Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Abril de 2008

Conoce esta superioridad en REENVÍO de las presentes actuaciones, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 18 de julio de 2006 por los apoderados judiciales del demandante, ciudadano M.E.Z.F., en su condición de Vicecanciller y representante de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA S.R., en contra de la decisión proferida en fecha 14 de julio de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida innominada requerida por el demandante, en el juicio por nulidad de asamblea incoado por el mencionado ciudadano, en su doble carácter, en contra de los ciudadanos P.N.B.V., M.Á.A.S. y Excelentísimo C.J.U.S., expediente Nº 43.273 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo mediante auto dictado en fecha 26 de julio de 2006, ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, el conocimiento y decisión de la apelación in comento fue asignado en fecha 31 de julio de 2006 al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien recibió las actuaciones el 07 de agosto de 2006 y, en esa misma data, el Dr. C.D.A., Juez Titular del mencionado órgano judicial procedió a inhibirse de conocer y decidir la apelación ejercida con apoyo en la sentencia proferida por la Sala Constitucional del m.T..

Pasados los autos nuevamente para la distribución de ley, el 11 de agosto de 2006 el asunto quedó asignado al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, órgano judicial que recibió el cuaderno de medidas el día 14 de agosto de 2006, y que por auto de esa misma data fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa fecha para la presentación de Informes por las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

El día 21 de septiembre de 2006 compareció ante el señalado órgano judicial el apoderado judicial del ciudadano M.E.Z.F. y de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA S.R., consignando escrito de Informes constante de veinte (20) folios útiles, en virtud del cual esgrimió lo siguiente: i) Como punto previo alegó la abreviación de los lapsos procesales en este juicio, con fundamento en los artículos 203 del Código de Procedimiento Civil y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y requirió que se dicte sentencia en forma inmediata, prescindiendo del lapso establecido para ello y de la notificación de la parte demandada dado que no está citada en este caso. ii) Insistió en la nulidad de las cuatro (04) asambleas arguyendo que son ilegales y arbitrariamente celebradas en contravención a lo dispuesto en los estatutos vigentes de la aludida Fundación, e indicó que están llenos los extremos de ley para decretar la medida innominada solicitada empero el juzgador del primer grado de conocimiento la negó, lo que implica que la decisión es contradictoria y no está ajustada a derecho; por lo que solicitó la revocatoria de dicho auto, decretándose a su favor la medida innominada peticionada en el escrito libelar.

En fecha 25 de septiembre de 2006 el Juzgado Superior Sexto dictó sentencia declarando con lugar la apelación interpuesta en contra del auto proferido el 14 de julio de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ordenando al juzgado a quo que decretase las medidas cautelares innominadas solicitadas en el escrito libelar, consistentes en la suspensión de los efectos de las Asambleas, así señaladas: 1) Asamblea celebrada el día 22 de agosto de 2005, protocolizada en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de agosto de 2005, bajo el Nº 42, Tomo 23, del Protocolo Primero. 2) Asamblea celebrada el día 26 de agosto de 2005, protocolizada en la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 01 de septiembre de 2005, bajo el Nº 15, Tomo 28, Protocolo Primero. 3) Asamblea celebrada el día 07 de septiembre de 2005, protocolizada en la indicada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de septiembre de 2005, bajo el Nº 49, Tomo 31, Protocolo Primero. 4) Asamblea celebrada el día 07 de septiembre de 2005, protocolizada en la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de septiembre de 2005, bajo el Nº 50, Tomo 31, Protocolo Primero. Igualmente, ordenó al juzgado a quo que decrete la medida cautelar innominada solicitada en el libelo, consistente en prohibir a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria, innovar la situación jurídica cautelar mediante la celebración de asamblea o nombramiento de autoridades, que no se hagan de conformidad con los estatutos vigentes de la referida institución, los cuales son aquellos protocolizados en la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el Nº 11, Tomo 31, Protocolo Primero; en consecuencia, revocó la decisión recurrida, sin imposición de costas.

Mediante diligencia fechada 26 de septiembre de 2006 la parte demandada, ciudadanos P.N.B.V., M.Á.A.S. y Excelentísimo C.J.U.S., anunció recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto, el cual quedó admitido por auto fechado 06 de octubre de 2006 que a su vez ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Tramitado y sustanciado el señalado recurso extraordinario, la mencionada Sala mediante decisión proferida en fecha 20 de julio de 2007, casó de oficio la sentencia impugnada, ordenando al juzgado superior que correspondiere dictar nueva sentencia, sin incurrir en el vicio de incongruencia negativa que detectó en contravención a lo previsto en los artículos 12 y ordinal 5º del 243, ambos del Código de Procedimiento Civil. Fallo éste que transcrito parcialmente, es como sigue:

…Por aplicación de la jurisprudencia antes transcrita al caso de autos, resulta evidente que cuando los jueces actúen en sede cautelar, como en el presente caso, están obligados a preservar a toda costa la justicia y a garantizar con sus decisiones expresas, positivas y precisas el derecho que tienen las partes involucradas a obtener una tutela judicial efectiva.

De todo lo expuesto con anterioridad se infiere, que la omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada declarando si decretaba o negaba las medidas cautelares solicitadas por el actor, resulta suficiente para casar de oficio la sentencia objeto del recurso de casación que anunciara la parte demandada, y así se establece.

En adición, dadas las particularidades del presente caso, la Sala no puede dejar de pronunciarse sobre la conducta asumida por el juez superior, pues si éste consideraba que a quien le correspondía decretar las medidas cautelares solicitadas en la presente causa era al juez a quo, entonces ha debido limitarse exclusivamente a indicarle que constatara si en el presente caso estaban o no llenos los extremos de ley para que decretara o no las medidas solicitadas, pero jamás constreñir la labor del juez del grado inferior en sede cautelar, al imponerle que decretara las medidas cautelares por él indicadas en la sentencia objeto del presente recurso de casación. Así se sostiene en la jurisprudencia precedentemente transcrita, que fue ratificada en sentencia N° RH-00108, del 17 de febrero de 2006, expediente N° 05-641, dictada en el caso seguido por Cebra S.A. contra Matcofer, S.A., en la que la Sala dejó sentado el criterio respecto a que, siempre que estén llenos los extremos de ley, el juez está en la obligación de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de garantizar tanto la ejecución de la sentencia que resuelva en definitiva el asunto principal, como el derecho de las partes a obtener una tutela judicial efectiva. Así se decide.

