Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 12 de Junio de 2008

Límites de la controversia

1.1. Alegatos del presunto agraviado:

En el escrito inserto del folio 2 al folio 6, ambos inclusive del presente expediente, de fecha 08/05/08, el abogado M.M., actuando en su propio nombre y representación, y parte agraviada de autos, con fundamento en los artículos 26, 27, 51 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4, 6, numeral 4° y 30 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y 237 del Código de Procedimiento Civil, interpone acción de a.c. en contra de la decisión de fecha 19 de noviembre de 2007, dictada por la abogada ROEMYRA N.V., en su carácter de Jueza Ejecutora de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por la presunta violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de propiedad, respectivamente. En dicho escrito la parte presuntamente agraviada alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 24/05/07, se adjudicó a través de un acto de remate, celebrado por el (Sic…) Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, incoara el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la Empresa MONTAJE Y MANTENIMIENTO DE MAQUINARIAS Y ESTRUCTURAS INDUSTRIALES C.A. (MONTIGUAY), y los ciudadanos: O.A.C.N. y J.C.S.M., sustanciado en el expediente Nro. 2367-03, nomenclatura de ese Tribunal, un bien inmueble constituido por un apartamento, distinguido con el Nro. 01-01-D, ubicado en el edificio Nro. 01 del Conjunto Residencial Entre Rios V (Etapa V), ubicado en el Desarrollo 238 de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, el cual posee un área aproximada de OCHENTA Y DOS METROS CUADRADOS (82 Mts2), con los siguientes linderos: Norte: Fachada Norte del edificio; Sur: Apartamento N° 01-01-C, 01-02-C y 01-PH-C; Este: Fachada interna Este del edificio; y Oeste: Fachada Oeste del edificio.

• Que una vez cumplida la formalidad de protocolización del acta de remate, seguidamente debía ponerse en posesión material del descrito bien, para lo cual el presunto agraviante fijó como fecha de entrega, el 08 de agosto de 2007; siendo que llegado dicha fecha, la ciudadana M.D.C.R.S., titular de la cédula de la cédula de identidad Nro. 8.979.427, quien asistida por el abogado R.O.G.G., en su carácter de ocupante del referido inmueble, hizo oposición a la entrega, suspendiéndose por tanto la entrega material, hasta tanto el Tribunal de la causa, (sic…) Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, decidiera la misma.

• Que en fecha 19/10/07, el (sic…) “Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas”, declaró sin lugar la oposición a la entrega material hecha en fecha 08/08/07, librando oficio nuevamente y Despacho de Comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, a fin de que dicho Juzgado, lo coloque en posesión (Sic…) “cierta y efectiva de dicho bien inmueble, …”.

• Que en fecha 13/11/07, siendo la oportunidad fijada para realizar la entrega material ordenada por el (Sic…) Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, recibió el Oficio Nro. 07-1.898, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, que ordena (Sic…) “…SUSPENDER PROVISONALMENTE MIENTRAS DURE EL PRESENTE JUICIO, LA PRACTICA DE LA ENTREGA MATERIAL A LA CUAL SE CONTRAE LA COMISIÓN 7125-07, DE LA NOMENCLATURA INTERNA DEL JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS ….QUE LE ORDENABA PONER EN POSESION AL CIUDADANO M.A.M. GUERRA …” .

• QUE EN FECHA 14/11/07, PRESENTÓ ANTE EL JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE ESTE CIRCUITO Y CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, DILIGENCIA SOLICITÁNDOLE DESESTIME EL OFICIO ARRIBA DESCRITO, POR CUANTO TAL OFICIO, A SU DECIR, CONTRADICE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 237 Y 238 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; LO CUAL LE FUERA NEGADO. NO OBSTANTE, EL SEÑALADO TRIBUNAL EJECUTOR, SE ABSTIENE DE PRACTICAR LA ENTREGA MATERIAL; CONSIDERANDO EL DENUNCIANTE, QUE ES ÉSTE ACTO EL QUE VIOLA SU GARANTÍA CONSTITUCIONAL CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 26 CONSTITUCIONAL, AL VULNERARLE SU DERECHO CONSTITUCIONAL DE PROPIEDAD DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 115 EIUSDEM, POR LIMITARLE EL USO, GOCE Y DISFRUTE DEL BIEN INMUEBLE EN CUESTIÓN.

