Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 26 de Junio de 2009

EXP. 7457-2009.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACCIONANTE: Ciudadana D.C.G.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.032.834, Técnico Superior Universitario en Administración de Empresas.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados YUDARKY Y.M.G. y L.O.R.C., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.044.498 y V-1.557.291 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 72.019 y 6.107 respectivamente.

PARTE ACCIONADA: C.A. HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN SUROESTE (HIDROSUROESTE).

APODERADAS JUDICIALES: Abogadas L.M.R., BELKYS B.N.V., J.C.A.C., D.M.U.D. y MARIOHR DEL C.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 11.495.587, 9.213.892, 9.348.131, 14.626.684y 15.980.190 e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 83.749, 83.128, 82.888, 104.591 y 112.341, respectivamente.

MOTIVO: ACCIÓN DE A.C.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día lunes seis (06) de abril de dos mil nueve (2009), el Abogado L.O.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.107, actuando en nombre y representación de la ciudadana D.C.G.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.032.834, Técnico Superior Universitario en Administración de Empresas, interpuso ACCIÓN DE A.C., contra la empresa C.A. HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN SUROESTE (HIDROSUROESTE).

En el escrito libelar la parte accionante alega que “ingresó al Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), en fecha 16 de Junio de 1974, con el cargo de contabilista II, perteneciente a la división de almacenamiento y distribución de la Región Los Andes, como empleada fija hasta el 27 de abril de 1992”. Que posteriormente, “con los procesos de descentralización se constituyo (sic) una empresa pública para prestar el servicio de agua potable en la región (sic) los andes (sic) y a tal efecto, fue contratada por la C.A. HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN SUROESTE (HIDROSUROESTE), en fecha 04 de mayo de 1992, como contabilista en el depósito general, hasta el 31 de diciembre de 1992”; que por causas personales “no renovó el contrato con la empresa; sin embargo, por su capacidad y experiencia fue llamada por HIDROSUROESTE para continuar prestando sus servicios y en ese sentido volvió a ingresar al referido ente público el 07 de septiembre de 1994, hasta que se acordó su incapacidad en lugar de jubilación”.

Que, en fecha 14 de Enero de 2008, “solicitó formalmente a la Gerencia de Recursos Humanos de HIDROSUROESTE, su jubilación, por cuanto ya había culminado su ciclo en la institución, y en consecuencia se le otorgaran los beneficios inherentes a (esa) situación jurídica, todo con fundamento en la norma jurídica aplicable y en apego a su derecho de petición contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitud esta (sic) que no obtuvo respuesta”.

Que, “estuv(o) de reposo médico debido a un padecimiento en Espondioartrosis Cervical, Discopatía Degenerativa C5, C6, C7, Radiculopatía C5 y C6, que se configura como una enfermedad ocupacional de la cual se hizo el debido informe Médico por parte del Servicio Nacional de Rehabilitación y Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad N° 650-OP6-07 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. M.F., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, que arrojó una incapacidad de sesenta y siete (67%), la cual fue consignado (sic) a la Gerencia de Recursos Humanos ‘a los efectos de ley’ y así justificar las inasistencias (…)”.

Que, posteriormente “se sometió a una reevaluación donde se actualiza y se modifica la evaluación anterior (evaluación N° 650-OP6-07), indicando que el porcentaje de pérdida para la capacidad del trabajo es del cincuenta y cinco por cuento (sic) (55%), según informe de incapacidad residual N° CN-0536-08-TN de fecha 06 de mayo de 2008 y que podía reintegrarse al desempeño de sus funciones según constancia de fecha 15 de mayo de 2008 (…)”; que por estas razones, envió nueva comunicación a la Gerencia de Recursos Humanos, informándoles la situación, requiriendo nuevamente su jubilación; que es allí donde obtiene como respuesta que le había sido otorgado el beneficio de incapacidad y no el beneficio de jubilación.