Por consiguiente, verificada la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la Sala en el dispositivo del fallo, de manera expresa, positiva y precisa, casará de oficio la sentencia recurrida. Así se decide…

. (Remarcado de esta superioridad)

Remitido el expediente por la mencionada Sala, el mismo aparece recibido el día 10 de agosto de 2007 por el Juzgado Superior Sexto, evidenciándose que en fecha 28 de septiembre de ese año el Dr. M.P.G. en su condición de Juez Titular de ese órgano judicial se inhibió de seguir conociendo esta causa por haber emitido opinión sobre la incidencia.

Transcurrido el lapso de allanamiento, el cuaderno de medidas se remitió nuevamente para la insaculación respectiva, correspondiendo a esta superioridad el conocimiento y decisión de la apelación ejercida, por lo que mediante auto fechado 11 de octubre de 2007 se le dio entrada al cuaderno de medidas y se ordenó notificar a las partes del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiéndose que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas, así como también orrespondiente certificación secretarial de cumplimiento de las formalidades indicadas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría el lapso de cuarenta (40) días continuos para sentenciar; ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 eiusdem y, coetáneamente, con el lapso que prevé artículo 90 íbidem.

Cumplidas la formalidades de notificación, por auto dictado el 17 de diciembre de 2007, esta superioridad difirió la oportunidad para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a esa data, exclusive.

Concluido el trámite en segunda instancia conforme al procedimiento de reenvío, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente incidencia luego presentar el resumen de los acontecimientos procesales trascendentes producidos en el presente caso.

II

ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

1. - DEMANDA: Interpuesta en fecha 13 de junio de 2006 por el ciudadano M.E.Z.F. actuando en su propio nombre y en su carácter de Vicecanciller y representante de la FUNDACION UNIVERSITARIA S.R., entonces asistido por los abogados J.J.J.L. y J.L.U.M., incoada en contra de los ciudadanos P.N.B.V., en su carácter de Canciller y Administrador Apostólico de la Arquidiócesis de Caracas; M.Á.A.S. y Excelentísimo C.J.U.S. en su carácter de Arzobispo y representante de la Arquidiócesis de Caracas, por designación de su Santidad B.X., en virtud de la cual la parte actora pretende lo siguiente: 1) Que se declaren írritas, ilegales, contrarias a los Estatutos vigentes de la Fundación Universidad S.R. y, en consecuencia, nulas de nulidad absoluta, las siguientes actas de Asambleas: A) Asamblea celebrada el día 22 de agosto de 2005, protocolizada en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de agosto de 2005, bajo el Nº 42, Tomo 23, Protocolo Primero. B) Asamblea celebrada el día 26 de agosto de 2005, protocolizada en la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 1º de septiembre de 2005, bajo el Nº 15, Tomo 28, Protocolo Primero. C) Asamblea celebrada el día 07 de septiembre de 2005, protocolizada en la oficina ut supra mencionada en fecha 09 de septiembre de 2005, bajo el Nº 49, Tomo 31, Protocolo Primero. D) Asamblea celebrada el día 07 de septiembre de 2005, protocolizada en la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de septiembre de 2005, bajo el Nº 50, Tomo 31, Protocolo Primero. 2) Que dichas actas se declaren inexistentes, sin validez y sin efecto jurídico alguno, por no encontrarse las mismas asentadas en el Libro de Asambleas de la aludida Fundación, “…único instrumento en el que se constata la celebración de cualquier acto de esa naturaleza…”. 3) Que se ordene el registro de la sentencia definitiva que se dicte en este caso, en la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital con expresa mención de la orden de estampar las correspondientes notas marginales en dichos documentos y que se condene a la parte demandada al pago de las costas, costos y honorarios de abogados. 4) Que de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y parágrafo primero del 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, se decrete una medida cautelar innominada, consistente en dos actuaciones: A) La suspensión temporal, mientras dure el juicio, de los efectos jurídicos de las asambleas demandadas en nulidad, “…librando al efecto el correspondiente oficio de participación al Ciudadano Registrador Inmobiliario correspondiente…” . B) Que se prohíba a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria S.R., “…el innovar la situación jurídica cautelar mediante la celebración de asamblea o nombramiento de autoridades…” que no se hagan de conformidad con los estatutos vigentes de la Fundación, protocolizados éstos en fecha 17 de diciembre de 2004 ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 11, Tomo 31, Protocolo Primero. A tales efectos, señaló la parte actora que cursa en autos dichos estatutos como anexo “C” del escrito libelar, devenidos éstos en cumplimiento de los requisitos establecidos en anterior reforma estatutaria, protocolizada en fecha 01 de marzo de 2004 ante la señalada Oficina de Registro Público, bajo el No. 10, Tomo 17, Protocolo Primero que, como anexo “B” igualmente aparece adjunto al texto libelar. En tal sentido, arguyó que conforme a lo previsto en el numeral 5º del artículo 12 de los estatutos vigentes, corresponde de manera excluyente y exclusiva al Vicecanciller, la facultad de modificar “…los estatutos sociales de la Fundación…”, así como también le corresponde en exclusividad y según establecen los numerales 2º, 12 y 13 del señalado artículo 12 estatutario “…2.- Nombrar y remover libremente al Gerente General, al Gerente de Enlace Institucional y al Asesor Jurídico…12.- Nombrar al Rector de la Universidad Católica S.R., para la cual podrá considerar la terna propuesta por el C.U. de la Universidad. 13.- Remover al Rector de la Universidad…”. Arguyó la parte actora, que para la fecha de celebración de las asambleas atacadas de nulidad, “…el único habilitado para reformar sus Estatutos o para nombrar a la totalidad de sus órganos lo constituye la figura del Vicecanciller, cargo que para la fecha y en la actualidad ocupa el Dr. M.Z. Fonseca…” (resaltado de esta superioridad). De igual modo arguyó que para tal fecha, el codemandado Excmo. Monseñor P.N.B.V. fungía como Canciller de la Fundación, por lo que sus atribuciones eran las señaladas en el artículo 7 estatutario, el cual califica como “…honorífico…” tal cargo, correspondiéndole entonces “…recibir la Profesión de F.d.R. de la Universidad Católica S.R. al tomar la posesión del cargo…”, por lo que éste no se encontraba facultado para reformar los estatutos sociales de la Fundación o efectuar nombramiento alguno en la misma; circunstancia ésta que señaló la actora se transgredieron, dado que en las asambleas demandadas en nulidad, dicho codemandado aparece ilegalmente presidiéndolas junto con el resto de los codemandados, violentando así las aludidas disposiciones estatutarias. De igual modo, por cuanto quien falsamente certificó tales actas de asamblea, lo fue el mismo Canciller codemandado, siendo que dichas asambleas no aparecen asentadas en el Libro de Asambleas de la Fundación, en el cual solo de último aparece el asiento de la Asamblea celebrada el 09 de noviembre de 2004, protocolizada el 17 de diciembre de 2004 como arriba se señaló. Que todo lo anterior, hace presumir el fumus boni iuris –presunción grave del derecho reclamado- mientras que el requisito del periculum in mora –riesgo manifiesto de inejecución del fallo- se desprende claramente de los efectos jurídicos que puedan emanar de las actas de asamblea impugnadas en nulidad, adoptando dicho Canciller o el Vicecanciller írritamente designado en las mismas “…decisiones que comprometan el normal funcionamiento de la Fundación o su patrimonio…” y adoptando decisiones “…en desconocimiento de las verdaderas y legales autoridades de la Fundación, modificando así toda la situación jurídica cautelable, al extremo de crear difíciles fórmulas reintegrativas que ni el fallo que eventualmente se dicte podrá restablecer…”. Mas aun cuando al haberse dictado inadmisible el recurso de amparo intentado por la parte actora -en virtud del ejercicio por parte de los demandados del extraordinario recurso de revisión constitucional- y que hasta entonces había mantenido la prohibición de realizar innovaciones a la parte accionada, se deja entonces “…abierta la posibilidad cierta e inminente de la realización de asambleas o de desconocimiento de las reales autoridades de la Fundación Universitaria S.R., como en efecto acontece en las citadas asambleas…” respecto de las cuales demanda se declaren nulas e inexistentes. En cuanto al periculum in dani -temor fundado que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación a su derecho- arguyó que el desconocimiento consumado en contra de las legítimas autoridades y órganos de la Fundación, sumado ello a la posibilidad cierta de que se puedan seguir celebrando asambleas o adoptando decisiones que comprometan a dichas verdaderas autoridades, o celebrando negocios jurídicos que involucren al patrimonio de la misma sin el amparo de ninguna protección cautelar, están causando daño a sus derechos y “...al cumplimiento de sus objetivos y fines de interés general educacional, los que resultan y resultarán comprometidos de no suspenderse los efectos de esas asambleas y prohibirse que se sigan innovando por actos futuros…”. 5) Estimó la cuantía de la demanda en la cantidad de Bs. 1.500.000.000,oo, hoy equivalente a la suma de Bs. F 1.500.000,oo.