• Que conforme a lo antes descrito y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, interpone acción de a.c. en contra de la decisión de fecha 19/11/07, dictada por la abogada ROEMYRA N.V., en su carácter de Jueza Ejecutora de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial; por incurrir en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la parte in fine del artículo 26 Constitucional, y del derecho de propiedad contemplado en el artículo 115 eiusdem. Solicita a su vez, se admita, se sustancie y se declare con lugar la acción interpuesta, y se ordene al juez a cargo del Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, practicar la comisión librada por (Sic…) el “Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas”.

• Que a los fines de practicar la citación de la parte agraviante, (Sic…) ciudadana ROEMYRA N.V., en su carácter de juez del Tribunal presunto agraviante, o la persona que desempeñe dicho cargo, señala como domicilio la sede del edificio del Palacio de Justicia, piso 1, urbanización Alta Vista, Puerto Ordaz. Y como domicilio de la parte presunta agraviada, constituye como domicilio procesal, la siguiente, (sic…) Esquina Miracielos a Hospital, Edificio Sur II, piso 11, oficina 1112, Parroquia S.T., Municipio Libertador, Distrito Capital.

1.2 Recaudos consignados por el presunto agraviado, abogado M.M., supra identificado, mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2008, insertos desde el folio 10 al folio 60, ambos inclusive del presente expediente:

• Marcado “A”, copia fotostática de (sic…) “acto de remate”, fechado 24 de mayo de 2007; protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Caroní, Estado Bolívar; registrado bajo el Nro. 30, Folio 245 al folio 267, Protocolo Primero, Tomo Sexagésimo Noveno, Segundo Trimestre del año 2007;

• Marcado “B” acta para (Sic…) “…la Entrega Material del bien inmueble que fue rematado el día veinticuatro (24) de Mayo de dos mil siete (2007, el cual se adjudicó al ciudadano M.M., …”;

• Marcado “C” actuaciones que contienen la comisión librada al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, de fecha 19/10/07, dictadas por el (Sic…) “JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)”, en el juicio de (Sic…) EJECUCIÓN DE HIPOTECA, seguido por BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra “LA EMPRESA MONTAJE Y MANTENIMIENTO DE MAQUINARIAS Y ESTRUCTURAS INDUSTRIALES C.A., (MONTIGUAY), Y LOS CIUDADANOS: O.A.C.N. Y J.C.S. MONSALVA”;

• Marcado “D”, Oficio Nro. 07-1.898, de fecha 13/11/07, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, de fecha 13/11/07, y dirigido al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, con ocasión de (sic…) “…Medida Cautelar Innominada solicitada y acordada en tercería propuesta por el ciudadano M.A.M. GUERRA…”;

• Marcado “E”, varios (sic…) “RECIBOS DE CONDOMINIO” por concepto de pago, y “SOLVENCIA DE CONDOMINIO”, fechado éste último 12/05/08.

1.2. Consta del folio 61 al folio 66, ambos inclusive del presente expediente, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante decisión de fecha 14/05/08, se declaró competente para conocer y decidir en primera instancia la acción de a.c. intentada y, a su vez, procedió a declararla inadmisible. Sobre esta decisión recayó apelación formulada por el presunto agraviado, abogado M.M., mediante diligencia de fecha (Sic…) “16 de mayo de 2007”, inserta al folio 67; oída en ambos efectos por el Tribunal presunto agraviante por auto de fecha 16/05/08, ordenando su remisión al Juzgado Superior Distribuidor.

1.3. Actuaciones en este Tribunal Superior.

• Corre inserto desde el folio 72 al folio 84, ambos inclusive de este expediente, escrito de fecha 28/05/08, junto con recaudos anexos, presentado por el presunto agraviado, el abogado M.M., donde entre otros, solicita se admita la presente acción de amparo y se declare con lugar la apelación que formulara en contra de la decisión de fecha 14/05/07, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Argumentos de la decisión

De la competencia.

Debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer de la presente apelación y a tal efecto observa:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, toda decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo, si fuere apelada, el fallo será conocido por el Tribunal Superior respectivo. En el presente caso se somete al conocimiento de este Tribunal Superior, la apelación de una sentencia emanada de un juzgado inferior, - de fecha 14/05/08, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar -, que conoció en primera instancia de una acción de a.c. incoada por el abogado M.M., supra identificado, en contra de la decisión de fecha 19 de noviembre de 2007, dictada por la abogada ROEMYRA N.V., en su carácter de Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar; es así, que este Tribunal congruente con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de febrero de 2000, recaída en el caso J.A. mejías Betancourt y otros, seguido en el expediente N° 00-0010, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., SE DECLARA COMPETENTE para resolver la apelación interpuesta por el abogado M.M., supra identificado, en fecha (Sic…) “16 de mayo de 2007” en la presente acción de a.c., y así se decide.

2.2. De la sentencia apelada.

La sentencia recurrida de fecha 14 de mayo de 2008, la cual corre inserta del folio 61 al folio 66, ambos inclusive de este expediente, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada ZURIMA F.D., declaró inadmisible la presente acción de a.c. interpuesta por el abogado M.M., identificado, ut supra, en contra de la decisión de fecha 19/11/07, dictada por la abogada ROEMYRA N.V., en su carácter de Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar; bajo el argumento, que el accionante no consignó en autos documentación alguna que lo acredite haber agotado los recursos ordinarios preexistentes en la norma sustantiva y adjetiva civil, como es la oposición a la medida cautelar innominada decretada, por ante el (Sic…) Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, así como promover y evacuar pruebas. Advirtiendo la recurrida, que en el señalado tribunal, existe el procedimiento en el cual, el accionante debe ejercer su derecho a la defensa, derecho a ser oído, su derecho a promover y evacuar pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con el artículo 370 Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, de apelar de la decisión que tome dicho tribunal, y demás recursos.

2.3. De la pretensión.

El a.c. que hoy se examina en apelación, fue intentado por el abogado M.M. supra identificado, en contra de la decisión de fecha 19 de noviembre de 2007, dictada por la abogada ROEMYRA N.V., en su condición de Jueza Ejecutora de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Efectivamente, el querellante en su escrito contentivo de la acción de amparo, el cual corre inserto a los folios 2 al folio 6, inclusive; argumentó que en fecha 24/05/07, se adjudicó a través de un acto de remate, celebrado por el (Sic…) “Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas”, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, incoara el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la Empresa MONTAJE Y MANTENIMIENTO DE MAQUINARIAS Y ESTRUCTURAS INDUSTRIALES C.A. (MONTIGUAY), y los ciudadanos: O.A.C.N. y J.C.S.M., expediente Nro. 2367-03, nomenclatura de ese Tribunal, un bien inmueble constituido por un apartamento, distinguido con el Nro. 01-01-D, ubicado en el edificio Nro. 01 del Conjunto Residencial Entre Rios V (Etapa V), ubicado en el Desarrollo 238 de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, el cual posee un área aproximada de OCHENTA Y DOS METROS CUADRADOS (82 Mts2), con los siguientes linderos: Norte: Fachada Norte del edificio; Sur: Apartamento N° 01-01-C, 01-02-C y 01-PH-C; Este: Fachada interna Este del edificio; y Oeste: Fachada Oeste del edificio. Que una vez cumplida la formalidad de protocolización del acta de remate, seguidamente debía ponerse en posesión material del descrito bien, para lo cual el presunto agraviante fijó como fecha de entrega, el 08 de agosto de 2007; y llegada dicha fecha, la ciudadana M.D.C.R.S., titular de la cédula de la cédula de identidad Nro. 8.979.427, asistida por el abogado R.O.G.G., en su carácter de ocupante del referido inmueble, hizo oposición a la entrega, suspendiéndose por tanto la entrega material, hasta tanto el Tribunal de la causa, (sic…) “Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas”, decidiera la misma.

