Decisión nº 392-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

DECISION N° 392-06

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE (E): R.C.O..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada B.C., actuando con el carácter de Defensora del penado M.M.T., en contra de la decisión N° 334-06, dictada en fecha 15 de junio de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al referido penado.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 28 de septiembre del presente año se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, numeral 6º del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de demostrar su legitimación para recurrir y la tempestividad de su recurso, la defensa de actas ejercida por la abogada B.C., fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   Alega que la recurrida produce agravio a su defendido, pues refiere que los artículos 494 y 495 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los requisitos para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y que el caso de marras no cumple con el exigido en el numeral 1º del artículo 494 mencionado, el cual se refiere a la condición de reincidente del penado, según el certificado expedido por el Ministerio del Interior y Justicia, pues existe en actas (folio 227) los antecedentes penales emanados de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, donde consta que su representado fue condenado en fecha 16-04-1997 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a un (01) año de prisión por el delito de Estafa Simple. Posteriormente, en fecha 15 de febrero de 2006, fue condenado por el Juzgado Octavo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de dos (02) años de prisión, por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, pena que no excedió a los tres años exigidos en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Refiere que la jueza a quo fundamentó la negativa del otorgamiento de la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena a su defendido, considerando que el penado es reincidente, pues no han transcurrido diez (10) años entre las dos sentencias, tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, insiste que el hecho de poseer el penado antecedentes penales, contradice lo establecido en el artículo 49 ordinal 7º de la Carta Fundamental relacionada con el principio “non bis in idem” del debido proceso, el cual establece que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente, principio reconocido en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, los cuales tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, según lo dispone el artículo 23 de la Constitución Nacional. En este sentido, la recurrente señala que se vulnera tal principio, pues la juez retrotrae los efectos de la condena anterior, para aplicarla a la nueva condena, agravando su sentencia y “...cobrándole nuevamente por el delito que ya purgó, como si se tratara de una deuda impagable”, sin tomar en cuenta que tal negativa implica que la persona se encuentre privada de su libertad, por lo que la finalidad de la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena pierde su sentido.

   Además argumenta que tal negativa contradice el principio de progresividad de la pena, establecido en el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, dado que ello implica un avance hacia la libertad, en forma sistemática, “...con la aplicación de políticas reduccionistas en pro de tal progresividad, lo cual no es posible lograrlo bajo tal negativa”. De igual modo, la apelante afirma que el Estado –a través de sus órganos jurisdiccionales- debe garantizar las posibilidades reales de aplicación de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, pues de seguir con las “prácticas monótonas” de negativas de tales beneficios en pleno siglo XXI, sería continuar con criterios vindicativos, expiacionistas, retribucionistas y/o correccionistas de la pena, hasta llegar a la reinserción social acogida por nuestra legislación.

   Considera además la defensa que se vulnera flagrantemente el derecho a la igualdad de todas las personas ante la ley, consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna, artículo 24 del Pacto de San José y el artículo 143 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ya que al negar la medida por la reincidencia, se discrimina a su defendido ante la ley respecto a otros penados, a quienes si se les otorga tal medida por no ser reincidentes.

   Por otra parte, la recurrente argumenta que al tomar en cuenta la reincidencia se desdice del sentido absoluto y significado del Derecho Penal de Acto, pues al sujeto reincidente se le atribuye el carácter de peligrosista (sic), por haber cometido un delito anterior, y en Venezuela el Derecho Penal es de acto y no de autor, según lo establece el artículo 1º del Código Penal

   PETITORIO: Solicita el apelante, conforme a lo establecido en el artículo 488 del anterior Código Orgánico Procesal Penal.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   La representación Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, dio contestación en tiempo hábil al presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   Señala el Ministerio Público, que el penado de actas fue condenado el día 16 de abril de 1997 a un año de prisión por el delito de Estafa, por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Estado Lara, de acuerdo al registro de antecedentes penales inserto al folio 227 de la causa; posteriormente fue condenado en fecha 08 de febrero de 2006 por el Juzgado Octavo de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el procedimiento especial de admisión de los hechos, a cumplir la pena de dos años de prisión por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, indicando que hasta la presente fecha no han transcurrido los diez (10) años entre las dos sentencias condenatorias.