A los efectos de la admisión de la demanda, la parte actora produjo los siguientes recaudos:

1 Marcada con la letra “A”, Acta Constitutiva Estatutaria de la Fundación Universitaria S.R., protocolizada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de agosto de 2003, bajo el Nº 20, Tomo 16, Protocolo Primero, con sus respectivas modificaciones efectuadas en la referida Oficina en fecha 1º de marzo de 2004, bajo el Nº 10, Tomo 17, Protocolo Primero y en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el Nº 11, Tomo 31, Protocolo Primero, que fueron producidas marcadas con las letras “B” y “C”.

2 Marcada con la letra “D”, ratificación de fecha 1º de marzo de 2004, suscrita por Monseñor N.B.V. en su condición de Administrador Apostólico de la Arquidiócesis y refrendada por la Hermana M.L.N. en su carácter de Notario Eclesiástico, mediante la cual se ratifica como Vicecanciller de la Fundación Universitaria S.R. al Pbro. Dr. M.Z.F..

3 Marcada con la letra “F”, Acta Nº 22 de fecha 12 de septiembre de 2005.

4 Marcada con la letra “G”, Acta de Sesión del C.S. de la Universidad S.R., celebrada el día 26 de agosto de 2005 en la sede del Palacio Arzobispal.

5 Marcada con la letra “H”, Acta de Asamblea celebrada por el Excmo. Monseñor P.N.B., protocolizada por ante Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 09 de septiembre de 2005, bajo el No. 49, Tomo 31, Protocolo Primero.

6 Marcada con la letra “I”, legajo que comprende misiva y acta del c.s. de la Universidad Católica S.R..

7 Marcadas con las letras “II”, “III” y “III” copias simples de sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

8 Marcada con la letra “K”, Acta de Asamblea protocolizada en fecha 09 de septiembre de 2005 e inspección extrajudicial evacuada en la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de junio de 2006.

9 Marcada con la letra “L”, misiva de fecha 25 de agosto de 2005.

La demanda in comento aparece admitida en fecha 28 de junio de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto que igualmente ordenó el emplazamiento de la parte accionada para dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la última de las citaciones.

El día 14 de julio de 2006 el juez de cognición negó el decreto de las medidas cautelares innominadas requeridas por la parte actora en el libelo, decisión contra la cual la demandante ejerció recurso ordinario de apelación.

III

ITER PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Tal y como ha sido reseñado en los antecedentes del presente fallo, la sentencia incidental dictada por el juzgado a quo fue apelada por los representantes judiciales de la parte demandante y una vez oído dicho recurso en el efecto devolutivo, el conocimiento y decisión de dicho recurso quedó asignado al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que en fecha 25 de septiembre sentenció en los siguientes términos:

”PRIMERO: Con Lugar la apelación interpuesta en fecha 18 de Julio de 2.006, por los Abogados J.J.J.L. y C.S.V., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano M.Z., parte actora en este juicio, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de Julio de 2.006.- SEGUNDO: Se ordena al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el decreto de las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas en el escrito libelar, consistentes en: la suspensión de los efectos de las Asambleas cuya Nulidad se demanda, a saber: 1) Asamblea celebrada el día 22 de Agosto de 2.005, protocolizada ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de Agosto de 2.005, anotada bajo el Nro. 42, Tomo 23, del Protocolo Primero.- 2) Asamblea celebrada el día 26 de Agosto de 2.005, protocolizada ante la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 1° de Septiembre de 2.005, anotada bajo el Nro. 15, Tomo 28, del Protocolo Primero.- 3) Asamblea celebrada el día 07 de Septiembre de 2.005, protocolizada ante la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de Septiembre de 2.005, anotada bajo el Nro. 49, Tomo 31, del Protocolo Primero.- Y 4) Asamblea celebrada el día 07 de Septiembre de 2.005, protocolizada ante la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de Septiembre de 2.005, anotada bajo el Nro. 50, Tomo 31, del Protocolo Primero. TERCERO: Se ordena al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el decreto de la Medida Cautelar Innominada solicitada en el escrito libelar, consistentes en ordenar la prohibición a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria innovar la situación jurídica cautelar mediante la celebración de Asamblea o miembro de autoridades que no se hagan de conformidad con los Estatutos vigente de la citada Institución, protocolizados ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de Diciembre de 2.004, bajo el Nro. 11, Tomo 31 del Protocolo Primero. CUARTO: Queda Revocada la decisión apelada.- QUINTO: Dada la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas…”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a sentenciar con sujeción a los razonamientos y las consideraciones que de seguida se exponen:

Es deferido el presente caso a su conocimiento, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 18 de julio de 2006 por los apoderados judiciales de la parte demandante, ciudadano M.E.Z.F., en su carácter de Vicecanciller de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA S.R., en contra del fallo interlocutorio dictado en fecha 14 de julio de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida innominada requerida por el demandante, con fundamento en lo aquí textualmente transcrito:

…En el caso de marras, la solicitud efectuada por los accionantes está basada en que se suspenda temporalmente, mientras dure la tramitación del presente procedimiento, de los efectos jurídicos de las asambleas cuya nulidad demandan, a saber: a) La Asamblea celebrada el día 22 de agosto de 2005 y Protocolizada ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de agosto de 2005, anotada bajo el No. 42, Tomo 23 del Protocolo Primero; b) La Asamblea celebrada el día 26 de agosto de 2005 y Protocolizada ante la citada Oficina de Registro en fecha 1 de septiembre de 2005, bajo el No. 15, Tomo 28 del Protocolo Primero; c) La Asamblea celebrada el día 07 de septiembre del año 2005 y Protocolizada ante la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de septiembre de 2005, bajo el No. 49, Tomo 31 del Protocolo Primero; y d) La Asamblea celebrada en fecha 07 de septiembre de 2005 y Protocolizada ante la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de septiembre del año 2005 y Protocolizada ante la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de septiembre del año 2005, bajo el No. 50, Tomo 31 del Protocolo Primero. Igualmente solicitan se prohíba a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria S.R. el innovar la situación jurídica cautelar mediante la celebración de asamblea o nombramiento de autoridades que no se hagan de conformidad con los estatutos vigentes de la Fundación Universitaria S.R., Protocolizados ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de diciembre del año 2004, bajo el No. 11, Tomo 31 del Protocolo Primero; siendo evidente que, lo que pretende con la medida cautelar innominada es lo mismo que obtendría si la demanda llegare a prosperar. Por esa razón, y en sintonía con el criterio jurisprudencial antes señalado, considera quien decide, que los efectos que puede producir la medida requerida, mediante el ejercicio del poder discrecional, no es más que el fin perseguido con la acción principal. En fuerza de estos razonamientos, este Tribunal NIEGA la solicitud de medida innominada en cuestión. Así se resuelve. Por las razones que se han dejado extendidas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, por cuanto considera que los demandantes no demostraron la existencia de los extremos concurrentes para la procedencia de la medida innominada solicitada, NIEGA la solicitud de la medida innominada, consistente en la suspensión temporal, de las asambleas antes señaladas ; y se prohíba a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria S.R. el innovar la situación jurídica cautelar mediante la celebración de asamblea o nombramiento de autoridades que no se hagan de conformidad con los estatutos vigentes de la Fundación antes mencionada, Protocolizada ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el No. 11, Tomo 31 del Protocolo Primero. Así se decide…

. (Remarcado de esta alzada)

Establecido lo anterior, corresponde entonces a esta superioridad examinar si la decisión interlocutoria dictada por el tribunal de cognición se encuentra o no ajustada a derecho, respecto a la negativa de decretar la medida cautelar innominada requerida por la parte demandante en el libelo, conformando igualmente el thema decidendum los alegatos de la parte actora expuestos en autos, en el sentido de que se pide una medida cautelar innominada, consistente en dos actuaciones: A) La suspensión temporal, mientras dure el juicio, de los efectos jurídicos de las asambleas demandadas en nulidad, “…librando al efecto el correspondiente oficio de participación al Ciudadano Registrador Inmobiliario correspondiente…” . B) Que se prohíba a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria S.R., “…el innovar la situación jurídica cautelar mediante la celebración de asamblea o nombramiento de autoridades…” que no se hagan de conformidad con los estatutos vigentes de la Fundación, protocolizados éstos en fecha 17 de diciembre de 2004 ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 11, Tomo 31, Protocolo Primero. Todo ello, según fundamentó la parte accionante, en base a lo que en los estatutos sociales de la Fundación vigentes señalan para el momento en que las asambleas impugnadas aparecen celebradas, entre los cuales está la excluyente facultad conferida al Vicecanciller para modificar tales estatutos, así como también la exclusiva facultad de éste para nombrar y remover libremente al Gerente General, al Gerente de Enlace Institucional, al Asesor Jurídico y al Rector de la Universidad Católica S.R.. A tal fin, fue argüido que entonces y en la actualidad dicho Vicecanciller es el codemandante, ciudadano Presbístero M.E.Z.F., mientras que como Canciller funge el codemandado, ciudadano Excmo. Monseñor P.N.B.V.; cargo éste último que es de índole honorífico y que no lo faculta para presidir Asambleas, modificar estatutos, nombrar autoridades, como tampoco certificar copias de actas levantadas con motivo de reuniones de Asambleas. En tal sentido, señaló lo anterior como evidencia suficiente de presunción fumus boni iuris, mientras que el requisito del periculum in mora indicó se desprende claramente de los efectos jurídicos que pudiesen emanar de las actas de asamblea impugnadas, por cuanto en virtud de las mismas el Canciller o el Vicecanciller írritamente designado en las mismas, aparecen facultados para comprometer a la Fundación adoptando decisiones en desconocimiento de las verdaderas autoridades, así como poder éstos comprometer en virtud de la reforma estatuaria denunciada, al patrimonio de dicha Fundación que, de producirse, pudiesen hacer inviable la ejecución de un posible fallo favorable. Más aun, según alegó el recurrente actor, cuando al haber quedado declarado inadmisible el amparo cautelar de prohibición de innovación que le fue acordado antes del presente juicio de nulidad, dicha posibilidad de perjuicio queda abierta. Finalmente y en cuanto al requisito de periculum in dani, fue argüido que el daño ya se consumó en contra de las legítimas autoridades y órganos de la Fundación, con el solo registro de las actas de asamblea impugnadas, todo lo cual permite que al no haber ninguna protección cautelar tanto para la persona del Vicecanciller demandante como para la persona jurídica Fundación Universidad Católica S.R., dicho daño se está causando en virtud de verse comprometido el “... cumplimiento de sus objetivos y fines de interés general educacional…” tan solo en virtud de que se siga innovando por actos futuros.