No obstante, en fecha 19/10/07, el mencionado Tribunal, declaró sin lugar la oposición a la entrega material hecha en fecha 08/08/07, librando oficio nuevamente y Despacho de Comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, para que coloque en posesión (Sic…) “cierta y efectiva de dicho bien inmueble,…”. Sin embargo, en fecha 13/11/07, siendo la oportunidad fijada para realizar la practica de la entrega material ordenada por el (Sic…) “Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial,” recibió el Oficio Nro. 07-1.898, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, que ordena (Sic…) “…SUSPENDER PROVISONALMENTE MIENTRAS DURE EL PRESENTE JUICIO, LA PRACTICA DE LA ENTREGA MATERIAL A LA CUAL SE CONTRAE LA COMISIÓN 7125-07, DE LA NOMENCLATURA INTERNA DEL JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS ….QUE LE ORDENABA PONER EN POSESION AL CIUDADANO M.A.M. GUERRA …” . Por tanto, en fecha 14/11/07, presentó ante el Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, diligencia solicitándole desestime el oficio arriba descrito, por cuanto tal oficio, a su decir, contradice lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil, lo cual le fuera negado. Sin embargo, el señalado tribunal ejecutor, se abstiene de practicar la entrega material; por tal motivo, considera el accionante en amparo, que es éste acto el que viola su garantía constitucional contemplada en el artículo 26 constitucional, al vulnerarle su derecho constitucional de propiedad dispuesto en el artículo 115 eiusdem, por limitarle el uso, goce y disfrute del bien inmueble en cuestión; por lo que, conforme a lo antes descrito y a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, interpone acción de a.c. en contra de la decisión de fecha 19/11/07, dictada por la abogada ROEMYRA N.V., en su carácter de Jueza Ejecutora de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, por incurrir en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la parte in fine del artículo 26 Constitucional, y del derecho de propiedad contemplado en el artículo 115 eiusdem; peticionando se admita, se sustancie y se declare con lugar la acción interpuesta, y se ordene al juez a cargo del Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, practicar la comisión librada por (Sic…) el “Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas”.

Tal pretensión fue declarada inadmisible como se señaló ut supra, y aquí se da por reproducido a efectos de evitar tediosas repeticiones que conlleven al desgaste de la función jurisdiccional, fallo éste el cual se examina.

En escrito presentado ante este Tribunal, en fecha 28/05/08, el cual corre inserto junto con recaudos anexos, desde el folio 72 al folio 84, ambos inclusive de este expediente, el accionante en amparo, abogado M.M., entre otros cosas señaló, que el juzgado presunto agraviante cometió una serie de errores que al final de cuentas violan las garantías constitucionales denunciadas; toda vez, que el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, erróneamente toma la diligencia presentada por su persona como una solicitud de declaratoria de ilegalidad de la medida notificada, cuando en realidad en ella se estaba solicitando se hiciera caso omiso a la notificación y se practicara la entrega material; indica que se abstiene de practicar la entrega material en virtud de existir una medida cautelar innominada proveniente de un Tribunal Superior a ese; y sin estar facultado por el Código de Procedimiento Civil, para emitir pronunciamiento sobre la incidencia presentada en el expediente de la comisión, se abstuvo de practicar la entrega material ordenada, sin notificar previamente al tribunal comitente los hechos que acaecían en la comisión conferida y esperar la decisión del comitente en relación a lo acontecido. A su vez, argumentó, que no realizó oposición expresa al decreto de la medida decretada, en el lapso señalado en el artículo (Sic…) “602 eiusdem” por ante el tribunal presunto agraviante, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; sin embargo, consignó escrito de promoción de pruebas en la articulación probatoria aperturada, donde a su decir, expuso sus fundamentos de hecho y de derecho, a fin de solicitar a ese tribunal, el levantamiento de la medida innominada, quedando entendido que efectivamente hizo oposición al decreto de la referida medida sin que se haya dado algún pronunciamiento al respecto, por parte de dicho tribunal. Solicitando, por tanto a este Tribunal, se declare con lugar el recurso ordinario de apelación por él ejercido en contra de la decisión de fecha 14 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, y se ordene admitir, sustanciar y decidir esta acción de a.c..