Señala como vulnerado su derecho a la jubilación, aduciendo que la empresa accionada actuó en detrimento de tal derecho, al otorgar la incapacidad, tomando en cuenta el documento que presentó posterior a su pedimento de jubilación con el fin de justificar la inasistencia al trabajo, lo cual le fue notificado mediante oficio Nº 1834 de fecha 28 de mayo de 2008 y ratificado en comunicación Nº 1862 de fecha 30 de mayo de 2008, que la Gerencia de Recursos Humanos de una manera írrita, ratificó el oficio Nº 6930 de fecha 26 de agosto de 2008; considera que la actitud asumida por la mencionada Gerencia, al desestimar la solicitud de jubilación e iniciar el procedimiento para el otorgamiento de la incapacidad, es violatoria de los artículos 51, 80, 86 y 89 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a pesar de estarse tramitando su jubilación, la empresa accionada, desestimó tal solicitud, al tramitar la incapacidad. Hace mención de las documentales que, como medios probatorios, anexa al escrito libelar; asimismo promueve prueba de informes.

Solicita la revocatoria de la incapacidad que fuere acordada por la Junta Directiva de HIDROSUROESTE, en perjuicio de la ciudadana D.C.G.M., e igualmente se ordene a la Gerencia de Recursos Humanos de HIDROSUROESTE, tramitar conforme a la Ley, su jubilación, de conformidad con los Artículos 1 y 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, tomando para ello lo que establece la Cláusula N° 36, del Contrato Colectivo que rige en la Empresa, para sus dependientes que determinan el plan de jubilación; que tal derecho de jubilación le sea otorgado en la misma fecha que le acordaron la pensión por invalidez; que se ordene la cancelación a su favor, de los remanentes que le corresponden por la diferencia de dinero que resulte entre el derecho de su jubilación y lo que le han pagado por su pensión de invalidez.

En fecha 16 de junio de 2009, se celebró el acto oral, al cual se hicieron presentes, por la parte accionante, el Abogado L.O.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.557.291 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 6107, y por la parte accionada, sus apoderadas judiciales Abogadas J.C.A.C. y MARIOHR P.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 9.348.131 y 15.980.190, e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 82.888 y 112.341 respectivamente, asimismo se hizo presente el Abogado J.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 80.351, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público; concedido el derecho de palabra, la parte accionante ratificó los argumentos expuestos en el escrito libelar y agregó que para la fecha de solicitar la jubilación su representada tenía 52 años de edad, que la administración debió tomar en cuenta el artículo 3, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que debió considerarse que con tres años de servicios con los 32 que tenía, cumplía la edad requerida, que las presentes actuaciones se fundamentan en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, Ley Orgánica del Trabajo, Contrato Colectivo, Ley del Estatuto de la Función Pública.

La parte accionada alegó como punto previo la improcedencia e inadmisibilidad (sic) de la acción de amparo, conforme al artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aduciendo que en el presente caso la acción ha sido interpuesta en un lapso posterior a los seis meses de la presunta violación, que la accionante ha firmado sus recibos de pago, que ha aceptado el nuevo estatus laboral, que a solicitud de parte se declaró la incapacidad y fue tramitada por la quejosa, solicita la inadmisibilidad por disponer de otros medios ordinarios para intentar su acción en aras del logro de su pretensión, que la empresa accionada se rige por la Ley Orgánica del Trabajo y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace mención de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y expone que además ha debido agotar la vía judicial ante los tribunales laborales de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, solicita se declare improcedente e inadmisible (sic) la presente acción; además rechaza, niega y contradice la acción interpuesta señalando que los hechos ocurrieron de manera diferente a lo expuesto en el libelo de la demanda, que la actora comenzó a trabajar para el extinto INOS y posteriormente el 01 de mayo de 1992 mediante contrato en la empresa que representa, que la relación se mantuvo inmodificable, que luego el 20 de febrero 2008 la accionante presentó comunicación de informe médico donde se le evalúa y se le detecta una enfermedad de la cual derivó su incapacidad residual de un 67%, que dicha ciudadana entregó dicho informe con el fin de que se tramitara su pensión de incapacidad, que goza de dos pensiones, una por el Seguro Social y otra de gracia otorgada por la empresa accionada, que la accionante lo tramitó, que posteriormente entregó otro informe en el que se expresa que estaba apta para laborar, que la Ley del Seguro Social establece un lapso de 5 años para que el instituto revise las incapacidades otorgadas, lo cual hizo, en el presente caso, en un lapso de menos de seis meses, que HIDROSUROESTE, le solicitó al Seguro Social información al respecto, que luego la hidrológica le participó la confirmación de la pensión de incapacidad, que solicitó su jubilación, manifestando que creía conveniente que se le otorgara el beneficio de jubilación, lo cual escapaba de la mano de HIDROSUROESTE.

En el derecho a réplica la parte accionante expuso que la accionada reconoce que su representada solicitó la jubilación, que un mes después presentó escrito al respecto, consignándole evaluación que le fue practicada y donde se le diagnostico un 67% de incapacidad, que se presentó primero la solicitud de jubilación, que en consecuencia si tiene derecho a la jubilación, que el capital social de la empresa accionada más del 51% es del Estado, que por lo tanto es una empresa pública, que ha debido cumplir los derechos constitucionales violados, que este Tribunal es el competente para el conocimiento de la presente acción; recalca los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, y agrega que la accionada reconoce que su representada comenzó a trabajar para el INOS el 16 de junio de 1974, que continuó laborando para la empresa sustituta, cumpliendo el tiempo de servicio para obtener el beneficio de jubilación; ejerciendo su derecho a contrarréplica, la accionada señala que la accionante fue incapacitada 19 de diciembre de 2007.

En este estado interviene el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y expone que en la presente acción, la pretensión es la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le otorga la incapacidad a la accionante y en su lugar se le otorgue el beneficio de jubilación, que del petitorio se desprende que la agraviada solicita la revocatoria del acto de incapacidad concedido, que en forma indefectible se pretende la nulidad por cuanto no se puede dejar incólume el acto, para que se pueda restablecer la situación jurídica presuntamente infringida, que lo contrario supondría que la juez tuviese que descender al plano de la legalidad para determinar los hechos planteados, que necesariamente debe a.e.c.d. lo prescrito en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, Ley del Seguro Social, la Convención Colectiva, Ley del Trabajo, normas de rango infraconstitucional, las cuales lucen incompatibles, considera que la presente acción debe declararse inadmisible conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, máxime cuando se pretende crear una situación jurídica ex novo, siendo la acción de amparo de carácter restablecedor. Que el recurso de nulidad es el medio procesal idóneo por cuanto se está en presencia de un acto administrativo con independencia de que se trate de una persona jurídica estatal, pues en atención al criterio material, por cuanto lo discutido es la procedencia o improcedencia del beneficio de jubilación, que es materia del fondo del asunto debatido que corresponde a otra vía judicial, por ello considera que la presente acción debe declararse inadmisible.

II

DE LA COMPETENCIA

Previamente debe este Juzgado Superior pronunciarse respecto a su competencia para conocer del presente asunto, y al respecto observa: Mediante la presente acción de a.c. la accionante pretende el otorgamiento a su favor, del beneficio de jubilación, por parte de la empresa HIDROSUROESTE, en tal sentido, siendo la accionada una Empresa del Estado de naturaleza mercantil, en razón de lo cual se encuentra sometida al régimen de derecho privado, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, la competencia para dilucidar las situaciones jurídicas que pudieran presentarse entre dicha empresa y sus trabajadores, le corresponde a la jurisdicción laboral; sin embargo, siendo el asunto controvertido en el caso de autos, el derecho al beneficio de jubilación reclamado por la accionante, y por cuanto a los empleados de los Institutos Autónomos y las empresas del Estado, les es aplicable la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, resulta afín el presente asunto con las competencias atribuidas a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Tribunal declara su competencia para conocer de la presente acción de a.c..