Al respecto, se debe indicar que en materia de medidas preventivas, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), que en el caso de medidas innominadas se debe cumplir un tercer requisito (periculum in damni) lo que se traduce que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

Es imperioso reseñar que en nuestra ley adjetiva civil, el legislador estableció los requisitos concurrentes que deben satisfacerse para el decreto de las medidas nominadas e innominadas, así estatuyen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Así la parte actora en el escrito libelar de fecha 13 de junio de 2006, requirió en el Capítulo IV el decreto de medida cautelar innominada, en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO V

MEDIDA INNOMINADA

De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal se sirva decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en la suspensión temporal, mientras dure la tramitación del presente procedimiento, de los efectos jurídicos de las asambleas cuya nulidad demandamos, a saber: a) La Asamblea celebrada el día 22 de agosto de 2005 y protocolizada ante la citada oficina de Registro Inmobiliario El día 25 de de Agosto de 2005, anotada bajo el Nº 42, Tomo 23 del Protocolo Primero; b) La Asamblea celebrada el día 26 de agosto de 2005 y protocolizada ante la citada oficina de Registro Inmobiliario El día 1º de Septiembre de 2005, anotada bajo el Nº 15, Tomo 28 del Protocolo Primero; c) La Asamblea celebrada el día 07 de Septiembre de 2005 y protocolizada ante la citada oficina de Registro Inmobiliario El día 09 de Septiembre de 2005, anotada bajo el Nº 49, Tomo 31 del Protocolo Primero; y d) La Asamblea celebrada el 07 de Septiembre de 2005 y protocolizada ante la citada oficina de Registro Inmobiliario El día 09 de Septiembre de 2005, anotada bajo el Nº 50, Tomo 31 del Protocolo Primero, librando al efecto el correspondiente oficio de participación al Ciudadano Registrador Inmobiliario correspondiente.

Igualmente solicitamos como medida cautelar innominada se prohibida a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria S.R. el innovar la situación jurídica cautelar mediante la celebración de asamblea o nombramiento de autoridades que no se hagan de conformidad con los estatutos vigentes de la Fundación Universitaria S.R.…

.

Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se a.s.o.q.e. la pretensión de nulidad de asamblea la parte actora solicitó al juez de cognición suspenda temporalmente, mediante decreto de medida innominada, los efectos de las asambleas celebradas en fechas 22 de agosto de 2005, 26 de agosto de 2005, 07 de septiembre de 2005 y 07 de septiembre de 2005 -asambleas éstas en virtud de las cuales en efecto se aprecia se produjeron reformas estatutarias y nombramientos de autoridades- así como también pretendió que se decrete medida innominada de prohibición de innovación a la situación existente para el momento en que la asamblea celebrada el 09 de noviembre de 2004 y protocolizada el 17 de diciembre de 2004 modificó y sancionó los Estatutos Sociales de la Fundación, por lo que en criterio de quien aquí decide, se demuestra ab initio que teniendo el actor el derecho de accionar conforme a la Constitución y las leyes y quedar admitida la demanda, se cumple de esta forma el primer requisito de presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello implique que en la definitiva resulte victoriosa tal pretensión, dado que ello dependerá de la forma en que quedó trabada la litis, así como de la forma como la actividad probatoria quedó desplegada por quienes conforman la relación procesal y, de las consecuencias que resulten de la aplicación de la ley para el caso concreto en el fallo que habrá de dictarse, motivo por el cual este Juzgado Superior da por cumplido dicho primer requisito de procedencia para las cautelares innominadas solicitadas y, así se declara.

En cuanto al segundo requisito que se debe cumplir en forma concurrente para el decreto de la cautelar, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución de fallo debe determinarse si existen suficientes elementos que constituyan presunción grave de que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la efectividad de la sentencia a dictarse o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela. Con respecto al “periculum in mora” la doctrina ha señalado que algunas veces el mismo ha sido entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero que en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción cierta de la necesidad de las medidas preventivas, teniendo como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por lo que indefectiblemente el peticionante de las cautelares debe también argüir la existencia de condiciones necesarias para que sea acordada la medida y demostrar, al menos presuntivamente, tal alegación, motivo por el cual se analizara el cumplimiento de este requisito luego de ser valorada la prueba, cursante a los autos, y así se declara.

Por último, de acuerdo a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez solo puede decretar las medidas cautelares sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Empero, para el decreto de las llamadas “medidas innominadas” se hace necesario además examinar un tercer requisito, esto es, el “periculum in damni”, que está constituido por el real y efectivo temor de que durante el juicio la parte solicitante pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia definitiva en si misma aun siendo favorable no esté en capacidad de reparar, o que se vislumbre como de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad, lo cual igualmente se verificará más adelante, y así se declara.

En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictada el 21 de junio de 2005, con ponencia de la MAGISTRADA ISBELIA P.D.C., dejó asentado lo siguiente:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas

.

Adicionalmente, la ya señalada Sala en reciente decisión proferida el 30 de enero de 2008, caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A., contra la sociedad mercantil y otras, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, estableció lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...

.

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).

Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide…”.

Asimismo, más recientemente, en sentencia N° RC-00707 del 10 de agosto de 2007, dictada en el juicio seguido por J.D.R.V. contra N.M.G.d.M. y J.A.M.O., exp. N° 07-110, estableció lo siguiente:

“…La norma objeto de esta denuncia es del tenor siguiente:

Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...

.

La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).

En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.

De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.

Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado del texto).

Así las cosas, queda entonces claro que en materia cautelar siempre se ha de analizar cada caso en concreto y verificar si el solicitante cumple o no, según la medida cautelar solicitada, con el requisito de la presunción a su favor del buen derecho que reclama o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o los daños irreparables o de difícil reparación que tendría como consecuencia el no otorgamiento de la cautela solicitada. Por tanto, también se entiende que la tutela cautelar debiera constituir un mecanismo adecuado y suficiente que permita o habilite inmediatamente al justiciable la protección de su buen derecho y el resguardo de su posible temor fundado de irreparabilidad aun con fallo judicial favorable, así como en el caso de las cautelares innominadas, el evitar un daño cierto durante la secuela del proceso judicial y mientras éste no se decida.

Es por ello que los jueces están obligados a cumplir con las correspondientes ponderaciones según las circunstancias de cada caso, asegurándose siempre que, en efecto, toda medida cautelar que se dicte o acuerde, constituye el medio idóneo para proteger la situación jurídica del peticionante y, a tal fin, deberá verificar la procedibilidad de todos y cada unos de los requisitos legales de procedencia.

