Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: M.E.R.H..

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: C.J.R.C..

ORGANISMO QUERELLADO: ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

APODERADO JUDICIAL DE ORGANISMO QUERELLADO: JAIKER J. MENDOZA.

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 20 de diciembre de 2007 el abogado M.E.R.H., titular de la cédula de identidad N° 6.502.789, Inpreabogado Nº 121.909, actuando en su propio nombre y representación, conjuntamente con el abogado C.J.R.C., Inpreabogado N° 121.988, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor la presente querella con amparo cautelar, contra la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 08 de enero de 2008 este Tribunal ordenó reformular la querella de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se reformuló el 14 de enero de 2008.

El actor solicita la nulidad de la Resolución Nº 009715 dictada el 03 de julio de 2007 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual se le destituyó del cargo de Cabo Segundo adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas. Pide su reincorporación al mencionado cargo, con “(su) remuneración básica e integral así como todos aquellos beneficios dejados de percibir y que (l)e corresponderían de no haber sido objeto de la inconstitucional e ilegal destitución hasta la fecha de (su) definitiva reincorporación”. Igualmente solicita el pago de los intereses moratorios de la deuda acumulada por la diferencia de sueldos y sus incidencias. Pide se condene en costas a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

En fecha 22 de enero de 2008 este Juzgado admitió la querella sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar.

El día 24 de enero de 2008, este Juzgado revisó la causal de inadmisibilidad referente a la caducidad y observó que no estaba presente, razón por la cual ordenó conminar al Procurador Metropolitano de Caracas para que diese contestación a la querella, lo cual hizo el 26 de febrero de 2008, a través del abogado Jaiker J. Mendoza, Inpreabogado Nº 59.749.

El 05 de marzo de 2008 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 25 de marzo de 2008, el Juez Gary Joseph Coa León se abocó al conocimiento de la presente causa, y en conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil se advirtió a las partes que a partir de esa fecha se aperturaría el lapso de tres (03) días de despacho, a efectos de que éstas pudiesen ejercer el derecho consagrado en dicha norma.

El 27 de marzo de 2008 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, ambas partes comparecieron, dieron conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Al actor se le destituyó del cargo de Cabo Segundo adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo General de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, con fundamento en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a insubordinación y acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Institución. Al efecto se le imputa que: “incurrió en faltas graves, contentivas de actos de insubordinación y actos lesivos al buen nombre o a los intereses de la institución, al encadenarse a las puertas del Ayuntamiento Metropolitano de Caracas, cuya conducta irregular desplegada por este constituye un acto de insubordinación para con sus superiores jerárquicos y concurrentemente al desprestigio de nuestra digna institución bomberil, estos hechos quedaron fehacientemente demostrados en el flujo de probanzas cursante en el expediente supra, evidenciándose suficientes elementos de convicción que demuestran que su actuación contraviene las normas de servicio, incurriendo en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, demostrando así una clara disminución del sentido ético, la cual quebranta los deberes y obligaciones de la relación laboral, como un desempeño carente de sujeción en el obrar, actuando de manera contraria a lo que debió ser el ejercicio permanente de sus funciones como Cabo 1ro del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, tal como consta de los documentos insertos en el respectivo expediente de la Averiguación Disciplinaria, cuyos contenidos y alcances concurren a demostrar inequívocamente las referidas faltas”.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el actor que en el procedimiento aperturado en su contra se evidencian una serie de irregularidades y manipulaciones, perpetradas por quienes se encargaron de instruir dicho expediente, lo que a todas luces revela la mala fe con la que actúa la Administración en este caso, igualmente se configura la comisión del delito previsto en la Ley contra la Corrupción en su artículo 78, al desaparecer oficios que debieron cursar dentro del expediente, específicamente el oficio D.C.J Nº 311 de fecha 15 de marzo de 2007, en cuyo contenido la Consultora Jurídica del Distrito Metropolitano de Caracas, emitió la correspondiente opinión de esa Oficina sobre la procedencia o no del aludido procedimiento disciplinario. Que no obstante el contenido del antes mencionado oficio (D.C.J Nº 311), en fecha 08 de mayo de 2007, según oficio D.C.J Nº 501, esa misma funcionaria L.E.B.A., en su carácter de Consultora Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, alegando el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitió opinión en su contra, resolviendo que la medida de destitución era procedente, sin motivación alguna e ignorando por completo la opinión que anteriormente había emitido, dictamen que obviamente fue retirado del expediente administrativo. Que es evidente que el expediente disciplinario fue manipulado dolosamente, al desaparecer los oficios que evidenciaban que los lapsos con los que contaba la Dirección de Recursos Humanos habían concluido, tal y como lo había señalado en el otrora escrito de opinión, que también fue retirado intencionalmente para justificar una acción inconstitucional, como es la destitución de funcionarios que gozan de fuero sindical y que estaban en el ejercicio del libre derecho a la manifestación, consagrado en nuestro texto fundamental, situación que fuera deducida por la ciudadana Consultora Jurídica. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que el actor denuncia irregularidades y manipulaciones al procedimiento de destitución, en razón de la existencia del oficio Nº 311 de fecha 15 de marzo de 2007, suscrito por la ciudadana L.E.B.A. en su carácter de Consultora Jurídica del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual alega fue retirado intencionalmente del expediente por la Administración para justificar el acto destitutorio. En tal sentido el Tribunal revisa el expediente administrativo consignado por el Organismo querellado y constata que a los folios 109 al 114 cursa opinión emitida por la Consultora Jurídica del Distrito Metropolitano de Caracas referida al procedimiento disciplinario instruido al querellante, en la cual se señala específicamente en el folio ciento doce (112) lo siguiente: “(c)ursa en el expediente, copia fotostática del Memorando D.C.J Nº 311, de fecha 15 de marzo de 2007, suscrito por la Consultora Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, dirigido al Director General de Recursos Humanos, a los fines de devolver el presente expediente disciplinario”, lo que evidencia que en el expediente disciplinario instruido al actor cursó copia fotostática del citado Memorando, pero es el caso que aún cuando haya existido dicha opinión de la Consultoría Jurídica, la cual ciertamente es distinta a la que cursa actualmente en el expediente disciplinario y aunque ésta haya contenido un pronunciamiento a favor del querellante, esto no vicia de nulidad el procedimiento, toda vez, que la opinión de la Consultoría Jurídica en los procedimientos de destitución no poseen decisiones, ni son vinculantes para la máxima autoridad quien es el llamado por Ley a dictar el acto administrativo definitivo, por lo que aún cursando no cambiaría la voluntad de la Administración, de allí que si bien en el presente caso se nota una irregularidad, que es el hecho de no cursar en el expediente disciplinario el oficio Nº 311 de fecha 15 de marzo de 2007 suscrito por la Consultora Jurídica del Distrito Metropolitano de Caracas, la misma no es suficiente para viciar de nulidad el acto de destitución recurrido, razón por la cual se rechaza el alegato, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto de destitución que se le impuso está viciado de falso supuesto de hecho. Argumenta al efecto, que para el momento en el que ocurrieron los hechos, por los cuales se le imputa insubordinación, se encontraba realizando una actividad sindical inherente al cargo, que para el momento ocupaba como Secretario de Relaciones Institucionales de la Asociación Sindical Bomberos Profesionales de Venezuela, en compañía de un grupo de colegas, pertenecientes también a la directiva del mencionado Sindicato. Que, la insubordinación obedece al incumplimiento de un deber determinado o de una orden emitida por un superior jerárquico siendo necesario precisar que de los folios que rielan en el expediente, no se evidencian órdenes emanadas de algún superior, que se le haya notificado y que no haya obedecido, “por lo que la Administración comete un gran error al imputar(le) como causal de destitución, la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, insubordinación” (sic). Por su parte los apoderados judiciales de la Alcaldía querellada rebaten argumentando que, en el caso que nos ocupa el querellante confundió una reclamación por reivindicaciones laborales con actos de insubordinación, tales como encadenarse a la entrada de un Ente público, situación ésta que debe ser rechazada desde todo punto de vista. Que la conducta del querellante se encuadra en lo que se denomina insubordinación, ya que en todo órgano de seguridad ciudadana existen reglamentos, órdenes y manuales de procedimiento que rigen el comportamiento del recurso humano para evitar precisamente que incurran en actos de indisciplina, como es el caso que nos ocupa. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la causal de insubordinación prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se configura por una conducta que menoscaba el principio de autoridad, que puede ser por la negativa expresa a cumplir una orden específica; por una rebeldía; o bien por una sublevación, independientemente de que quien sufra el menoscabo a lo ordenado sea el funcionario inmediatamente superior o cualquier otro en el orden de jerarquía en la estructura del Organismo, pues lo que trata de preservarse sancionando esa conducta, es el principio de autoridad necesario en toda organización administrativa, ahora bien en el presente caso de las actas que conforman el expediente administrativo no se desprende que el querellante haya recibido y a su vez desobedecido orden alguna, pues lo que se evidencia de ellas es que el querellante estaba participando en una reclamación de reivindicaciones salariales, en su carácter de dirigente sindical, lo cual no fue controvertido, por el contrario en la audiencia definitiva tal condición fue reconocida por el representante judicial del Ente querellado, protesta ésta que si bien es cierto, resultó desmedida, no encuadra en el supuesto de insubordinación antes descrito, toda vez, que no hubo ni una negativa expresa a cumplir una orden específica; ni rebeldía; ni sublevación ante un superior jerárquico por parte del querellante, pues se repite la conducta del querellante se limitó a realizar una protesta en reclamación de reivindicaciones salariales. En ese sentido el hecho que en la Ley del Estatuto de la Función Pública o en la Reglamentación interna de una Institución se mencione que la disciplina se funda en la jerarquía, obediencia y subordinación los cuales son los principales pilares en el comportamiento de sus funcionarios, ello no significa que el quebrantamiento de alguna norma del cuerpo normativo por el que se rige, ha de considerarse como insubordimación, de allí que considera este Tribunal que la causal de insubordinación imputada al querellante no le resulta aplicable, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto de destitución impugnado adolece igualmente de falso supuesto de hecho, toda vez que la otra causal que se le imputó, esto es, acto lesivo al buen nombre de la Institución, prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración, no encuadra dentro del marco jurídico de la norma que se invoca. Que en relación al acto lesivo al buen nombre de la Institución debe señalar que, es verdaderamente preocupante y muy peligroso, que se quiera hacer ver una acción, en la que se están reclamando reivindicaciones laborales, por derechos conculcados, como un acto en el que se lesiona el buen nombre o los intereses del Ente público, al cual se le hacen los requerimientos. Que de la mejor manera agotando todos los recursos administrativos de los que disponían, después de haber enviado más de dieciocho (18) comunicaciones, al Alcalde Lic. Juan Barreto, y a las diferentes dependencias de la Alcaldía, fue que optaron por realizar esta medida de protesta, por demás pacífica. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que de los elementos probatorios que cursan en autos se evidencia que en el presente caso la conducta del querellante tampoco se encuadra dentro del supuesto de acto lesivo al buen nombre de la institución, toda vez, que lo que se desprende de los mismos es que el querellante en su condición de funcionario público estaba realizando una reclamación de reivindicaciones salariales, la cual si bien es cierto como ya se dijo fue excesiva y algo extravagante, en ningún modo constituye lesión al buen nombre de la institución, pues tales reclamaciones en nada afectan ni daña la reputación, ni la fama de la institución, en razón, de que dicha conducta va dirigida como ya se dijo a alcanzar un fin legítimo que es recibir reivindicaciones salariales presuntamente incumplidas por la Alcaldía para ese momento, y no a mal poner el nombre de la Institución, por cuanto dicho ciudadano además de ser Cabo Segundo adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo General de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, era Secretario de Actas y Relaciones de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), tal como se desprende del Acta Constitutiva de dicha Asociación Sindical de fecha 15 de febrero de 2002 cursante a los folios 87 al 100 del expediente judicial, de allí que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en lo que se refiere a la insubordinación y al acto lesivo al buen nombre de la Institución que fueron las causales imputadas al querellante, lo que en suma justifica la declaratoria de nulidad del acto recurrido, como en efecto se declara, y así se decide.

Como consecuencia de la nulidad del acto de destitución precedentemente declarada, forzoso resulta ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Cabo Segundo adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el día de su destitución hasta la definitiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones de aumento que pudo tener el cargo en el tiempo transcurrido durante el lapso que dure el juicio, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, y así se decide.

Por lo que se refiere al pago que solicita el actor de los “…todos aquellos beneficios dejados de percibir y que (l)e corresponderían de no haber sido objeto de la inconstitucional e ilegal destitución hasta la fecha de (su) definitiva reincorporación”, este Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no se precisa dicha pretensión en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Se niega el pago se los “intereses moratorios de la deuda acumulada por la diferencia de sueldos y sus incidencias”, por estimar este Tribunal que los sueldos no son deudas pecuniarias sino una deuda de valor, por lo tanto no es liquida ni exigible, de allí que resulta contraria a derecho de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil, y así se decide.

En lo referente a la condenatoria de costas que solicita el querellante, este Tribunal la niega de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud de que la Alcaldía accionada no fue totalmente vencida en la definitiva, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado M.E.R.H., actuando en su propio nombre y representación conjuntamente con el abogado C.J.R.C. contra la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto de destitución contenido en de la Resolución Nº 009715 dictada el 03 de julio de 2007 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas que afectara al querellante, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Cabo Segundo adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el día de su destitución hasta la definitiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones de aumento que pudo tener el cargo en el tiempo transcurrido durante el lapso que dure el juicio, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado.

TERCERO

Por lo que se refiere al pago que solicita el actor de los “…todos aquellos beneficios dejados de percibir y que (l)e corresponderían de no haber sido objeto de la inconstitucional e ilegal destitución hasta le fecha de (su) definitiva reincorporación”, se NIEGA por la motivación ya expuesta en este fallo.

CUARTO

Se niega la pretensión de pago de los “intereses moratorios de la deuda acumulada por la diferencia de sueldos y sus incidencias”, por la motivación ya expuesta en el cuerpo de la sentencia.

QUINTO

Por lo que se refiere a la condenatoria en costas que solicita el querellante, este Tribunal la NIEGA por la motivación ya expuesta en el cuerpo de la sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador Metropolitano de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha 19 de mayo de 2008, siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 07-2121