Esgrimidos como fueron los alegatos de la parte accionante, tal y como quedó precedentemente, esta Juzgadora previo estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente observa:

Esta Alzada en innumerables fallos, ha citado el siguiente marco teórico, el cual se transcribe a continuación:

…En tal sentido, cabe destacar que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece una causal de inadmisibilidad de las acciones de a.c.es, según la cual serán inadmisibles aquellas acciones en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes. …

Tomando en cuenta la anterior disposición normativa, es preciso indicar que al haberse interpuesto previamente recurso de casación contra la decisión igualmente impugnada a través de la presente acción de a.c., los accionantes estaban recurriendo a otra vía para subsanar la presunta violación de la situación jurídica alegada, circunstancia que hace inadmisible de manera sobrevenida cualquier acción de a.c. intentada, todo ello en virtud de que todos los jueces, dentro de su ámbito de competencia, están obligados a hacer cumplir lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …

En ese mismo orden de ideas, ya esta Sala, en sentencia número 963, del 5 de junio de 2001 (caso: J.Á.G. y otros), en relación a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de medios ordinarios de impugnación, había señalado:

…La existencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquella constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. (Resaltado del Tribunal).

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa ( lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedida que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto)

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(Exp. N° 01/1256- Sent. N° 985. Del 25 de Mayo de 2004. Distribuidora Abeff, C.A. y otros en amparo. Ponente: Magistrado: Dr. A.J.G.G.. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Sentencia del 24 de mayo de 2004 (TSJ. – Sala Constitucional W.A. Simanca y otro en amparo.) Pág.352. Mayo 2004).-

Antes de la promulgación de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el a.c. fue visto como un remedio subsidiario o residual, el cual sólo podía ser utilizado cuando hubiesen sido agotados todos los mecanismos judiciales ordinarios o sencillamente no existieran o no estuvieran disponibles, pero tal concepción cambió, lo cual se puede extraer del fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha, 26 de Septiembre de 1.985, en el caso G.T.B. Y OTROS.

Tal criterio lo cambió posteriormente la Corte Suprema de Justicia, flexibilizando el carácter subsidiario o residual del a.c. y convirtiéndolo más bien en extraordinaria, lo cual se extrae de su decisión de fecha 06 de Agosto de 1.986, dictada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y recaída en el caso: Registro Automotor Permanente, cuando deja sentado que el Juez debió verificar si no existía para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada otro medio procesal ordinario de impugnación (administrativo o jurisdiccional), o si aun existiendo ese medio, éste resultaba inoperante por causar el acto o hechos cuestionados gravamen inmediato o irreparable a través de las vías ordinarias de protección previstas.

La doctrina y la jurisprudencia han entendido como indispensables para adentrarse al tema de carácter extraordinario de la acción de a.c. destacar la urgencia de obtener un mandato judicial restablecedor de los derechos fundamentales, la ineficacia o lentitud de las vías judiciales ordinarias y la gravedad de la lesión constitucional; es así que el Juez debe estudiar la eficacia de los mecanismos alternos del que dispone el particular para atender una determinada pretensión, ello atendiendo a si los procesos judiciales, resultan hábiles para proteger con eficiencia el derecho o garantía constitucional vulnerado o si, por el contrario, es sólo el a.c. la vía procesal apta para ello.

Hoy en día la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 963 de fecha 05 de Junio del año 2.001, en el caso J.A.G. y otros. Exp. N. 00-2795, estableció en cuanto a las condiciones y circunstancias concretas que dan lugar a la acción de amparo las siguientes: A) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico-constitucional no ha sido satisfecha; y B) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a a.l.i.d. medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara se manifiestan ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa(lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que tome en cada caso concreto.

Tal razonamiento fue ratificado en los fallos Nos. 554, 1280 de fechas, 22 de Marzo y 12 de Junio del año 2.002. Casos: F.J. Pérez; y V. M. Peña y otros respectivamente.

Es así, que por el análisis del carácter extraordinaria de la acción a.c. y del resto de las causales de inadmisibilidad, el Juez Constitucional puede desechar una acción de a.c. cuando en su criterio no existen dudas de que el accionante no hizo uso de los mecanismos ordinarios suficientes, eficientes e idóneos que garantizan el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, o que existiendo estos mecanismos a todas luces resultan ineficaces para tutelar el derecho alegado por el agraviado, lo cual es vital para el sano funcionamiento de la administración de justicia.

La finalidad que persigue la acción de amparo, es la de restituir a cualquier habitante de la República el goce y el ejercicio inmediato de un derecho o garantía tutelado por la Constitución que le haya sido vulnerado o conculcado; pero frente a ello, los pronunciamientos judiciales ha determinado como algunos de los elementos constitutivos del derecho y de la acción de amparo: “Que el amparo es un medio extraordinario, que solo procede cuando se hayan agotado, no existan o sean inoperantes otras vías procesales que permitan la reparación del daño”.

No puede considerarse a la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, toda vez que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteradamente, no es cierto que por se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales esté sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que al ser utilizadas las vías procesales ordinarias, todos los jueces de la República deben restablecer la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio 2000, caso L.A.B.), la exigencia del agotamiento de los recursos a que alude la primera condición, no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso, sino sólo aquellos que permitan reparar adecuadamente las lesiones de los derechos fundamentales que se denuncian, haciéndose referencia entonces tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables.

CONVIENE INDICAR ADEMÁS DE LO ANTES YA EXPLANADO QUE, EN EL CASO DE QUE EL ACCIONANTE NO JUSTIFICA LAS RAZONES POR LAS CUALES EL MEDIO PROCESAL PREEXISTENTE NO ES EL OPERANTE PARA LOGRAR COMPELER A LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE, Y LAS CAUSAS QUE SOSTIENE NO SON SUFICIENTES A CRITERIO DEL JUEZ PARA ACUDIR A LA VÍA EXTRAORDINARIA DEL A.C., HACE DEVENIR QUE LA ACCIÓN SEA INADMISIBLE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 6, NUMERAL 5° DE LA LEY ORGÁNICA DE A.S.D. Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. (Resaltado de este Tribunal).

En conclusión es necesario examinar respecto a la tutela constitucional invocada por el accionante las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, pero en cuanto al supuesto previsto en el numeral 5 de la citada disposición relativa “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales ´preexistentes”. La Sala Constitucional ha interpretado sobre ello, para que la citada disposición legal no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al Juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)” (Vid. Sentencia Sentencia de la Sala No. 2369 del 23.11.2001, caso: “Mario Téllez García y otros”). Así lo deja sentado la Sala Constitucional en la sentencia No. 11, dictada en fecha 15 de Febrero de 2.005, en el expediente No. AA50-T-2005-000086, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L..

La acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad de que esta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados (Vid. Sentencia de Sala No. 2581 del 11.12.2.001, caso: Robinson Martínez Guillén”).

De acuerdo a la exposición del anterior fallo emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la acción de amparo resulta inadmisible cuando el accionante dispone de los medios procesales idóneos, ejemplo: recurso de apelación, oposición a la medida, recurso de casación, tercería, etc). No obstante si el accionante no acude a estos mecanismos sino que utiliza la vía del amparo debe expresar los fundamentos jurídicos que lo conllevaron a ejercerlo, además del deber de demostrar en sede constitucional, que era el amparo y no otro procedimiento o tramitación legal el medio idóneo para el restablecimiento eficaz de la situación jurídica infringida y que generó la supuesta violación de los derechos constitucionales alegados; pues de lo contrario se estaría atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos de los recursos ordinarios, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.

En este mismo orden de ideas, en sentencia de fecha 16 de Junio de 2006, la Sala Constitucional, Caso. I.A. Astudillo en amparo, Exp. Nº 06-0323. con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció:

...Vista la situación antes descrita, el accionante el 19 de julio de 2005, ejerció el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, medio éste, que fue declarado inadmisible en razón a la extemporaneidad de su interposición, por lo que el 16 de enero de 2006, acudió a la vía de a.c.. Ante tal situación debe reiterar que, si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, este medio de tutela contra decisiones judiciales no constituye un correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, toda vez que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los medios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación), tal y como se sostuvo en sentencia Nº 2581 del 11 de diciembre de 2001, caso: R.M.G..

En ese sentido, esta Sala en sentencias Nros. 67/2000, 213/2001, 264/2001 y 1726/2001, entre otros, estableció en atención a lo contenido en el párrafo anterior, que cuando los recursos ordinarios preexistentes o agotados sean inoperantes, vale decir, que no restablezcan la situación jurídica señalada como infringida, será inadmisible el amparo, no siendo aplicable la causal de inadmisibilidad prevista en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, en el caso de autos, el accionante ejerció el 19 de julio de 2005, recurso de apelación, medio de impugnación éste, que a todas luces resulta inadmisible vista la extemporaneidad de su interposición, demostrándose así la inutilidad de su agotamiento, por lo que esta Sala es del parecer que la declaratoria de inadmisibilidad dictada conforme al referido artículo de la Ley especial, resulta contrario a derecho, vista la inoperatividad del medio ejercido...

Todo este denso marco teórico, se trajo a colación por el valor pedagógico más allá de su naturaleza vinculante, debido a la confusión que se observa, tanto del libelo de demanda, como del escrito presentado por el presunto agraviado ante esta Alzada, de fecha 28/05/08, el cual corre inserto a los folios 72 al folio 84, ambos inclusive de este expediente; que aplicado al caso sub examine, tenemos:

En escrito presentado ante esta Alzada, inserto a los folios 72 al 77, inclusive, el accionante para atacar el fallo proferido que le fue adverso, expresó como argumentos en contra de la sentencia recurrida, que si bien no realizó la oposición expresada contra el decreto de dicha medida en el lapso estipulado (Sic…) “…602 eiusdem”, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, si consignó escrito de promoción de pruebas en la articulación probatoria aperturada, en el cual expuso sus fundamentos de hecho y de derecho, con el fin de solicitar a dicho juzgado el levantamiento de la medida innominada, quedando entendido de pleno derecho que efectivamente hizo oposición al decreto de dicha medida, sin que hasta la presente fecha dicho tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, se haya pronunciado respecto a la incidencia. Con estos argumentos, es claro que el accionante si hizo uso de los recursos que establece el legislador para alzarse contra la medida, como fue hacer uso del lapso probatorio que de pleno derecho opera, haya habido o no oposición como lo establece la norma (artículo 602 C.P.C.), cuyas circunstancias desconocía la juzgadora de la primera instancia, además sin demostrar que ese medio era ineficaz, no idóneo, ni ninguna otra circunstancia que a juicio de esta sentenciadora hiciera proclive la admisión del amparo, independientemente de su procedencia o no. Todo lo cual nos lleva a confluir que la acción de amparo es inadmisible conforme al artículo 6 Ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo que hace que el fallo recurrido de fecha 14/05/08, sea confirmado pero por una motivación y argumentación diferente y, así se decide.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Sede Constitucional administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR LA APELACIÓN de fecha (Sic…) “16 de mayo de 2007”, formulada por el abogado M.M., supra identificado, EN CONTRA DE LA DECISIÓN DE FECHA 14 DE MAYO DE 2008, DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en la ACCIÓN DE A.C., incoada por el prenombrado abogado M.M., actuando en su propio nombre y representación, en contra de la decisión de fecha 19/11/07, dictada por la abogada ROEMYRA N.V., en su carácter de Jueza Ejecutora de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito del la Circunscripción Judicial del estado Bolívar; de conformidad con el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, las disposiciones doctrinales y jurisprudenciales citadas y los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

- Queda así CONFIRMADA LA SENTENCIA RECURRIDA EN APELACIÓN DE FECHA 14-05-08 DICTADA por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la presente acción de amparo, PERO POR UNA MOTIVACIÓN Y ARGUMENTACIÓN DIFERENTE.

- No hay especial condenatoria en costas, por no desprenderse de autos temeridad manifiesta.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ubicado en el Palacio de Justicia, Alta Vista Sur, Puerto Ordaz, a los doce (12) días del mes de Junio de 2.008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Abog. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu

En la fecha ut-supra siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu

JPB*la*ym

Exp.Nro.08-3190.