Tampoco sobreabunda a los fines de la motivación del presente fallo, señalar que la Doctrina ha establecido tres (3) clases de medidas innominadas según su naturaleza, una de las cuales es de carácter “asegurativa”, que al igual que las llamadas medidas “típicas” cautelares, buscan garantizar la satisfacción de las pretensiones judiciales manifestadas por las partes en el juicio, referidas siempre éstas a un derecho real o a un derecho personal sobre una cosa determinada, o bien referidas a un derecho de crédito. Existen una segunda clase de medidas innominadas, que según su naturaleza son de carácter “conservativas”, dado que pretenden mantener la situación fáctica y/o jurídica existente al momento de introducirse la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Finalmente, una tercera clase de medidas innominadas, que son de carácter “anticipativas”, por cuanto buscan adelantar provisionalmente la misma pretensión judicial deducida de las partes.

Ahondando aun más respecto a estas cautelares innominadas “anticipativas”, se aprecia claramente que al estudiar su procedibilidad o no, se dirime interinamente la relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posteriormente se perfeccione su tutela mediante decisión definitiva. Ello significa que, provisionalmente busca tal medida innominada cautelar satisfacer el derecho subjetivo de fondo, y para ello se requiere además la invocación de urgencia de la decisión ante el peligro cierto de daño que acarrea el retardo en la decisión judicial definitiva. En consecuencia, necesaria e imprescindiblemente para esta clase de medidas innominadas, el fin “asegurativo” debe siempre privar sobre el fin “satisfactorio”, tal y como se desprende precisamente del criterio que al respecto tiene el tratadista patrio, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Comentarios del Código de Procedimiento Civil”, que en su parte pertinente textualmente aquí se transcribe:

…La justificación del efecto satisfactivo cautelar radicará siempre en la irreparabilidad del daño y en la inoperancia de las medidas típicas o simplemente asegurativas en orden al peligro de tardanza que invoca el actor sobre el cual existe indicio serio atendible (fumus periculum in mora). Si la prueba aportada es más que una presunción o si el interés procesal por el efecto satisfactivo tiene un valor vital o primario (alimentos, interés público y social), el efecto satisfactivo podrá ser más pleno, aunque conservando el carácter interino, provisional, instrumentalizado inherente a toda medida cautelar…

En el sub iudice, considera este sentenciador que al haberse peticionado el decreto de la cautelar innominada de suspensión de los efectos jurídicos que podrían emanar de las actas de asamblea impugnadas en nulidad absoluta, lo cual en efecto adelanta la propia pretensión judicial actora que será resuelta en el juicio principal, esto es, la nulidad de dichas asambleas, necesariamente dicha medida es entonces de carácter “anticipativo”, por lo que impretermitiblemente el accionante deberá demostrar su urgencia a los fines de evitar el daño por el retardo, sumado ello a la prueba de la lesión para el evento que se produzca sentencia definitiva favorable pero que de producirse el daño eventual éste resulte pues irreparable. Tales medidas anticipativas cautelares, anticipatorias de los efectos del fallo definitivo, se dan ciertamente en materia interdictal, en materia de pensiones alimentarias y otros, solo por cuanto su decreto no constituye un fin en si mismo. Resulta procedente también acotar, en materia electoral dichas medidas suelen ser negadas, dado que en tales materias resulta casi imposible alegar el daño específico y, mucho menos, demostrarlo.

Por tanto, esta primera actuación cautelar solicitada por la parte actora, es de carácter anticipativo y requiere por tanto, además de su alegación, la demostración de la lesión grave o de difícil reparación, así como el riesgo de frustración en la ejecución del fallo en caso de no acordarse dicha medida. En cambio, la segunda actuación cautelar solicitada en cuanto a que se prohíba, a quien resulte Canciller de la Fundación o Vicecanciller designado, innovar en nuevas celebraciones de asambleas o nombramientos de autoridades distintas a las nombradas en Asamblea celebrada el 09 de noviembre de 2004 y protocolizada el 17 de diciembre de ese año, todo ello en trasgresión de lo dispuesto en los estatutos sociales que en dicha reunión de Asamblea quedaron aprobados, constituye pues, un pedimento cautelar ya no “anticipativo” sino “conservativo”. Así se establece.

Ahora bien, la parte actora produjo los siguientes instrumentos, a los efectos de la admisión de la demanda:

• Marcada con la letra “A”, Acta Constitutiva Estatutaria de la Fundación Universitaria S.R., protocolizada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de agosto de 2003, bajo el Nº 20, Tomo 16, Protocolo Primero, con sus respectivas modificaciones efectuadas en la referida Oficina en fecha 1º de marzo de 2004, bajo el Nº 10, Tomo 17, Protocolo Primero y en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el Nº 11, Tomo 31, Protocolo Primero, que fueron producidas marcadas con las letras “B” y “C”. El primero de estos recaudos, que es apreciado y valorado por este sentenciador conforme a lo previsto en los artículos 1.384 y 1.363 del Código Civil, evidencia que, en efecto, se trata del acta constitutiva estatutaria de la aludida Fundación, constando quienes son sus miembros, fines y órganos que la conforman. Así se declara. Del segundo de los recaudos, que aparece protocolizado en fecha 01 de marzo de 2004, este sentenciador lo aprecia y valora según lo previsto en los referidos artículos del Código Civil, desprendiendo del mismo que, en efecto, se trata de la aprobación de una modificación estatutaria. Así se declara. Del tercero de los recaudos acompañados, que aparece protocolizado en fecha 17 de diciembre de 2004 y que se aprecia y valora conforme a los artículos antes mencionados, se evidencia también que se trata de una modificación total estatutaria y designación de autoridades, en virtud del cual se estableció lo siguiente: “…Artículo 7.- En carácter honorífico se establece que el Canciller de la Fundación es el Arzo.d.C., o quien canónicamente haga sus veces, a quien le corresponderá Recibir la Profesión de F.d.R. de la Universidad Católica S.R. al tomar posesión del cargo…”; “…Artículo 12.- Son atribuciones del Vicecanciller: 1.- Ejercer la representación legal de la Fundación. 2.- Nombrar y remover libremente al Gerente General, al Gerente de Enlace Institucional y al Asesor Jurídico. 3.- Contratar el personal necesario que se requiera para el funcionamiento de la Fundación. 4.- Celebrar contratos de compra-venta, arrendamiento, prestación de servicios, administración de recursos, mandatos; y en fin cualquier clase de contratos que sea necesario para cumplir el objeto de la Fundación. 5.- Modificar los estatutos sociales de la Fundación. 6.- Abrir, cerrar y movilizar cuentas y colocaciones bancarias, conjuntamente con el Gerente General o con el personal que designe al efecto. …9.- Nombrar y remover al personal permanente de la Fundación… 12.- Nombrar al Rector de la Universidad Católica S.R., para lo cual podrá considerar la terna propuesta por el C.U. de la Universidad. 13.- Remover al Rector…”. (Remarcado de la alzada en reenvío). Del mismo modo, consta de dicho recaudo, que quedaron designadas las siguientes autoridades: Vicecanciller: Dr. M.Z.F.; Gerente General: Lic. Miguel Briceño; Gerente de Enlace Institucional: Dra. Ketty George y, Asesor Jurídico: Dra. M.H.. Así se declara.