   Ahora bien, en la decisión recurrida, la juez de ejecución negó al penado M.M.T. la medida de suspensión condicional de la pena, por cuanto el mismo no cumplía con el requisito establecido en el numeral 1º del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio que mantiene la Vindicta Pública por considerar que el penado mantiene la condición de reincidente.

   Respecto a la vulneración del principio de igualdad alegado por el apelante, la Fiscalía sostiene que

   ...la igualdad existe entre personas de un mismo status jurídico, y siendo que el penado ya cuenta con una conducta antijurídica y predelictual, ya demostrada, tal circunstancia legal constituye solo una limitante en cuanto al goce de ciertos derechos, en el caso concreto en lo atinente al goce de una medida alternativa de cumplimiento de pena, lo que si puede constituir trato desigual sería que el mismo pudiera gozar de los mismos beneficios y medidas de los que legalmente puede gozar un delincuente primario, pues ya el penado de autos tuvo su primera oportunidad de reinserción social, y la desaprovechó

   .

   En cuanto a la presunta vulneración del principio “non bis in ídem” consagrado en el ordinal 7º del artículo 49 constitucional, la representación Fiscal considera que el penado no está siendo juzgado en una segunda oportunidad por el mismo hecho por el cual fue condenado en fecha 16 de abril de 1997, pues no está siendo penado por el hecho anterior sino que el tribunal a quo está acatando una prohibición legal de orden constitucional, ya que el tribunal “...no está valorando el hecho anterior, sino la conducta reincidente del penado”.

   Al referir los requisitos exigidos por el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, resalta los establecidos en los numerales 1º y 5º, relativos a la reincidencia y a la revocatoria de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena otorgada con anterioridad, indicando que sobre el penado M.M. recaen dos sentencias condenatorias definitivamente firmes, con lo que se pone de manifiesto su participación activa en dos hechos punibles, persistiendo su condición de reincidente al no haber transcurrido los diez años entre ambas sentencias condenatorias.

   PETITORIO: El Ministerio Público solicita se declare sin lugar el presente recurso de apelación y confirme la decisión recurrida que negó la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado de autos, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son acumulativos.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 334-06, dictada en fecha 15 de junio de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado M.M.T., condenado a dos (02) años de prisión por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los ciudadanos SORELIS BANDERA CHAPMA, C.A.G. Y V.D.N.Á..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por el accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Arguye el accionante que se vulneró el principio “non bis in idem” del debido proceso, establecido en el artículo 49 ordinal 7º de la Carta Fundamental, el cual establece que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente, principio de orden constitucional de acuerdo al artículo 23 de la Constitución Nacional, pues en la decisión recurrida la jueza a quo fundamentó la negativa del otorgamiento de la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena a su defendido, considerando que el penado es reincidente, pues no han transcurrido diez (10) años entre las dos sentencias condenatorias definitivamente firmes, tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 501 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. La recurrente también señala que se vulnera tal principio porque la juez retrotrae los efectos de la condena anterior, para aplicarla a la nueva condena, agravando su sentencia por un delito que ya purgó, sin tomar en cuenta que tal negativa implica que la persona se encuentre privada de su libertad, por lo que la finalidad de la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena pierde su sentido.

   La primera advertencia que hace este Tribunal de Alzada es que, si bien es cierto la jueza en la motiva de la recurrida mencionó el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata de un error material del mismo, pues tanto en la parte final de la motiva de la decisión como en la dispositiva, el tribunal a quo invocó como fundamento de su decisión el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala considera que el presente recurso debe estar referido a la aplicación de este último precepto, y no del primero. Y así se decide.

   Ahora bien, respecto a los planteamientos realizados por la defensa, quienes aquí deciden estiman pertinente transcribir el contenido del artículo 100 de la norma sustantiva penal, el cual establece los parámetros de la institución de la reincidencia:

   Artículo 100.- El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por este con pena comprendida entre el término medio y maximum de la que le asigne la ley.

   Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se aplicara la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte

   (Negrillas de la Sala).

   Al comentar la referida norma legal, la doctrina ha señalado el concepto de esta institución en los siguientes términos:

   Es la reincidencia, la realización de un nuevo delito por el mismo agente, después de haber sido condenado por otro hecho punible anterior, cuya pena se haya sufrido todo o en parte y antes de haber transcurrido determinado tiempo fijado por la ley

   (ROGERS LONGA, Jorge. Código Penal Venezolano, Comentado. Primera Edición. San Cristóbal- Venezuela. Distribuciones Jurídicas Santana. 2000. p.p: 229 y 230).

   En atención a tal disposición sustantiva, la doctrina patria distingue tres tipos de reincidencia, a saber: la genérica, cuando se trata de la comisión simple de otro hecho punible; la específica, cuando se trata de la comisión de nuevo hecho punible de la misma índole que el perpetrado anteriormente y, la multirreincidencia, cuando se comete un nuevo delito luego de dos o más sentencias condenatorias a penas de la misma especie y delitos de la misma índole (Cfr. A.A.S.. DERECHO PENAL VENEZOLANO. Novena edición. Caracas, McGRAW-Hill Interamericana de Venezuela, S.A., 2001: pp. 355-356).

   Pues bien, de la norma sustantiva penal transcrita ut supra, se desprenden ciertos presupuestos para que opere la reincidencia, siendo éstos a saber: 1) Que exista una sentencia condenatoria previa; 2) Que no haya transcurrido un lapso de diez años entre el cumplimiento de la condena o su extinción y el nuevo delito (Ob. Cit.: p. 356-357). Sobre el segundo requisito, la Sala Constitucional de nuestro M.T. se pronunció en sentencia No. 339 de fecha 22-02-2006: “De acuerdo con el contenido de la norma citada,..., en el caso de que transcurra un lapso de diez años a contar desde la fecha del cumplimiento de la condena o de su extinción,...” En torno a lo anterior, quienes aquí deciden consideran que los requisitos contenidos en dicha norma sustantiva penal deben ser concurrentes para que opere la reincidencia, por lo cual es necesario trasladar dicha disposición legal al caso de marras para determinar si efectivamente -tal y como lo señalara el Juez de Ejecución- existe la institución de la reincidencia en la presente causa.

   En este sentido, según se desprende de actas, el ciudadano M.M.T. fue condenado en una primera oportunidad el día 16 de abril de 1997 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Estado Lara, a un año de prisión por el delito de Estafa; posteriormente fue condenado en fecha 08 de febrero de 2006 por el Juzgado Octavo de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el procedimiento especial de admisión de los hechos, a cumplir la pena de dos años de prisión por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito. Todo lo cual significa que nos encontramos en presencia de un supuesto de reincidencia genérica.

   Lo cierto es -tal y como se mencionó anteriormente-, que el penado de actas fue condenado por primera vez en fecha 16-04-1997, por el delito de Estafa Simple (Artículo 464 del Código Penal), a la pena de un (01) año de prisión, de acuerdo al registro de antecedentes penales inserto al folio 227 de la causa, lo que en teoría sería su primera sentencia condenatoria, la cual debió quedar cumplida en fecha 16-04-1998, conforme a los requisitos antes mencionados. Posteriormente, fue condenado en fecha 08 de febrero de 2006 por el Juzgado Octavo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, siendo el caso que para dicha fecha ya se encontraba en vigencia el actual Código Orgánico Procesal Penal, que establece en su artículo 494 los presupuestos para que los penados puedan optar por el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, incluyendo, por supuesto, la reincidencia como uno de ellos (numeral 1º). En consecuencia, al no haber transcurrido los diez (10) años entre las dos sentencias condenatorias definitivamente firmes y que establece taxativamente el artículo 100 del Código Penal para el caso de reincidencia genérica, no puede otorgarse tal medida al penado solicitante, pues las condiciones impuestas por el legislador son acumulativas. Y así se decide.

   En cuanto respecta a la vulneración del principio “non bis in idem” del debido proceso, establecido en el artículo 49 ordinal 7º de la Carta Fundamental, y del efecto retroactivo de la sentencia anterior, estos juzgadores consideran conveniente explanar las últimas tendencias de criterios que en torno a este punto han desarrollado tanto la doctrina penal venezolana como la jurisprudencia nacional emanada principalmente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales no han sido uniformes. Así tenemos que Da Costa Rois –siguiendo el criterio minimalista de Zaffaroni-, al referirse al tema de la reincidencia y el principio non bis in ídem, opina que tal institución debía ser cuestionada a la luz de esta máxima,

   ...toda vez que la imposición de una pena aumentada para sancionar el nuevo delito cometido, la vulnera de manera flagrante, puesto que dicho incremento de pena es la protección del resultado de un delito anterior, ya juzgado en definitiva u por el cual el condenado ha saldado su deuda con la sociedad. Con este tipo de sanción, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto y hechos, se verifica una duplicidad de penas, es decir, primero se le castiga por el hecho anterior y luego esa condena se utiliza para agravar la pena a imponer en sentencias posteriores

   (Lisbeth Da Costa Rois. “Reincidencia”. En TEMAS DE DERECHO PENAL. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2003: p. 179).

   En sentido contrario, la Sala Constitucional, en sentencia No. 3466 de fecha 11-11-2005, sobre la base de argumentos criminológicos bien sustentados, sostuvo que los cardinales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal no estaban en colisión con las garantías establecidas en el artículo 49 constitucional:

   ...respecto del delincuente reincidente, el legislador, a través del artículo 100 del Código Penal, lo que hizo fue considerar que la reprochabilidad era mayor, en virtud de la contumacia en la actividad delictual, que es lo que fundamenta la agravación de la responsabilidad penal atribuible al reincidente y no, como erradamente sostiene el accionante, una supuesta e inexistente nueva condena por la comisión de un delito respecto del cual su autor ya había sido castigado anteriormente... Ello no significa, de modo alguno, doble castigo, sino la acumulación, a una pena en ejecución, de la que resulte de la nueva condena...esta Sala concluye que, por la razón que se examina, no existe colisión de los cardinales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (Rionero & Bustillos. MAXIMARIO PENAL. Jurisprudencia. 2do. Semestre de 2005. Caracas. Vadell Hermanos Editores, 2006: p. 373).

   En este mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia No. 1.464 de fecha 28 de julio de 2006, sostuvo que la institución de la reincidencia en nada vulnera el principio non bis in ídem, pues no implica una doble sanción sino que “...el legislador consideró mayor la peligrosidad de aquel individuo que una vez que ha sido condenado por la comisión de un hecho delictual, es juzgado por otro de igual o distinta índole”.

   Con posterioridad a los anteriores criterios, en un caso en el cual el imputado había admitido los hechos por el procedimiento previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma Sala Constitucional, en sentencia reiterada estableció que el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal no vulneraba el principio de igualdad previsto en el artículo 21 del Texto Constitucional, porque “...se trata de una situación de igualdad con diferenciación y no como equiparación, que se fundamenta en unos motivos razonables y congruentes..., los cuales se derivan de una norma que muestra una estructura coherente, en términos de una razonable proporcionalidad con el fin político-criminal por ella perseguido” (Sala Constitucional del TSJ. Sentencia No. 111, de fecha 01 de febrero de 2006; Sentencia No. 266, de fecha 17 de febrero de 2006). Es decir, la causa objetiva, razonable y congruente para no acordar el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena lo constituye el hecho de haber rebajado la pena a una persona que previamente ha sido beneficiada por haber confesado su culpabilidad en la comisión de un hecho punible (Ídem).

   Con fundamento a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, los miembros de esta Sala Tercera consideran que en el caso bajo examen la negativa a otorgar la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena al ciudadano M.M. obedece a un requisito de ley, y que el artículo 494, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal no vulnera los principios de igualdad y el non bis ídem reconocidos en la Carta Fundamental, por lo que debe declararse sin lugar el presente recurso de apelación y confirmar la recurrida. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada B.C., actuando con el carácter de Defensora del penado M.M.T.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 334-06, dictada en fecha 15 de junio de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al referido penado

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   R.C.O.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   ARELIS AVILA DE VIELMA DORYS CRUZ LÓPEZ

   LA SECRETARIA,

   F.C.B.R.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 392-06.

   LA SECRETARIA,

   F.C.B.R.

   Causa Nº 3Aa3380-06

   RCO/rco.-