Sentencia nº 50 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 26 de Abril de 2007

Magistrado Ponente: L.M.H.

Expediente N° AA70-X-2007-000007

                                                                                            

I

Mediante escrito presentado en fecha 3 de febrero de 2007, el ciudadano M.R.C.M., titular de la cédula de identidad número V-1.778.488, actuando en su condición de Concejal electo del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, asistido por el abogado C.A.G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.575, interpuso recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución número 061214-2546, emanada del C.N.E. en fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Electoral número 355 del 30 de enero de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano R.E.D.P.; anuló el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de la elección de Concejal Nominal de la Circunscripción Número 2 del citado Municipio; desproclamó al ciudadano M.R.C.M., antes identificado, como “Concejal Nominal de la Circunscripción Número 4 del mencionado Municipio”, y proclamó al ciudadano R.E.D.P. como Concejal Nominal de la Circunscripción Número 2 del Municipio anteriormente referido.

Por escrito de fecha 6 de marzo de 2007, el apoderado judicial del C.N.E., abogado M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67.909, consignó el expediente administrativo del caso, así como el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el mismo.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala admitió el recurso y ordenó emplazar a todos los interesados y notificar al Fiscal General de la República y a la Presidenta del C.N.E.. Por auto de esa misma fecha designó Ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de decidir en cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta.

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en cuanto a la referida solicitud de medida cautelar innominada, pasa esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia a hacerlo en estos términos, previas las siguientes consideraciones.

II

EL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

Señala el recurrente en su libelo que interpone recurso contencioso electoral, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Resolución número 061214-2546, de fecha 14 de diciembre de 2006, emanada del Concejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral número 355 del 30 de enero de 2007, mediante la cual se procedió a desproclamarlo como “Concejal Nominal de la Circunscripción N° 4 (sic) del mencionado Municipio”.

Luego de hacer referencia a su legitimación para interponer el presente recurso con base en su proclamación como Concejal electo por el Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, así como de los aspectos referidos a la oportuna interposición del mismo, pasa a narrar los hechos en los siguientes términos:

            Refiere que fue electo Concejal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes en el proceso electoral para elección de Concejales del mes de agosto de 2005, siendo proclamado como tal en la Circunscripción Número 2 y no en la Número 4 como se afirma en la resolución impugnada. Prosigue señalando que el día 18 de agosto de 2005, el ciudadano R.E.D.P. presentó recurso jerárquico ante el órgano rector del Poder Electoral impugnando varias Actas de Escrutinio de la Circunscripción Número 2, cuya decisión quedó plasmada en la Resolución número 061214-2546, emanada del C.N.E. en fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Electoral número 355 del 30 de enero de 2007.

            Indicó que el 29 de agosto de 2006 el C.N.E. realizó el recuento del material de algunas de las Mesas en el marco de la sustanciación del recurso jerárquico, y que en dicho recuento sus testigos hicieron la observación que “la Caja que contenía el material a revisar, estaba depositada en una Caja nueva, con cinta adhesiva de apariencia nueva y no estaban las firmas de los funcionarios electorales que actuaron el 7/08/2005 ni el sello de la Mesa sobre la cinta de la Caja de Resguardo, tal como lo exige el artículo 174 de la LOSyPP y las Normas de Instalación y Constitución de Mesas de Votación, por lo que existía la presunción grave de alteración de las Cajas de Resguardo y el material electoral a revisar”.

            Señaló que el 25 de septiembre de 2006 denunció las irregularidades indicadas ante el C.N.E., anexando una declaración del Presidente de la Mesa Electoral número 1 del Centro de Votación 20230 Concentración Escolar el Estero, ciudadano M.V.M., “informándosele personalmente a los funcionarios del CNE que sustanciaban el expediente 147, la gravedad de la denuncia de alteración del material electoral, se aportó la prueba documental respectiva, la cual no fue analizada, valorada ni desestimada por el instructor administrativo, lo que constituye una violación a mi Derecho a la Defensa y la (sic) Debido Proceso”.

            Advirtió que los Presidentes y Secretarios de las Mesas de votación número 1 de los Centros de Votación números 080101003, Caserio el Estero, y 080101005 Caserio Mata Oscura, mediante justificativo de testigos evacuado en la Notaría de San Carlos, expresaron que el material objeto del recuento no se corresponde con el que ellos depositaron en la Caja de Resguardo de las Mesas en que actuaron como funcionarios electorales en las elecciones de agosto de 2005.

            Seguidamente, señala que el material electoral presentaba las siguientes evidencias de alteración, y que estas denuncias fueron plasmadas en el Acto de Recuento y formalizadas ante el C.N.E.:

            1.- Mesa del Caserío el Estero, Acta de Escrutinio número 080101003-011-0170-0:

            a) La caja estaba semiabierta.

            b) La caja no tenía las firmas de los miembros de Mesa, a pesar de existir elementos indubitables “de convicción que se firmó el día de las elecciones”.

            c) La caja no tenía estampado el sello de la mesa de votación, a pesar de existir elementos indubitables de que los miembros de la Mesa estamparon el sello en la caja y sobre la cinta enviada por el C.N.E..

            2.- Mesa del Caserío Mata Oscura, Acta de Escrutinio número 080101005-01-1-0170-8:

            a) La cinta que debía sellar la caja era evidentemente nueva.

            b) La caja no tenía las firmas de los miembros de mesa, a pesar de existir elementos indubitables “de convicción que se firmó el día de las elecciones”.

            c) La caja no tenía estampado el sello de la mesa de votación, a pesar de existir elementos indubitables que determinan que los miembros de la mesa estamparon el sello en la caja y sobre la cinta enviada por el C.N.E..

            El recurrente señala como vicios de la Resolución impugnada los siguientes:

            1.- La falta de notificación de la misma.

            2.- Que existe un error en el dispositivo tercero de la Resolución al indicar que se le desproclama como Concejal Nominal de la Circunscripción número 4 y no de la número 2, con lo cual se configura un falso supuesto por inmotivación y falta de congruencia con lo que se indicó en los antecedentes de la misma Resolución.

            3.- Que la resolución está viciada de nulidad absoluta por cuanto se fundamenta en falsas premisas que son producto de irregularidades obviadas por el C.N.E. que violan su derecho a la defensa y al debido proceso. En ese sentido, insiste en que el material electoral en que se fundamento la resolución impugnada no se corresponde con el original, y agrega que el órgano electoral omitió el análisis y la valoración de las pruebas aportadas para demostrar este hecho.

            Luego de efectuar una serie de consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales acerca del vicio de falso supuesto, el recurrente pasó a exponer lo referente a las solicitudes de medida cautelar innominada y suspensión de efectos, y en relación con el hecho de que en su criterio se configuran los requisitos para acordarlas, sostiene lo siguiente:

            1.- En cuando al fumus boni iuris, señala que los actos electorales impugnados se encuentran en plena ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad), son violatorios de las normas constitucionales y legales ya señaladas, y que su impugnación se fundamenta en distintos vicios de nulidad absoluta. Lo fundamenta igualmente en el hecho de que su representado es el Concejal proclamado por el órgano electoral y en que el material electoral puede ser destruido o manipulado, lo cual haría nugatorias las posibilidades de realizar las experticias pertinentes.

            2.- En cuanto al periculum in mora señala que de no suspenderse el mencionado acto electoral, éste gozaría de todos sus atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, ocasionándose un daño de difícil reparación, ya que la confianza en el sistema democrático se apoya en la confianza que los ciudadanos tengan del organismo electoral. Asimismo, indica que existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución debido a que, de aceptarse los resultados del recuento, se produciría un fraude electoral que atentaría contra la voluntad popular y “La presunción de fe de los funcionarios electorales de la mesa de Votación”. En su criterio, la falta de custodia del material en cuestión impediría la realización de futuras experticias para demostrar las denuncias formuladas en el presente recurso.

            Por tales razones solicita que se decreten las siguientes medidas cautelares:

1. - Medida cautelar innominada en la cual se ordene que el C.N.E. envíe a esta Sala las cajas contentivas de las boletas de votación utilizadas en la Circunscripción Electoral Número 2 del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes en las votaciones del 7 de agosto de 2005, concretamente las siguientes: a) Mesa de Votación número 1, Centro de Votación 080101003, Caserío el Estero; y, b) Mesa de Votación número 1, Centro de Votación 080101005, Caserío Mata Oscura; y,

2. - Suspensión de los efectos de la Resolución número 061214-2546 del 14 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Electoral número 355 del 30 de enero de 2007.

   Sobre la base de los razonamientos anteriores, concluye su escrito solicitando lo siguiente:

1. - Que se admita y sustancie el presente recurso contencioso electoral.

2. - Que se declare la nulidad de la Resolución número 061214-2546 del 14 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Electoral número 355 del 30 de enero de 2007.

3. - Que se ratifique la proclamación como Concejal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes en la circunscripción número 2, del ciudadano M.R.C.M..

   III

   INFORME DEL C.N.E. SOBRE LOS ASPECTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   El apoderado judicial del C.N.E. inició su escrito señalando que el ciudadano R.E.D.P. impugnó, en sede administrativa, dos Actas de Escrutinio correspondientes a las elecciones para Concejales Nominales de la Circunscripción Número 2 del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, invocando el vicio de inconsistencia numérica, y una vez realizada la sustanciación correspondiente determinó la existencia del vicio invocado.

   Visto que no resultó procedente la subsanación, se realizó el acto de recuento y una nueva totalización con los valores obtenidos en este último, con lo cual se generó un cambio en los resultados correspondientes a la elección de Concejales Nominales de la Circunscripción Número 2 del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, que dio lugar a la proclamación del ciudadano R.E.D.P. y a la desproclamación de M.R.C.M..

   Continuó el apoderado del órgano electoral señalando que el argumento del ahora recurrente en sede judicial con relación a que las firmas de los miembros de la mesa que aparecen en el Acta número 080101004-01-1-0170-9 son distintas a las que aparecen en el resto de las Actas de Escrutinio pertenecientes a otro tipo de elecciones que se llevó a cabo de manera simultánea en la misma Mesa, lo cual generaría el vicio referido en el numeral 3 del artículo 220 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, no puede ser subsumido dentro de las causales de nulidad de las Actas de Escrutinio, por lo que debe desecharse.

   En relación con la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho, indica que el mismo no existe por cuanto lo que efectivamente ocurrió fue la revisión de las Actas de Escrutinio correspondientes a la Circunscripción Número 2, aun cuando en la parte dispositiva de la Resolución se hizo referencia a la Circunscripción Número 4 por un simple error material, y apoya su argumento citando el criterio sostenido por la Sala Electoral respecto de este tipo de errores en la sentencia número 130 del 4 de noviembre de 2002.

   En relación con la solicitud de medida cautelar indica que la misma no cumple con los requisitos para ser acordada por lo siguiente:

1. - No motiva el presunto daño irreparable que le causaría el acto impugnado, ni argumenta por qué la sentencia de fondo resultaría ilusoria.

2. - No efectuó motivación alguna respecto al fumus boni iuris ni aportó elementos que permitan demostrar su existencia.

   En apoyo de sus afirmaciones cita lo señalado respecto de los requisitos de las medidas cautelares en las sentencias números 193 del 19 de noviembre de 2006, y 5 del 25 de enero de 2006.

   Finalmente, solicita que se declare improcedente la solicitud de medida cautelar y sin lugar el recurso contencioso electoral.

   IV

   ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

   Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el recurrente, mediante la cual pretende que se ordene al C.N.E. que envíe a esta Sala las cajas contentivas de las boletas de votación utilizadas en la Circunscripción Electoral Número 2 del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, en las votaciones del 7 de agosto de 2005, concretamente las siguientes: a) Mesa de Votación número 1, Centro de Votación 080101003, Caserío el Estero; y, b) Mesa de Votación número 1, Centro de Votación 080101005, Caserío Mata Oscura. El recurrente alega que la falta de custodia del material en cuestión, impediría la realización de futuras experticias para demostrar las denuncias formuladas en el presente recurso.

   En ese sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala Electoral que las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia número 15 de fecha 7 de febrero de 2001, Caso W.D.B. y T.Z. vs. C.N.E., y número 148 del 3 de septiembre de 2003, Caso M.S. vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva. Todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos o intereses sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo.

   De allí que en el caso bajo análisis, esta Sala Electoral, actuando consistentemente con los criterios antes mencionados, debe atender a las condiciones previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el artículo 19, primer y décimo apartes, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, procede pasar a examinar la existencia de los presupuestos necesarios para acordar una medida como la solicitada por el recurrente, es decir, si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) el derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

   Al efecto se observa que en el presente caso la parte recurrente pretende a través de la solicitud de medida cautelar el aseguramiento de material probatorio, bajo el argumento de que la falta de custodia del mismo impediría la realización de futuras experticias para demostrar las denuncias formuladas en el presente recurso. Ahora bien, es evidente que las medidas cautelares tienen por objeto el aseguramiento de la eficacia de los procesos, garantizando la ejecutividad de la sentencia y evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce. Dicho en otros términos, su finalidad es precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia.

   Por tal razón, es claro que la finalidad de las medidas cautelares no es servir de instrumento de protección en cuanto a la actividad probatoria de las partes, sino que actúan como un mecanismo que asegure la efectividad de una eventual sentencia favorable. A los fines de preservar hechos o medios de prueba que se utilizarán en un proceso futuro o en un juicio que todavía no ha llegado a su etapa probatoria, existen en el ordenamiento venezolano otro tipo de instituciones procesales de naturaleza cautelar, como por ejemplo el retardo perjudicial, que posee un cauce procesal específico.

   En consecuencia, dado que la pretensión formulada por el recurrente no encuadra dentro del objeto y la finalidad de las medidas cautelares, carece de sentido entrar a examinar si en el caso concreto se verifican los requisitos para acordarla, por lo cual resulta forzoso declarar improcedente la solicitud de medida cautelar innominada. Así se decide.

   Decidido lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos, en uso de la potestad cautelar que le confiere el artículo 19, décimo aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de acordar, en cualquier estado y grado del proceso, previa solicitud de parte o de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, en armonía con la potestad cautelar de suspender los efectos de actos administrativos de efectos particulares a que se refiere el artículo 21, vigésimo primer aparte eiusdem, para lo cual observa:

   En ese orden de ideas, cabe destacar, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de esta Sala en forma reiterada y pacífica, que la procedencia de tal medida requiere la verificación dentro de los presupuestos fácticos presentados por el solicitante, de los requisitos referidos a la existencia de la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), así como del periculum in mora, el cual se manifiesta tanto en el peligro de la ilusoriedad del fallo como en el que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación en el curso del proceso a la parte solicitante de la medida cautelar.

              De allí que la suspensión de efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que al solicitante de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso.

   En el presente caso el ciudadano M.R.C.M. pretende la suspensión de los efectos de la Resolución número 061214-2546, dictada por el C.N.E. el 14 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Electoral número 355 del 30 de enero de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano R.E.D.P.; anuló el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de la elección de Concejal Nominal de la Circunscripción Número 2 del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes; desproclamó al recurrente, antes identificado como “Concejal Nominal de la Circunscripción Número 4 del mencionado Municipio”, y proclamó al ciudadano R.E.D.P. como Concejal Nominal de la Circunscripción Número 2 del Municipio anteriormente referido.

   En cuanto al periculum in mora el recurrente señala que de no suspenderse el mencionado acto electoral, éste gozaría de todos sus atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, ocasionándose un daño de difícil reparación, ya que la confianza en el sistema democrático se apoya en la confianza que los ciudadanos tengan del organismo electoral. Asimismo indica que existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo debido a que, de aceptarse los resultados del recuento, se produciría un fraude electoral que atentaría contra la voluntad popular y “La presunción de fe de los funcionarios electorales de la mesa de Votación”.

   Ahora bien, considera la Sala que el argumento expresado por el recurrente en cuanto al requisito del periculum in mora resulta inconsistente, toda vez que no se observa que la declaratoria con lugar del recurso no pueda materializar de forma cabal la restitución definitiva en el ejercicio del cargo de Concejal Nominal de la Circunscripción Número 2 del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes. Al contrario, un eventual pronunciamiento favorable en la sentencia definitiva representaría la plena restitución de su derecho al ejercicio del cargo en el cual fue proclamado inicialmente por el máximo órgano electoral. En consecuencia, al no configurarse en el presente caso el requisito del periculum in mora, resulta forzoso declarar improcedente la solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el ciudadano M.R.C.M., actuando en su condición de Concejal electo del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, asistido por el abogado C.A.G.S..

2. - SIN LUGAR la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución número 061214-2546 dictada por el C.N.E. el 14 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Electoral número 355 del 30 de enero de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano R.E.D.P.; anuló el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de la elección de Concejal Nominal de la Circunscripción Número 2 del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes; desproclamó al recurrente, antes identificado como “Concejal Nominal de la Circunscripción Número 4 del mencionado Municipio”, y proclamó al ciudadano R.E.D.P. como Concejal Nominal de la Circunscripción Número 2 del Municipio anteriormente referido.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los  veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Presidente,

   L.A. SUCRE CUBA

   El Vicepresidente-Ponente,

   L.M.H.

   Magis-…/…

   …/…trado,

   J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

   Magistrado,

   F.R. VEGAS TORREALBA

   Magistrado,

   R.A. RENGIFO CAMACARO

   El Secretario,

   A.D.S.P.

   LMH.-

   Exp. N° AA70-X-2007-000007

   En 26 de abril de 2007, siendo la una y cincuenta y cinco de la tarde (1:55 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 50.

   El Secretario,