• Marcada con la letra “D”, ratificación de fecha 1º de marzo de 2004, suscrita por Monseñor N.B.V. en su condición de Administrador Apostólico de la Arquidiócesis y refrendada por la Hermana M.L.N. en su carácter de Notario Eclesiástico, mediante la cual se ratifica como Vicecanciller de la Fundación Universitaria S.R. al Pbro. Dr. M.Z.F.. Dicho recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, evidenciándose del mismo lo aquí señalado. Así se declara.

• Marcada con la letra “F”, copia certificada del Acta Nº 22 de fecha 12 de septiembre de 2005 y levantada por la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.384 y 1.363 del Código Civil, evidenciándose de la misma que, en dicha fecha, le fue notificado al accionante por parte del codemandado, Excmo. Monseñor P.N.B.V., su remoción del cargo, pero como Rector de la Universidad Católica S.R.. Comunicación ésta que aparece hecha con fundamento en lo previsto en el “…literal “a” del parágrafo único del artículo 7 de los estatutos de la Fundación Universitaria S.R.…”, el cual constata este sentenciador no se corresponde al texto del artículo 7 de los estatutos aprobados en fecha 09 de noviembre de 2004, pero que conforme a la declaración notarial en virtud del cual aparece designado como Vicecanciller de la Fundación el Pbro. Dr. M.Á.A.S., dicho codemandado declaró que ésta modificación estatutaria de fecha 09 de noviembre de 2004 lo fue sin su autorización y conocimiento, al omitirse el requisito exigido en el numeral 5 del artículo 9 de la modificación protocolizada en fecha 01 de marzo de 2004. Así se declara.

• Marcada con la letra “G”, Acta de Sesión del C.S. de la Universidad S.R., celebrada el día 26 de agosto de 2005 en la sede del Palacio Arzobispal. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose del mismo que aun estando presente el accionante, éste se abstuvo de suscribir lo allí acordado en cuanto a ciertas modificaciones estatutarias. No obstante, se evidencia de dicha acta que en dicha reunión y para la mencionada fecha del 26 de agosto de 2005, el Vicecanciller de la Fundación era el mismo accionante: “…El Canciller informó que el Vicecanciller Pbr. M.Z., le había comunicado su deseo de retirarse del Palacio Arzobispal y no continuar en la reunión…”. Así se declara.

• Marcada con la letra “H”, Acta de Asamblea celebrada por el Excmo. Monseñor P.N., protocolizada por ante Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 09 de septiembre de 2005, bajo el No. 49, Tomo 31, Protocolo Primero. Este recaudo se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos antes citados, evidenciándose del mismo que se trata de una certificación de acta de asamblea en virtud del cual se hicieron ciertas modificaciones estatutarias, designándose como Vicecanciller al Pbr. Dr. M.Á.A.S.. Así se declara.

• Marcada con la letra “I”, legajo que comprende misiva fechada 10 de agosto de 2004, Acta del C.S. de fecha 08 de noviembre de 2004, misiva de fecha 10 de noviembre de 2004, todos los cuales se aprecian y valoran a los efectos de la decisión, y así se declara.

• Marcadas con las letras “II”, “III” y “III” copias simples de sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales no aparecen impugnadas por lo que se declaran fidedignas según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose y valorándose las mismas a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, evidenciándose en efecto, en virtud del recurso de amparo interpuesto por el hoy accionante y que al final quedó declarado inadmisible, éste gozó del decreto de la medida cautelar innominada “…CONSISTENTE EN: La suspensión temporal de los efectos del DECRETO DE REMOCIÓN DEL CARGO DE RECTOR DE LA UNIVERSIDAD S.R.D. LA ARQUIDIÒCESIS DE CARACAS, por el Administrador Apostólico … Monseñor P.N.B. VILLAMIZAR…, comunicado en fecha 12 de septiembre de 2..05, al Rector de la Universidad Católica S.R., Pbr. Dr. M.Z., hasta tanto sea resuelta la presente Acción de Amparo Constitucional…”. Recurso de amparo éste que luego quedó declarado con lugar, pero que en virtud del recurso extraordinario de revisión constitucional que anuló dicho fallo de amparo, se declaró finalmente inadmisible evidenciándose que la cautelar entonces decretada, en modo alguno corresponde a la misma cautelar innominada objeto del presente juicio y, así se declara.

• Marcada con la letra “K”, Acta de Asamblea protocolizada en fecha 09 de septiembre de 2005 e inspección extrajudicial evacuada en la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de junio de 2006. El primero de los recaudos mencionados, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose que se trata de la certificación del acta levantada con motivo de la reunión de Asamblea celebrada en fecha 09 de septiembre de 2005, consistente en nombramiento de ciertas autoridades así como algunas modificaciones estatutarias. Así se declara. El segundo de los recaudos, consistente en una inspección notarial extralitem, se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma que, en efecto, al 09 de junio de 2006, fecha posterior a la celebración de las Asambleas impugnadas en nulidad, aun éstas no se encontraban asentadas en el Libro de Asambleas de la Fundación, siendo su último asiento el acta levantada con motivo de la reunión de Asamblea de fecha 09 de noviembre de 2004, contentiva de la modificación total estatutaria respecto del cual la parte actora solicita cautelar innominada de no innovación. Así se declara.

Cumplida con la tarea valorativa de los elementos probatorios aportados a esta incidencia cautelar, y vistos los términos en que el thema decidendum quedó planteado, resulta evidente que el fomus boni iuris o presunción grave del Derecho que se reclama ya ha sido analizado y declarado su cumplimiento precedentemente, además se verifica el mismo con base al alegato del actor de que las copias certificadas de las asambleas impugnadas en nulidad no están asentadas en el Libro de Actas de la Fundación Universidad Católica S.R., hecho éste que ciertamente ha quedado evidenciado en los autos, y así se declara.

