bono nocturno durante toda su relación de trabajo, el cual según arguye le correspondía por laborar en horas nocturnas.

Que la demandada convino en pagar a todos sus trabajadores, incluyéndolo, una bonificación diaria por concepto de comida, por cada día efectivamente trabajado, pero que sin embargo la empresa nunca le pagó dicha bonificación a pesar de que le correspondiera por haber laborado efectivamente, que dicha bonificación no era sustitutiva, sino adicional, de la obligación que tenía la demandada de cumplir con la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores, ya que éste último beneficio no puede ser satisfecho con dinero, sino mediante la entrega de los talonarios de ticket correspondientes o con una tarjeta electrónica de alimentación (TEA).

Que es el caso que luego de la finalización de la relación de trabajo por efecto del despido injustificado, la demandada no le pagó sus prestaciones sociales, por lo que precedió a presentar un reclamo formal por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sobre el cual se abrió un expediente bajo la signatura 042-2007-03-02188 llevándose a cabo un actor en fecha 27 de junio de 2007, oportunidad en la cual se interrumpió la prescripción de la acción.

Que además la empresa le adeuda lo previsto y contemplado en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por no pagarle oportunamente sus prestaciones sociales calculadas desde la fecha de terminación de la relación de trabajo.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos:

1. Días de descanso legal trabajado y no pagado, a razón de su último salario diario de Bs.F 49,20, reclama la cantidad de Bs.F 3.665,40.

2. Días feriados trabajados y no pagados, a saber, el 12 de octubre de 2006, el 18 de noviembre de 2006, el 26 de marzo de 2007, el 5 y 6 de abril de 2007, a razón de Bs.F 49,20, la cantidad de Bs.F 246,00.

3. Días de descanso adicionales no concedidos ni remunerados, toda vez que no le concedió la demandada los días de descanso adicionales en la semana, ni mucho menos le pagó la remuneración correspondiente a los mismos, los cuales deben ser calculados a razón de Bs.F 49,20 y arroja un total de Bs.F 2.484,60,

4. Horas extraordinarias diurnas trabajadas desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación en la cantidad de Bs.F 4.167,72 y horas extraordinarias nocturnas trabajadas en la cantidad de Bs.F 2.669,51,

5. Bono nocturno, reclama la cantidad de Bs.F 441,91,

6. Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores (Cesta Ticket), reclama Bs.F 1.341,07,

7. Indemnización de antigüedad, de conformidad con el encabezado del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de Bs.F 1.597,31; y por aplicación de lo dispuesto en el literal b, de la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción reclama Bs.F 3.465,00.

8. Incidencia de las utilidades en la indemnización de antigüedad (artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), reclama Bs.F 1.627,82, la cual se obtiene de multiplicar 45 días de indemnización de antigüedad que le corresponde por el promedio diario de concepto de las utilidades fraccionadas a que tiene derecho durante el ejercicio económico del año 2007, es decir, Bs.F 28,17,

9. Vacaciones fraccionadas, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva del trabajo de la Industria de la Construcción, reclama 33,81 días a razón de su último salario normal, de Bs.F 115,50 diarios, lo cual arroja un total de Bs.F 3.905,06,

10. Utilidades fraccionadas correspondiente al año 2007, reclama la cantidad de 20,49 días a razón de su último salario normal, de Bs.F 115,50 diarios, para un total de Bs.F 2.366,60,

11. Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama Bs.F 1.476,60 y por indemnización sustitutiva de preaviso, reclama Bs.F 3.450,00,

12. Sanción por pago inoportuno de prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 38 de la Convención Colectiva del trabajo de la Industria de la Construcción, la cual consiste en el pago de una suma equivalente al salario de un día por cada día de mora en el pago de dichas prestaciones, por lo cual solicita se calcule desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en la que efectivamente la demandada haga efectivo el pago de la misma contados a partir del 22 de marzo de 2007,

13. Botas y bragas, de conformidad con la cláusula 69 de la Convención Colectiva del trabajo de la Industria de la Construcción, reclama 2 pares de botas para un total de Bs.F 90,00 y 4 bragas para un total de Bs.F 160,00.

La sumatoria de todos y cada uno de los conceptos antes especificados arrojan un monto de bolívares fueres 33 mil 154 con 60 céntimos.

Alegatos de la parte demandada

Opuso como punto previo, la falta de cualidad e interés del actor y de la demandada, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para sostener este juicio por cuanto el actor manifiesta que se desempeñó para la demandada cuando realmente nunca laboró en la sociedad mercantil Construcciones y Servicios L & C, C.A., razón por la cual negó cualquier vínculo laboral con el ciudadano M.G., y como consecuencia de ello, negó tanto en los hechos como en el derecho invocado, las pretensiones que explana en el libelo de demanda, ya que nunca laboró ni directa ni indirectamente para la demandada, por lo cual no está demostrado en actas la legitimación activa y el interés para estar en juicio por parte del actor y la demandada y así pide sea declarado antes de entrar al fondo de la acción.

Negó que el día 22 de septiembre de 2006, el actor haya comenzado a prestar servicios personales de manera directa y bajo subordinación para la demandada, ejerciendo falsamente el cargo de Maestro de Obra de Primera.

Negó que el actor haya ejecutado labores en la obra civil denominada “Dignificación Revolucionaria Popular”, que la empresa demandada desarrolló en su condición de contratista para la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, S.A. (DULCOSA), consistente en la sustitución de ranchos por casas.

Negó que el 24 de marzo de 2007, el actor haya sido despedido injustificadamente de su falso y negado cargo como Maestro de Obra de Primera por la demandada.

Negó que haya devengado en primer término la cantidad de Bs. F 42,05, según lo establecido en el Tabulador de Oficio y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo, y hasta el mes de marzo, ya que a partir de esa fecha conforme al mencionado tabulador era falsa y negada la suma de Bs. F. 49,20.

Negó que el actor trabajaba los dos días de descanso semanales por cuanto nunca trabajó para la demandada, y que haya laborado horas extras diurna y nocturnas y que tenga que serle pagado bono nocturno durante la falsa y negada relación laboral.

Negó que la demandada haya convenido de alguna forma en pagar a todos sus trabajadores una bonificación diaria por concepto de comida por cada día efectivamente trabajado. Que la Ley de Alimentación para los Trabajadores supera lo estipulado en el Contrato Colectivo de Trabajo de la Construcción, por lo cual es aplicable de acuerdo a la norma más favorable y a su decir en este caso al actor no le corresponde dicho beneficio porque nunca trabajó para la demandada.

Negó que le adeude al actor el pago de unos supuestos y negados días de descanso laborados y no pagados así como horas extras laboradas, por cuanto nunca laboró para su representada.

Negó que el actor mantuvo una relación laboral con la demandada y haya laborado los días feriados indicados en el libelo de la demanda, por esta razón no se le canceló esos días ni ningún otro tipo de remuneración ya que nunca laboró para su representada.

Negó que el actor haya laborado para la demandada todos y cada unos de los días de descanso legal y contractual cuando el mismo nunca laboró para ésta.

Negó que la jornada laboral se haya prolongado y prestando servicio en horas extraordinarias diurnas y nocturnas, por cuanto el actor nunca trabajó para su representada.

Negó que en múltiples oportunidades la falsa y negada jornada de trabajo se prolongara más allá de las 7:00 pm, no estando nunca obligada a cancelar el referido bono nocturno ya que el actor nunca laboró para la demandada.

Negó que haya convenido en modo alguno con todos y cada uno de los ex trabajadores en pagar cantidad de dinero diaria por cada uno de los días supuestamente laborados, lo que es falso de toda falsedad que acordara una bonificación salarial distinta a la obligación establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, ya que la misma le fue cancelada a los ex trabajadores y no es el caso del actor por cuanto no fue ni es trabajador de la demandada.

Negó que el actor tuviere un tiempo de servicio de seis (6) meses y dos (2) días, cuando nunca trabajó para la demandada, negando en consecuencia, que se le adeude por concepto de indemnización de antigüedad la reclamada en el libelo de la demanda.

Negó que por aplicación de lo dispuesto en el literal B de la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, le corresponda 30 días de salario normal.

Negó que le corresponda 45 días por indemnización de antigüedad, la incidencia de las utilidades en la indemnización de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas del año 2007, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, por cuanto el actor no laboró para la empresa demandada, ni directa ni indirectamente.

Negó que de conformidad con la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, se le adeude al actor la cantidad expresada en el libelo de la demanda, ya que el actor nunca laboró para la empresa demandada ni directa ni indirectamente.

que su representada esté obligada a entregarle al actor dos pares de botas y cuatro bragas, en razón del falso y negado tiempo de servicio prestado por el demandante, por cuanto el actor nunca laboró para la demandada.

Negó que deba cancelarle al actor la suma total de bolívares fuertes 33 mil 154 con 60 céntimos.

De la sentencia recurrida y del recurso de apelación

En fecha 25 de septiembre de 2009, el Juez de Juicio publicó fallo declarando:

PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano M.S.G., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., a pagar al ciudadano M.S.G., la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 10.818, 29), por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., a pagar al ciudadano M.S.G., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, con excepción de la cantidad referida a los cesta tickets y de los salarios por mora contractual previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: En caso de que la demandada no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta.

No Procede la condenatoria en Costas, toda vez que no hubo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo…

Contra la anterior decisión, únicamente la representación judicial de la parte demandada procedió a ejercer recurso ordinario de apelación, insistiendo en la falta de cualidad e interés del actor por cuanto nunca laboró para la demandada, que las pruebas que constan en el expediente que no fueron valoradas demuestran que no hay relación laboral; que en cuanto a los testigos C.P. y R.P. manifestaron ser amigos del actor por lo cual incurrieron en causal de inhabilidad cayendo en contradicciones.

Que en cuanto al ciudadano R.V. no declaró en el acto de la apertura de la audiencia de juicio, porque no estaba pero que el a quo suplió una pequeña defensa de la parte actora por cuanto suspendió la causa y se volvió a llamar al referido ciudadano para que declarase pero que éste estaba promovido como tercero para que ratificara una documental, no obstante la referida documental fue desechada, en consecuencia, no podía ser valorado como testigo, solicitando así que fuese visualizado el material audiovisual a los fines de verificar que la parte demandada se opuso totalmente y así quedó filmado por cuanto no había oportunidad para ello, por lo que debe analizarse en la presente causa que el a quo suplió la defensa de las partes.

Que en virtud de lo expuesto, solicita sea declarada con lugar la apelación ejercida y sin lugar la demanda.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, quien señaló que, en el escrito de contestación se estableció que había una prestación de servicio pero de carácter mercantil operando la relación laboral la cual no fue de desvirtuada. Que en cuanto a los testigos no fueron tachados en la oportunidad legal correspondiente.

Asimismo, señaló que se suspendió la causa por razones de salud de uno de los abogados de la parte demandada y no se suplió defensa de nadie por cuanto en el acta se dejó constancia de la presencia de todos los testigos, pero que fue solicitada la suspensión por parte de la contraparte.

A las preguntas que le fueron efectuadas por este Tribunal a la representación judicial de la parte demandada recurrente, éste contestó que el actor recibía comisiones de ferreterías porque servía como intermediario ya que tenían plena confianza en él, siendo éste el que se encargaba de buscar la arena porque lo conocían.

Así las cosas, encuentra éste Tribunal que tomando en cuenta primeramente la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, se procede a distribuir la carga de la prueba, de la siguiente manera:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

Conforme a la anterior doctrina, del escrito de contestación a la demanda se verifica que la demandada negó todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda, rechazando categóricamente la existencia de alguna relación laboral que la vinculara con el ciudadano M.G., señalando que éste nunca laboró ni de manera directa ni indirecta para la sociedad mercantil Construcciones y Servicios L & C, C.A., por lo que desde este punto de vista, en principio, correspondería la carga probatoria a la parte actora, a los fines de probar la prestación personal del servicio.

Ahora bien, observa éste Tribunal de un análisis exhaustivo efectuado al presente expediente, que la demandada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., en la fase de la Audiencia Preliminar, concretamente en la oportunidad de promover las pruebas, promovió por intermedio de su representación judicial la profesional del Derecho J.J.D.C., lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el Artículo (sic) 77 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, consigo no es este acto en once (11) folios útiles, marcados con la letra: “A”, comunicación dirigida al Banco Occidental de Descuento, relación de cheques emitidos a dicho ciudadano y copia de los cheques respectivos, la pertinencia de esta prueba radica en demostrar el carácter mercantil de la relación que unió a mi representada con el mencionado ciudadano, quien fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para mi representada.” (Folio 118.) (Destacado por éste Tribunal).

Asimismo, en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la representación judicial de la parte demandada, indicó que, el actor “era un intermediario que suplía materiales de la construcción para [su] representada, de ahí la relación de los cheques que se le cancelan”. (Video 5J-A. 9 min: 11 seg.).

De lo anterior se tiene que, el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, antecediendo esta fase a la contestación de la demanda, en la cual la propia parte demandada a través de su representación judicial, al momento de promover sus pruebas, específicamente las documentales, lo hace con el objeto de demostrar el carácter mercantil de la relación que la unió con el ciudadano M.G., quien según argumentó fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para su representada, hecho éste que no fue alegado en la contestación de la demandada, sino que basó su defensa en una negativa absoluta, esto es, en el hecho de que el actor jamás prestó servicios para ella, ni de manera directa ni indirecta, por lo que no se explica éste Tribunal que siendo las pruebas tan importantes en el proceso a los fines de demostrar la existencia o inexistencia de un hecho afirmado o negado, como es que en la fase preliminar la demandada pretendió con sus pruebas demostrar la existencia de una relación mercantil que a su decir la unió con el actor, distinta a la laboral, la cual nunca formó parte de su defensa en la contestación de la demanda, pero insiste en el referido carácter mercantil tanto en la audiencia de juicio como en la audiencia de apelación.

En virtud de ello y conforme a la conducta que ha venido ejerciendo la parte demandada en el presente juicio, se tiene que, ciertamente se admitió tácitamente la prestación de un servicio personal por parte del demandante, pero dándole una naturaleza o calificación distinta a la laboral, por lo que invirtió la carga de la prueba, correspondiéndole a la demandada demostrar que efectivamente el actor fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para ella, (presunción iuris tantum del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

A continuación se valorarán las pruebas que constan en actas, a fin de verificar cuales de los hechos controvertidos han sido demostrados:

Pruebas de la parte actora

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Original de Libro Diario de la Obra “Dignificación Revolucionaria Popular en el Sector El Marite”, el cual se encuentra agregado en la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que la representación judicial de la parte demandada procedió a impugnar dicha documental, correspondiendo a la parte actora promovente probar su autenticidad, y mucho más aún demostrar que el llevado del referido libro se hacía por orden y bajo la dirección de la demandada, por cuanto sólo el hecho de ser el actor el autor y creador material de la documental en análisis, su sola presentación no puede producir fuerza probatoria en contra de la demandada, en virtud del principio de alteridad de la prueba, en consecuencia, al no haber insistido en su valor probatorio, no se le otorga mérito probatorio.

   Copia fotostática de Minuta de Reunión, la cual corre inserta a los folios 79 y 80 del expediente, observando el Tribunal que la presente documental fue impugnada por la representación de la parte demandada por estar consignada en copia simple, sin que la parte actora promovente insistiera en su valor probatorio, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, siendo desechada del proceso.

   Copia fotostática de Memoradum de Campo, el cual corre inserto al folio 81 del expediente, observando el tribunal que fue impugnado por la representación de la parte demandada por estar consignada en copia simple, correspondiendo a la parte actora promovente probar su autenticidad, lo cual no ocurrió en la presente causa, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, siendo desechada del proceso.

   Original de constancia suscrita por el ciudadano R.A.V., en su carácter de delegado sindical, elegido por la mayoría de los trabajadores contratados por la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., para ejecutar la obra civil denominada “Dignificación Revolucionaria Popular”, la cual corre inserta al folio 82 del expediente, observando el Tribunal que la referida documental no fue ratificada en su contenido por la persona que la suscribió mediante la testimonial de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, es desechada del proceso.

   Copia certificada de expediente administrativo, signado con el Nº 042-2007-03-02855, emitida por la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo en Maracaibo, Estado Zulia. Al respecto, se observa que si bien la presente documental constituye documento público administrativo que fue reconocido por la parte demandada, no obstante, no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, siendo desechada del proceso.

2. - Promovió la prueba de informes dirigida a la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (PDVSA), Torre Boscán, Piso 8, Departamento de Desarrollo Urbano, a los fines de que informara sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de prueba, observando este Tribunal que en fecha 28 de septiembre de 2009, se recibió por ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MARACAIBO, oficio emitido por PDVSA, mediante la cual informan sobre lo solicitado, no obstante, las resultas de la prueba constan en el expediente con fecha posterior a la publicación de la sentencia dictada por el a quo en fecha 25 de septiembre de 2009, en consecuencia, este Tribunal no le otorga valor probatorio.

3. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines de que se oficie a PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (PDVSA), para que exhiba el Libro denominado “Diario de Obra”, correspondiente a la obra “Dignificación Revolucionaria Popular en el Sector el Marite de la Parroquia Venancio Pulgar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia”, observando el Tribunal que ésta prueba fue negada por el a quo, mediante auto de admisión de pruebas de fecha 27 de enero de 2009, apelando la parte actora en fecha 03 de febrero de 2009, siendo negada la referida apelación en fecha 10 de febrero de 2009 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, por estar manifiestamente extemporánea, quedando así firme la decisión de fecha 27 de enero de 2009.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.R., L.F., R.A. PARDO, ORANGEL A.P., G.J. ARAUJO ZAMBRANO, DAIRO R.G., C.P., Y.R.R.M., F.J.T., R.V., G.A.P.V. y MAYKER I.A.Á., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   C.I.P.L., quien declaró conocer a la empresa demandada porque trabajó en ella durante cuatro meses, y que conoce al actor porque era el Maestro de la Obra denominada “Sustitución de Ranchos por Casas”, siendo jefe del testigo; que en caso de algún problema o falta de material se dirigía al ciudadano M.G., ya que éste era su jefe inmediato; que el actor permanecía durante toda la jornada de la obra; que el actor era quien atendía a los surtidores de materiales; que el beneficio del cesta ticket era cancelado por la empresa en bolívares junto con el salario. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que laboró para la empresa desde octubre de 2006 hasta el 2007; que cuando el testigo entró a laborar el actor ya estaba trabajando para la demandada; asimismo declaró que se fue de la empresa y el señor M.G. se quedó en la empresa; que sólo eran amigos en el trabajo porque eran compañeros y que no tiene ningún interés en la resulta de la presente causa.

   R.A.P.C., quien declaró que conoce a la empresa demandada, por cuanto laboró para ella, asimismo que conoce al actor ya que era el Maestro General de la obra denominada “Sustitución Ranchos por Casas”; que habían tres maestros de obra, pero que el actor era el maestro general; que el actor era el que estaba pendiente de los materiales, que le pagaba a los demás trabajadores si faltaba dinero de su propio bolsillo, contando con que la empresa se lo iba a reponer, que estuviera la nómina completa en cuanto al pago semanal, que el actor era quien les cancelaba semanalmente y les entregaba los voucher, que cuando faltaba algún material acudían al actor y si el actor no estaba en algún turno de trabajo se lo comunicaban al otro maestro de obra y éste se lo hacía llegar al señor M.G.; que el testigo veía que el actor era el que atendía a los proveedores y surtidores de materiales; que nunca se les entregó cesta ticket sino que el beneficio de alimentación era cancelado en el mismo voucher se le pagaba semanalmente la comida. A las repreguntas que el fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que, comenzó a laborar para la empresa en el mes de noviembre de 2006 hasta el mes de enero; que cuando el actor comenzó a laborar ya el actor estaba laborando para la empresa; que el testigo prestó sus servicios como obrero; que el actor no tenía horario que siempre estaba en la obra; que conoció al actor en la obra; que no tiene ningún tipo de interés en el presente caso; que el compareció sólo para decir la verdad.

   R.A.V., quien declaró conocer a la empresa demandada por cuanto laboró en ella; específicamente en la Obra “Sustitución Ranchos por Casa”; que conoce al actor toda vez que laboró para la empresa como Maestro General de la obra antes mencionada; que el actor era quien atendía a los proveedores y además recibía los materiales; A las repreguntas que el fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que, el testigo ya no labora actualmente para la obra por cuanto ya culminó hace bastante tiempo; aproximadamente hace 2 años o 2 años y medio; finalmente declaró que no tiene interés en la resulta de éste proceso, y que no es amigo del actor.

   Respecto de las declaraciones de los ciudadanos C.P. y R.P., se observa que la representación judicial de la parte demandada señaló en la audiencia de apelación que éstos habían manifestado ser amigos del actor por lo cual incurrieron en causal de inhabilidad cayendo en contradicciones. Al respecto, encuentra éste Tribunal una vez analizado el material audiovisual así como las deposiciones de los testigos, que cuando manifestaron ser amigos del actor, fue debido a que laboraron juntos y se conocían de la obra que ejecutaron, más no que tenían una relación de íntima amistad fuera de la referida obra, sólo que al ser éste el Maestro de obra quedó una buena relación, asimismo, se evidenció claramente que ambos testigos señalaron que no tenían ningún interés en la resulta de la presente causa, no cayendo en contradicciones ninguno de ello, por el contrario, fueron contestes al declarar que el ciudadano M.G. laboró para la empresa demandada como Maestro de la Obra “Sustitución de Ranchos por Casas”; que éste en todo momento estaba en la referida obra, y era quien recibía los materiales y atendía a los proveedores; asimismo, el actor era quien estaba encargado del pago general de la nómina semanalmente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto sus dichos coadyuvan a dirimir la presente controversia.

   Ahora bien, en cuanto al ciudadano R.V., la representación judicial de la parte demandada, igualmente señaló en la audiencia de apelación que el testigo no declaró en el acto de la apertura de la audiencia de juicio, porque no estaba pero que el a quo suplió una “pequeña ”defensa de la parte actora por cuanto suspendió la causa y se volvió a llamar al referido ciudadano para que declarase pero que éste estaba promovido como tercero para que ratificara una documental, no obstante la referida documental fue desechada, en consecuencia, no podía ser valorado como testigo, solicitando así que fuese visualizado el material audiovisual a los fines de verificar que la parte demandada se opuso totalmente y así quedó filmado por cuanto no había oportunidad para ello, por lo que debe analizarse en la presente causa que el a quo suplió la defensa de las partes.

   Con respecto a lo anterior, éste Tribunal pudo observar de un análisis efectuado al expediente, que en el transcurso del proceso hubo varias solicitudes mediante diligencia consignadas por ambas partes a los fines de que fuere diferida la celebración de la audiencia de juicio, y específicamente en fecha 16 de junio de 2006, la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia que corre inserta al folio 291, solicitó fuera diferida la audiencia de juicio fijada para el día miércoles 17 de junio de 2009, a las 2:00 pm para el día que el a quo considere prudente por cuanto no constaba en actas las resultas de la prueba informativa promovida por las partes intervinientes en este proceso. Ahora bien, en fecha 17 de junio de 2009, se dejó constancia mediante solicitud efectuada por la parte actora, de la comparecencia de los ciudadanos R.P., C.P., Orangel Palmar, Dairo Gómez, y R.V., los cuales fueron promovidos como testigos debidamente admitidos puesto que la audiencia de juicio estaba fijada para el referido día (folios 295 y 296), observándose así, que efectivamente para el día en la cual estuvo fijada la audiencia de juicio antes de haber sido solicitado el diferimiento, los testigos comparecieron, incluyendo el ciudadano R.V. ya sea para ratificar un documental, o para prestar su declaración, en virtud de ello, el Juez a quo, en fecha 22 de junio de 2009, vista la incomparecencia del resto de los testigos que no rindieron su declaración en ésta fecha, y haciendo uso de la potestad que le confiere el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual se refiere a que el Juez podrá ordenar a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad, ordenó la comparecencia entre otros ciudadanos de R.V., en la oportunidad de la prolongación de la audiencia de juicio, lo cual no configura en lo absoluto que haya suplido la defensa de la parte actora, sólo que no pudo tomarse la declaración de éste testigo quien si compareció en una oportunidad pero que en virtud de la solicitud de diferimiento efectuada por la parte demandada no pudo rendir su declaración, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se puede extraer que ciertamente el actor laboró para la demandada siendo el Maestro de la obra denominada sustitución de ranchos por casas y era quien atendía a los proveedores y además recibía los materiales.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que del proceso se arrojan a su favor, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Copia fotostática de comunicación dirigida al Banco Occidental de Descuento, relación de cheques emitidos y copias de los cheques respectivos los cuales corren insertos desde los folios 120 al 130, ambos inclusive, observando el Tribunal que la representación de la parte actora impugnó las documentales que corren insertas a los folios 120 al 122, por estar consignada en copias fotostáticas, y al no presentar la parte promovente los originales a los fines de acreditar su autenticidad, no se le otorga valor probatorio.

   Asimismo, con relación a las documentales que corren insertas a lo folios 123 al 130, la parte actora reconoció las mismas, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, L. & C, C.A., emitió cheques a la orden del ciudadano M.G., en fechas 16.02.2007, 09.02.2007, 26.01.2007, 26.01.2007, 31.01.2007 y 31.01.2007.

3. - Promovió prueba de informe dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los fines que informe si esa entidad bancaria pagó al actor algún cheque correspondiente a la cuenta corriente de la empresa Construcciones y Servicios L & C, C.A., desde el día 01 de septiembre de 2006 hasta el día 25 de agosto de 2007, observando el Tribunal que la resulta de la informativa corre inserta al folio 275 del expediente, señalando la referida entidad bancaria que para darle respuesta a la solicitad efectuada por el a quo, de si se le pagó o no algún cheque al ciudadano M.G., se requiere dar alguna otra información que logre identificar el instrumento financiero, porque la cuenta número 0116-0139-10-0004709934, que pertenece a Construcciones y Servicios L & C, C.A., durante la fecha solicitada emitió gran cantidad de cheques, estando a la espera de sus instrucciones, información ésta que no coadyuva a dirimir la presente controversia, en consecuencia, es desechada del proceso. De otra parte, se observa que consta una nueva resulta por parte del Banco Occidental de Descuento recibida por la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS DEL CIURCUITO JUDICIAL DE MARACAIBO en fecha 13 de noviembre de 2009, es decir, con fecha posterior a la publicación de la sentencia dictada por el a quo en fecha 25 de septiembre de 2009, en consecuencia, este Tribunal no le otorga le otorga valor probatorio, siendo igualmente desechada del proceso.

   Asimismo, solicitó se oficiara a la Oficina Regional del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas, no constando en el expediente resulta alguna emanada del referido Instituto, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   Igualmente, solicitó se oficie a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas, no constando en el expediente resulta alguna emanada del referido Instituto, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: Á.C., YRAFRE COLMENARES, F.Á., MAIRIN PÁEZ, VICKYELLEN RODRÍGUEZ, T.G. y F.M., observando el Tribunal que no rindieron declaración, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

5. - Promovió la prueba de inspección judicial a ser evacuada en las oficinas de la demandada, a los fines de dejar constancia de los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas, observando el Tribunal que se libró exhorto al Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede en Cabimas, a los fines de realizar la inspección judicial promovida, dejando constancia en fecha 26 de junio de 2009, la incomparecencia de la parte promovente a dicho acto, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   Analizadas las pruebas aportadas por las partes, el Tribunal, para decidir observa:

   Del escrito de contestación a la demanda se verifica que la demandada negó todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda, rechazando categóricamente la existencia de alguna relación laboral que la vinculara con el ciudadano M.G., señalando que éste nunca laboró ni de manera directa ni indirecta para la sociedad mercantil Construcciones y Servicios L & C, C.A., y oponiendo la falta de cualidad, afirmando que el actor no está legitimado para actuar en su contra, ni la demandada a figurar como sujeto pasivo en la presente causa, lo cual, delimitaba en principio la controversia a la demostración por parte del actor de la prestación del servicio personal para la demandada, no obstante, en la oportunidad de la promoción de pruebas, al señalar que se pretendía demostrar la naturaleza mercantil de la relación que existió entre el actor y la demandada, afirmando que el actor fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L. & C. C.A., lo cual además fue manifestado tanto en la audiencia de juicio como en la audiencia de apelación, cuando la representación judicial de la demandada afirmó que era un intermediario que suplía materiales de la construcción para su representada, de ahí la relación de los cheques que se le cancelan, se concluye que en la presente causa la demandada admitió la existencia de una relación entre ella y el actor, invirtiendo así la carga de la prueba correspondiéndole a la demandada demostrar que efectivamente el actor fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para ella, (presunción iuris tantum del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Ahora bien, invocada como ha sido por el actor la existencia de una relación de trabajo entre él y la demandada, se activa en principio la presunción que establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que:

   Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo:”Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”

   La citada disposición legal contiene una regla general: la presunción de la relación de trabajo (iuris tantum); y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral. Ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de la existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe; que por las circunstancias fácticas que rodea la relación alegada por el actor, y teniendo la empresa fines de lucro; no se aplica en el presente caso la excepción prevista.

   En el caso sub examine, el actor que alegó la presunción legal (vinculación laboral), tal carácter fue negado, pero no así la prestación del servicio, quedando sólo por determinar la naturaleza de la relación contractual que unió al actor con la demandada, para lo cual este jurisdicente se apoyará en las pruebas valoradas, en los elementos constitutivos de la relación de trabajo, y en la aplicación del test de indicios desarrollado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

   La Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.

   Así, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado por este Sentenciador).

   Categóricamente, señaló la parte demandada que la relación que la unió con el actor era de carácter mercantil, toda vez que el ciudadano M.G. fungía como intermediario para la adquisición de materiales y equipos para la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., negando absolutamente que el actor ostentara la condición de “trabajador”. En efecto, alegó que era intermediario entre las ferreterías y la empresa toda vez que ya conocían al actor y le tenían confianza, de allí el pago de los cheques que constan en el expediente a su nombre.

   Ahora bien, la Sala reconoce los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral.

   Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación

   Ahora bien, de la normativa sustantiva laboral como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

   De manera previa se podrá señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala Social, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos; los que diseñan el denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21).

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo ha aspirado la Sala Social, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados, un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

   El reseñado autor A.S.B. contempla, propone el siguiente sistema:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora bien, la parte actora alega que comenzó a prestar servicios en la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A., en fecha 22 de septiembre de 2006, ejerciendo labores correspondientes al cargo de Maestro de Obra de Primera en la obra civil denominada “Dignificación Revolucionaria Popular” enmarcada en el Programa de Sustitución de Ranchos por Casas, hecho este no desvirtuado por la demandada por cuanto no aportó al proceso prueba alguna que demostrara que el actor no laboró como maestro de obra para ella, todo por el contrario, de los testigos evacuados se evidenció que ciertamente el actor desempeñó el cargo por él alegado, que éste en todo momento estaba en la referida obra, y era quien recibía los materiales y atendía a los proveedores; asimismo, que el actor era quien estaba encargado del pago general de la nómina semanalmente.

   Por otra parte, se evidencia de las documentales que corren insertas a los folios 123 al 130 del expediente, la emisión de cheques a favor del actor como contraprestación a ese servicio prestado, por las siguientes cantidades: Bs. 3.000.000,00 equivalentes a Bs.F 3.000,00; Bs. 4.000.000,00 equivalentes a Bs.F 4.000,00; Bs. 4.000.000,00 equivalentes a Bs.F 4.000,00; Bs. 2.000.000,00 equivalentes a Bs.F 2.000,00; Bs. 500.000,00 equivalentes a Bs.F 500,00; Bs. 2.000.000,00 equivalentes a Bs.F 2.000,00; Bs. 2.000.000,00 equivalentes a Bs.F 2.000,00; y Bs. 1.000.000,00 equivalentes a Bs.F 1.000,00 y no como falsamente indicó la representación judicial de la parte demandada que superaban los diez millones que habían cheques de 20, 30 y hasta 50 mil bolívares fuertes y que ningún trabajador gana esa cantidad de dinero, en virtud de ello, se establece que en la presente causa se demostró la existencia de la prestación del servicio personal del actor a favor de la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C. A., la cual es de naturaleza laboral, no logrando probar la demandada que el actor recibía el dinero que aparece demostrado en las actas por cuanto el dueño de la empresa confiaba en él, ya que el actor conocía a la gente de la ferretería cercana al lugar donde se estaba ejecutando la obra, sirviendo el actor como intermediario, por lo que se le cancelaba una comisión de la ferretería y no de la demandada; consiguiendo como intermediario la arena, el cemento, entre otros materiales aunado a que la gente de la comunidad también lo conocía y lo recomendaron a la demandada, hechos éstos que fueron alegados en la audiencia de apelación, en consecuencia, debía en este caso la demandada, hacer contraprueba de los restantes alegatos de la parte actora que tienen vinculación con la relación de trabajo como lo sería el tiempo de servicio, el salario, que el despido fue por causa justificada, el pago de las utilidades, vacaciones, antigüedad, entre otros beneficios, lo cual demostró en la presente causa, teniendo como cierto lo alegado por el actor en la demanda, tomando en consideración que respecto a las situaciones exorbitantes o excesos legales, mantiene la carga probatoria el actor.

   Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada, limitó su apelación en la negativa de la existencia de la relación laboral alegada por el actor, insistiendo en el hecho referido a que éste nunca laboró para ella por lo que todos sus argumentos estaban dirigidos a sustentar la referida negativa, sin que se pronunciara sobre alguna inconformidad en cuanto a los montos y conceptos condenados por el a quo para en el supuesto de no prosperar su fundamento principal.

   Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

   …La Sala observa:

   Como ya se explicó en la denuncia anterior, la demandada en su apelación limitó el objeto de la misma al examen de la inadmisibilidad de la demanda por no haber transcurrido los noventa (90) días establecidos en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para interponer nuevamente la demanda, lo cual fue amplia y acertadamente analizado por el Juez Superior.

   Igualmente, el límite en el objeto de la apelación implica la conformidad con el resto de la sentencia cuyo contenido no fue objeto del recurso, lo cual impide al Juez examinar los aspectos no apelados, en este caso lo acordado por lucro cesante y daño moral.

   De esta manera la recurrida sólo confirmó el lucro cesante y el daño moral acordado por primera instancia de lo cual la demandada no apeló conformándose con lo decidido…

   Así las cosas, quedan firmes todos y cada uno de los conceptos condenados por el a quo, que no fueron objeto de apelación, así como también quedan firmes los que fueron declarados improcedentes en virtud que la parte demandante no ejerció recurso de apelación, en consecuencia, para dar cumplimiento al principio de autosuficiencia del fallo, este Tribunal procederá a reproducir todos y cada uno de los conceptos y montos condenados por el a quo, de la siguiente manera:

   Fecha de ingreso: 22 de septiembre de 2006

   Fecha de egreso: 24 de marzo de 2007

   Duración de la relación laboral: 6 meses y 2 días

1. Días de descanso legal, días feriados, horas extras (Diurnas y nocturnas), trabajados y no cancelados: Una vez revisadas las pruebas promovidas por la parte demandante es necesario señalar que éste no logró demostrar que efectivamente laboró los días sábados, domingos y días feriados que señala en su libelo de demanda, de igual forma no demostró que trabajó horas extraordinarias, tanto diurnas como nocturnas, en consecuencia, este Sentenciador debe declarar improcedente la petición en referencia, y la incidencia que pudiera causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide.

2. - Prestación de Antigüedad: La cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006), establece la indemnización de antigüedad por término de la relación de trabajo, específicamente en el literal B. “Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia de dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente”. En consecuencia, de acuerdo a la norma parcialmente transcrita, por el tiempo de servicio prestado por el actor le corresponden 45 días de antigüedad multiplicado por el salario integral; es decir, el salario integrado por la alícuota de utilidades y por la alícuota de bono vacacional, que conforme a la Convención Colectiva en referencia, en las cláusulas 24 y 25, el bono vacacional son 41 días y utilidades son 82.

   Por lo que le corresponde al actor de antigüedad, la cantidad de Bs. F. 2.538,77. Así se establece.-

3. - Vacaciones Fraccionadas: Dado que la demandada no demostró pago liberatorio de esta obligación, resulta procedente en derecho este concepto, y le corresponde al actor de conformidad cláusula 24 de la Convención Colectiva de manera fraccionada 28,98 días de vacaciones, multiplicado por el salario diario Bs. F. 42,05, arroja la suma total de Bs. F. 1.218,61. Así se establece.-

4. - Utilidades: Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores los beneficios líquidos que hubieren obtenido, y en el caso en concreto la demandada no demostró que haya cancelado dicha obligación, en consecuencia resulta procedente, y le corresponde de conformidad con la cláusula 25 de la Convención Colectiva, 40.98 días de utilidades multiplicado por el salario diario Bs. F. 42,05, arroja la suma total de Bs. F. 1.723,21. Así se establece.-

5. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el actor, al no demostrar la demandada que el despido haya sido justificado, en consecuencia, la petición en referencia es procedente en derecho. Así se establece.-

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 6 meses y 2 días, a razón de su último salario integral diario devengado, es decir, Bs. F. 56,42, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 1.692,60.

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. F. 56,42, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 1.692,60.

      Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de Bs. F. 3.385,20. Así se decide.-

6. - Beneficio de Alimentación: No habiendo demostrado la demandada nada que le favorezca, el concepto en referencia es procedente, y a tal efecto, se considera menester precisar que si bien el accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda al trabajador por concepto del referido beneficio.

   De igual forma, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   .

   Así las cosas, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cestas tickets o beneficio de alimentación adeuda la accionada al demandante, por 6 mes y 2 días, equivalente a 142 días laborables, calculados a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente desde el 26 de febrero de 2009, según Gaceta Oficial Nº 39.127, la cual quedó establecida en un valor de cincuenta y cinco (55) bolívares fuertes, es decir, la cantidad de 142 ticket a razón de Bs. F. 13,75, lo cual arroja un total adeudado de Bs. F. 1.952,50. Así se establece.-

7. - Botas y Bragas: Observa este Sentenciador, que ésta obligación de suministrar botas y bragas, era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, y a todos los trabajadores que por la naturaleza de su trabajo así lo requieran. De tal forma, que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones.

   De igual forma, la accionada debía cumplir con la dotación de implementos de trabajo, por mandato expreso en la cláusula 69 de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, y a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En éste sentido, si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación, dado que la prestación de servicio se estaba realizando bajo condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declara improcedente el mencionado concepto ya que resulta contrario a derecho. Así se decide.-

8. - Cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006): Al respecto es oportuno indicar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció que todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía; el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   Al mismo tiempo la Sala de Casación Social en reiteradas decisiones ha establecido la forma de computar los intereses moratorios, lo cual ha sido en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, los cuales constituye normas de orden público, de aplicación de oficio, por los órganos jurisdiccionales, independiente de la petición o no de parte.

   Ahora bien, de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, los convenios colectivos podrán acordar reglas más favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad. En este sentido la Cláusula 38 eiusdem, establece lo siguiente:

   El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones…

   En el caso en concreto, dado que el empleador al finalizar la relación laboral no canceló las prestaciones legales y contractuales, le corresponde al actor seguir devengando su salario mensual hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, por lo que resulta procedente la aplicación de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006), que a criterio de este Sentenciador tiene la naturaleza de intereses moratorio contractuales, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. De allí que al haber dos intereses, uno legal (Art. 92 CRBV), y otro contractual (Cláusula 38 de la referida Convención), y como se indica tienen la misma naturaleza, esto es, el establecer una indemnización en caso de no pago oportuno de las prestaciones o indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo, no pueden condenarse ambas a la vez, sólo se ha de aplicar la que resulte más beneficiosa en el orden patrimonial, y en este caso, es la norma contractual. Así se establece.-

   Siendo así, le corresponden los intereses de mora contractuales que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, el día 24 de marzo de 2007, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, y se han de computar conforme al último salario mensual devengado Bs. F. 1.261,50, hasta el 18 de junio 2007, y luego con el respectivo aumento de acuerdo al tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), el salario mensual para Maestro de Obra de Primera es de Bs.F 2.550,60, e inclusive tomando en consideración los aumentos que se susciten en salario para dicha categoría de puesto de trabajo en función de las labores específicas, en las futuras Convenciones Colectivas del Ramo o por Decretos Generales, en caso de estos últimos abarquen igualmente a los trabajadores de la construcción. Este cálculo en caso de no poderlo realizar el Juez de la Ejecución por resultar complejo, se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

   La sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes arroja la cantidad de bolívares fuertes 10 mil 818 con 29 céntimos.

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber el día 14 de agosto de 2008, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad igualmente con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   Se impone en consecuencia la declaración desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido. Así se decide.-

   DECISIÓN

   En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia por autoridad de la Ley declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano M.S.G. en contra de la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS L & C, C.A.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al ciudadano M.S.G. la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DIEZ MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 10.818, 29) por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más lo que resulte de la indexación de la prestación de antigüedad y demás beneficios laborales, con excepción de la cantidad referida al cesta ticket y de los salarios por mora contractual previsto en la cláusula 39 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2003-2006).

   3) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a ocho de diciembre de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.H.N.

   Publicado en su fecha a las 12:18 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152009000261

   El Secretario,

   ______________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2009-000566