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos la ciudadana D.C.G.M. pretende a través de la presente acción de a.c. la revocatoria de la incapacidad otorgada por la Junta Directiva de la empresa HIDROSUROESTE, y se le ordene a la Gerencia de Recursos Humanos de la mencionada empresa, tramitar su jubilación, de conformidad con los artículos 1 y 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administracion Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Por su parte la accionada alegó como punto previo la improcedencia e inadmisibilidad (sic) de la acción de amparo, conforme al artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aduciendo que en el presente caso la acción ha sido interpuesta en un lapso posterior a los seis meses de la presunta violación, que la accionante ha firmado sus recibos de pago; alega además la inadmisibilidad por disponer de otros medios ordinarios para intentar su acción en aras del logro de su pretensión, y agrega que la empresa accionada se rige por la Ley Orgánica del Trabajo y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este orden de ideas, resulta necesario señalar que la acción de a.c. es una acción protectora de derechos y garantías constitucionales cuyo propósito es restablecer de manera inmediata la situación jurídica infringida, cuya carácter es netamente restitutorio, no siendo esta vía idónea para el logro de pretensiones indemnizatorias. Ha señalado reiteradamente nuestra jurisprudencia las condiciones para que opere este mecanismo procesal extraordinario, en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1809, de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: Circuito Teatral de Los Andes C.A, expuso:

…Omissis… resulta congruente (…) que la específica acción de a.c., a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, opere bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídica-constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretendida deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano. De tal suerte que ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos que, de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

…Omissis…

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado

.

De la sentencia anteriormente citada se desprende el carácter extraordinario de la acción de a.c., vía procesal que sólo puede ser accionada cuando no exista un medio breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida, es decir, no es supletoria de la jurisdicción ordinaria, de ahí que en el caso de haber optado el agraviado por hacer valer su derecho a través de la misma o bien disponiendo de recursos ordinarios no los haya ejercido previamente, se cierra el acceso a la vía del a.c..

En igual sentido, ha señalado la doctrina patria acogiendo el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3375, de fecha 4 de noviembre de 2005, caso: Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. (Remavenca), y Procesadora Venezolana de Cereales, S.A. (Provencesa) vs. Ministro de Agricultura y Tierras y efectivos de los componentes Ejército y Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, que “en relación con los actos administrativos, la doctrina más reciente de la Sala Constitucional ha sido la de considerar que la acción autónoma de amparo contra los mismos es inadmisible considerando que ‘las acciones contencioso-administrativas –entre las cuales se encuentran el recurso de nulidad, el recurso por abstención o la querella funcionarial, constituyen vías judiciales idóneas, es decir, breves, sumarias y eficaces, para el alcance del restablecimiento de la situación jurídica infringida, ello aunado al amplio poder de restablecimiento que atribuye al juez contencioso administrativo el (…) artículo 259 de la Constitución de la República’”. (BREWER-CARÍAS, Allan. Introducción General al Régimen del Derecho de Amparo a los Derechos y Garantías Constitucionales. El P.d.A.. En Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Textos Legislativos Nº 5. 6ta Edición. Caracas 2007. pág. 111).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y por cuanto en la presente acción de a.c., el asunto controvertido versa sobre el derecho a la jubilación, el cual alega la ciudadana D.G.M. le corresponde, considera esta Juzgadora, en virtud del criterio supra señalado, en cuanto a la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en materia de jubilación, a los empleados de los Institutos Autónomos y a las empresas del Estado, que la accionante dispone de las vías ordinarias para el logro de su pretensión, pudiendo interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y/o medidas cautelares; en consecuencia, debe este Tribunal Superior declarar inadmisible la presente acción de a.c. por estar incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

IV

D E C I S I Ó N

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, actuando en sede constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la ACCIÓN DE A.C., interpuesta por la ciudadana D.C.G.M., por intermedio de su apoderado judicial abogado L.O.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6.107, contra la empresa C.A. HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN SUROESTE (HIDROSUROESTE).

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

FDO

D.G.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las __x__Conste.

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