Asimismo, ha alegado la parte actora recurrente, que el requisito del periculum in mora se desprende claramente de los efectos jurídicos que pudiesen emanar de las actas de asamblea impugnadas, por cuanto en virtud de las mismas el Canciller o el Vicecanciller írritamente designado en las mismas, aparecen facultados para comprometer a la Fundación adoptando decisiones en desconocimiento de las verdaderas autoridades, así como poder éstos comprometer en virtud de la reforma estatuaria denunciada, al patrimonio de dicha Fundación que, de producirse, pudiesen hacer inviable la ejecución de un posible fallo favorable. Más aun, según alegó el recurrente actor, cuando al haber quedado declarado inadmisible el amparo cautelar de prohibición de innovación que le fue acordado antes del presente juicio de nulidad, dicha posibilidad de perjuicio queda abierta. En cuanto a este último alegato, se desprende de autos que la cautelar innominada de amparo decretada lo fue para suspender la remoción del cargo de Rector y no, respecto a la remoción del cargo de Vicecanciller, que es el punto que se discute en la presente causa.

No obstante, ello ha quedado evidenciado en los autos que, en efecto, las asambleas impugnadas en nulidad efectuaron ciertas modificaciones estatutarias de la Fundación, así como igualmente designaron nuevas autoridades; autoridades que tanto en función de los Estatutos Sociales aprobados en la Asamblea celebrada el 09 de noviembre de 2004 y protocolizada el 17 de diciembre de ese año, así como en función de las modificaciones estatutarias posteriores que son demandadas en nulidad, pueden ciertamente comprometer al patrimonio de dicha Fundación. Y siendo que la validez de las asambleas impugnadas están siendo discutidas dentro de la causa principal de este juicio, resulta evidente para quien aquí sentencia que tanto respecto a la solicitud innominada cautelar anticipativa de suspensión de efectos jurídicos de tales asambleas impugnadas, como para la solicitud innominada cautelar conservativa de prohibición de innovación, existe ciertamente riesgo cierto de que al poder actuar las autoridades designadas durante la secuela del juicio y hasta sentencia definitiva en virtud de las asambleas impugnadas en nulidad, se evidencia la presunción cierta de que el patrimonio de la Fundación pueda estar comprometido e incluso que éstas nuevas autoridades pueden comprometer la existencia misma de dicha Fundación; de tal manera que para dichos eventos aun una sentencia definitiva favorable al actor podría hacer inviable su ejecución, por lo que se cumple el requisito bajo sub examine, y así se declara.

Finalmente y en cuanto al requisito de periculum in damni, fue argüido que el daño ya se consumó en contra de las legítimas autoridades y órganos de la Fundación, con el solo registro de las actas de asamblea impugnadas, todo lo cual permite que al no haber ninguna protección cautelar tanto para la persona del Vicecanciller demandante como para la persona jurídica de la Fundación Universidad Católica S.R., dicho daño se está causando en virtud de verse comprometido el “... cumplimiento de sus objetivos y fines de interés general educacional…” tan solo en virtud de que se siga innovando con nuevas asambleas o nuevos nombramientos de autoridades.

Respecto a la solicitud de cautelar innominada “anticipativa” de suspensión de los efectos legales devenidos de las decisiones emanadas de las Asambleas impugnadas en nulidad, ciertamente que además de haber alegado el daño, la parte actora recurrente ha debido haberlo demostrado. Y en modo alguno tal daño se evidencia por el solo registro de las certificaciones de dichas actas, así como tampoco ha quedado evidenciado que el cumplimiento de los objetivos y fines de interés general educacional se ha visto comprometido, por lo que forzosamente esta superioridad declara que dicho tercer requisito de procedibilidad o el periculum in damni no ha quedado cumplido para la primera medida peticionada.

En consecuencia, quien aquí sentencia niega la procedencia de la cautelar innominada de suspensión de los efectos legales de las siguientes actas de Asamblea atacadas en nulidad: A) Asamblea celebrada el día 22 de agosto de 2005, protocolizada en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de agosto de 2005, bajo el Nº 42, Tomo 23, Protocolo Primero. B) Asamblea celebrada el día 26 de agosto de 2005, protocolizada en la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 1º de septiembre de 2005, bajo el Nº 15, Tomo 28, Protocolo Primero. C) Asamblea celebrada el día 07 de septiembre de 2005, protocolizada en la oficina ut supra mencionada en fecha 09 de septiembre de 2005, bajo el Nº 49, Tomo 31, Protocolo Primero. D) Asamblea celebrada el día 07 de septiembre de 2005, protocolizada en la citada Oficina de Registro Inmobiliario, en fecha 09 de septiembre de 2005, bajo el Nº 50, Tomo 31, Protocolo Primero. Así se decide.

Finalmente, respecto a la solicitud cautelar innominada de prohibición a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria S.R., de innovar la situación jurídica de dicha Fundación mediante la celebración de asamblea o nombramiento de autoridades sin sujetarse a los estatutos protocolizados en fecha 17 de diciembre de 2004 ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 11, Tomo 31, Protocolo Primero, siendo como se trata de una medida conservativa, el periculum in damni ciertamente se deduce de la sola protocolización de las actas de asamblea impugnadas en nulidad, dado que al haber éstas designado nuevas autoridades así como haber efectuado reformas estatutarias tanto el patrimonio de la Fundación como el cumplimiento de los fines y objetivos de la misma se encuentran comprometidos.

En tal sentido, esta superioridad necesariamente encuentra cumplido el tercer requisito de procedibilidad respecto a esta actuación específica de la medida innominada cautelar solicitada, por lo que en la parte dispositiva del fallo y con arreglo a las motivaciones aquí contenidas, decretará la medida cautelar innominada de prohibición de innovar la situación jurídica de la Fundación a la persona que ejerce o ejerza el cargo de Canciller de la Fundación Universitaria S.R., mediante la celebración de asambleas o nuevos nombramientos de autoridades que no se hagan conforme a las reglas y facultades señaladas y conferidas en los estatutos de dicha Fundación, los cuales se encuentran protocolizados como ya ha sido indicado, con fecha 17 de diciembre de 2004, y así se declara.

Congruente con lo expresado, en opinión de quien aquí decide, la decisión cuestionada proferida por el juzgado de la primera instancia se encuentra parcialmente ajustada a derecho, dado que, para el caso de la medida innominada de prohibición de innovar, esta superioridad si ha encontrado cumplidos todos los requisitos de procedibilidad exigidos, por lo que acuerda su procedencia y la decreta hasta tanto se resuelva el juicio principal mediante sentencia definitiva. En consecuencia, resulta forzoso declarar parcialmente ha lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, quedando modificada la decisión cuestionada y así se hará en forma expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

V

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que el confiere la Ley, declara: