Decisión nº WP01-R-2014-000495 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 9 de septiembre de 2014

204º y 155°

Asunto Principal WP01-P-2014-004035

Recurso WP01-R-2014-000495

Corresponde a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.L.B. y N.L.R., en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ORDENO LA L.S.R. de los ciudadanos J.L.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-18.756.814 y Y.J.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-18.756.829, a quienes el Ministerio Público les imputó al primero de los mencionados la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y al segundo la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y adicionalmente para ambos ciudadanos la presunta comisión del delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo los Abogados J.A.L.B. y N.L.R., alegaron entre otras cosas que:

...Ahora bien, ciudadanos Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente Recurso, ha criterio de esta representación fiscal (sic), la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día 21 de julio de 2014, en la audiencia de presentación de detenidos realizada en contra de los ciudadanos J.L.M.F. y YEREMY J.M.F., no resultó ajustada a derecho, específicamente en lo que respecta, ordenar la l.s.r. de los ciudadanos J.L.M.F. y YEREMY J.M.F., a sabiendas de que ciertamente existe la comisión de un hecho delictivo como lo es el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y control (sic) de Armas y Municiones y ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debidamente admitido por dicho órgano jurisdiccional visto el cúmulo de elementos existentes para la fecha de la presentación de los hoy imputados de autos... Es importante destacar, las exigencias o requisitos de procedibilidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagradas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal... Visto esto, se desprende que la acción desplegada por los hoy imputados de autos ha entender al ciudadano YEREMY J.M.F., titular de la cédula de identidad V-18.756.814, quien resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, por encontrase (sic) incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica Contra de Drogas y el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y J.L.M.F. titular de la cédula de identidad V-18.756.829; por encontrase incurso en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones y el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la declaratoria de L.S.R.... De igual manera es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado (sic) por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían (sic) gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero... En definitiva, consideran quienes aquí suscriben que la conducta desplegada por los hoy imputados de autos, debe verse en el hecho o intención de este en afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad. Por los antes argumentado, consideran estos representantes fiscales que la decisión dictada por el juzgado primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado vargas (sic) no estuvo ajustada a derecho en cuanto al acordar la l.s.r. a favor de los hoy imputados de autos... De conformidad con lo establecido en los artículos 285 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los artículos 424 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en todas las consideraciones que han sido expuestas, esta Representación del Ministerio Público solícita: PRIMERO: Se declare ADMISIBLE el presente recurso de Apelación, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el 21 de julio de 2014, en la Audiencia de Presentación de los ciudadanos J.L.M.F. y YEREMY J.M.F., específicamente en lo que respecta a; El otorgamiento de la L.S.R. por no encontrarse lleno el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el recurso de Apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, el 21 de julio de 2014, en la audiencia de Presentación del ciudadano J.L.M.F. y YEREMY J.M.F., específicamente en lo que respecta a; El otorgamiento de la L.S.R. por no encontrarse lleno el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENE Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YEREMY J.M.F.... y J.L.M.F....

Cursante a los folios 22 al 30 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En el escrito de contestación la Defensora Pública Abogada O.D.C.C.Z., alegó entre otras cosas que:

...Ciudadanos Magistrados, leído y analizado detenidamente como ha sido escrito contentivo del recurso de Apelación de Alto, interpuesto por la referida Representación Fiscal, se evidencia que el presente Recurso fue interpuesto con apego legal; argumenta (sic) además los Representante de la Vindicta Publica, que la decisión recurrida atenta contra principios constitucionales y legales, toda vez que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y por ende la finalidad del proceso penal es establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la justa aplicación del derecho. Ahora bien, ciudadanos magistrados, esta defensa, evidentemente utilizando los argumentos de la Fiscalía, es conteste en manifestar que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, de la mano con la búsqueda de la verdad procesal a los fines de poder administrar justicia. Hay que tener claridad que la finalidad del proceso, no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad; es el caso ciudadano juez, que el artículo 257 de nuestra carta magna (sic), contempla que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, es el caso ciudadano juez que el ciudadano juez, desestimó el delito de asociación para delinquir (sic) previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (sic), ya que el articulo 4 numeral 9, contempla o tiene como regla, la acción o omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos, establecidos en esta ley, y obtener directa o indirectamente un beneficio económico pero es el caso ciudadano juez, que los APREHENDIDOS FUERON 2 PERSONAS, y no existe un elemento de convicción que indique, como, donde y cuando presuntamente se reunían, con la intención de cometer delitos con la intención de obtener un lucro económico, sin la existencia ciudadanos magistrados, de un elemento fáctico, que demuestre la culpabilidad de mis defendidos o su participación en los delitos precalificado por mis defendidos. Ciudadanos magistrados, los delitos imputados por el ministerio público (sic), no puede ser imputado o atribuido a mis defendidos, ya que efectivamente como lo señalo el ciudadano juez, no existe elementos de convicción suficiente para poder atribuírselo a mis defendidos, los funcionarios policiales no ubicaron testigos, y la ley contempla en el articulo 191 en su último aparte del texto adjetivo penal, que para la revisión corporal de personas se ubiquen 2 testigos, hecho que no ocurrió durante el procedimiento, ciudadanas magistradas (sic), quiero señalar que la decisión dictada por el tribunal A QUO, fue ajustada a derecho, y cumple con todos los requisitos, que debe contener una sentencia debidamente motivada, fundada, no errática congruente lógica, respetando las garantías constitucionales, como lo son el contenido del artículo 49.1 y 26 de nuestra carta magna... Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la Fiscal Primero del Ministerio Público en contra de la Sentencia DICTADA en fecha 1 de agosto 2014, y confirme la decisión dictada por el tribunal PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DONDE DECRETO L.S.R., ya que la misma se encuentra ajustada a derecho, y está debidamente fundada tal como lo contempla el articulo 157 del texto adjetivo penal...

Cursante a los folios 36 al 39 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 21 de julio de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y acuerda que la presente causa sea ventilada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo; SEGUNDO: Por cuanto si bien pudiéramos estar en presencia de la comisión de un hecho punible precalificado por la Oficina Fiscal como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo APARTE del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el imputado M.F.Y.J. y al imputado M.F.J.L., en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley sobre desarme y control de armas y municiones, y para ambos imputados el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (sic), es decir se encuentra lleno el numeral 1º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante de los elementos aportados por el órgano aprehensor no se evidencia la existencia de testigo alguno que pueda corroborar el dicho de los funcionarios policiales actuantes, es decir no existen plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en la perpetración del mismo; aunado a ello, en decisión del Tribunal Supremo de Justicia, señalada con el Nº 225, de fecha 23-06-2004, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, señala lo siguiente:

..El solo dicho de los Funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye in indicio de culpabilidad…”, por lo que al no encontrarse lleno el numeral 2º (sic) del referido artículo 236 eiusdem, lo ajustado a derecho es ordenar la l.s.r. de los ciudadanos J.L.M.F. y Y.J.M.F.…” Cursante a los folios 13 al 18 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Fiscalía para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la l.s.r. acordada por el juez A quo no se encuentra ajustada a derecho ya que el mismo fundamentó su decisión de fecha 21/07/2014 en la no existencia de testigo alguno que corroborara el dicho de los funcionarios actuantes, además expone que el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, en consecuencia solicita se revoque la decisión del Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial y se decrete la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Por su parte la Defensora Pública Abogada O.D.C.C.Z. considera que la decisión emanada del Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, que con los elementos que cursan en actas no se dan por satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la L.s.R. acordada en contra del imputado de autos.

Analizados como han sido las argumentaciones esgrimidas por las partes en el presente caso, quienes aquí deciden observan que el punto sometido a nuestro conocimiento radica en la pretensión que tiene el Ministerio Público, de solicitar se DECRETE UNA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de acuerdo con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.L.M.F. y Y.J.M.F., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano Y.J.M.F. y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones para el ciudadano J.L.M.F. y para ambos imputados el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo ello así esta Alzada a los fines de resolver la impugnación intentada estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, declara la inviolabilidad de la libertad personal, señalando en numeral 1 del artículo 44 Constitucional, que esta sólo será restringida mediante orden judicial o delito flagrante, es así como el Código Adjetivo Penal, establece como regla el juicio en libertad y someten à las medidas de coerción personal sean estas restrictivas o privativas de libertad a reglas que precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, -salvo el caso de flagrancia- Temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria.

Como corolario de lo antes expuesto, resulta oportuno señalar que la doctrina establece que:

…el principio de libertad en el proceso penal, resultando en claro, a diferencia del viejo procedimiento penal, que la voluntad de la ley, como regla, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Y en consecuencia, solo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es la justicia, querida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad de movimiento humano. Por lo demás la voluntad del expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguárdala de todo atropello o abuso, queda reflejada con la disposición contenida en el artículo 277 (hoy 259) del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declare que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización…

OBRA. LA PRIVACIÓN DE L.E.E.P.P.V.. Pagina 27. Autor A.A.S..

En el mismo orden argumental, resulta oportuno traer a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos se dejo sentado que:

…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…

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De allí que en vista de lo antes expuesto, esta Alzada a los efectos de revisar si en el presente caso, resulta procedente o no la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada en contra de los ciudadanos J.L.M.F. y Y.J.M.F., pasa de seguidas a analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para sustentar su pretensión, siendo estos los siguientes:

1. - ACTA POLICIAL, de fecha 19 de julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a Policía del Estado Vargas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial:

   “...siendo las 11:30 de la noche del día de hoy 19-07-14, encontrándonos de recorrido en las zonas periféricas en las diferentes comunidades de Pariata, parroquia C.S., realizando labores de búsqueda y procesamiento, cumpliendo funciones inherente a mi servicio, encontrándonos de civil, facultado (sic) por la superioridad, y en respuesta a las diferentes denuncias, relacionadas a la distribución y ventas ilícitas, de sustancias psicotrópicas y estupefaciente (sic)... momentos en los cuales nos encontrábamos en el sector de los dos cerritos específicamente en el callejón el mamón, logramos avistar a dos ciudadanos, quienes se encontraba (sic) en una actitud bastante sospechosa, describiéndolos a cada uno con la (sic) siguientes características: el primera (sic): de tez: morena, de contextura delgada, de estatura alta, quien vestía para el momento: franela de color azul y blue jeans, el segundo: de tez: morena, de contextura: delgada, de estatura: alta, quien vestía para el momento: una franela de color blanca, short playero de color gris, quienes al notar el desplazamiento que llevábamos con dirección hacia los mismo (sic), intentaron evadir la comisión policial, acción que no le (sic) fue posible, debido al rápido abordaje, en ese momento, procedí a darle la voz del alto, identificándonos como funcionarios policiales, indicándole (sic) el motivo de nuestra presencia en el lugar, practicándole la retención preventiva... luego le solicitamos que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo cual indicaron no ocultar nada, por lo que le indiqué a ambos que serían objetos de una inspección corporal, en tal sentido, procedí a indicarle al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-199, G.R. que ubicara alguna persona que nos pudiera servir de testigo ante la revisión corporal, informándome el oficial no lograr el objetivo, motivado a que los ciudadanos que se encontraban en el lugar se negaron rotundamente por miedo a represaría, situación por la cual comisioné al OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, para que iniciara dicha inspección, a los ciudadanos retenidos, esto en conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras mi persona resguardaba tal ejercicio, informándome el referido Oficial a los pocos minutos haber logrado incautar, al primero de los descritos en la pretina de su pantalón: Un (01) arma de fuego tipo revolver, elaborada en metal, sin seriales, marcas (sic) jaguar, con la empuñadura elaborada en material sintético, de color negro, contentivo en su eslabones (sic) de un cartucho del mismo calibre sin percutir, siendo identificado según datos aportados por el mismo como: M.F.J.L.d. 29 años de edad, titular de la cédula de identidad V -18.756 814, seguidamente el mismo oficial siguió con la inspección corporal al segundo ciudadano descritos (sic), lográndole incautar en sus partes intimas “un envoltorio, de regular tamaño, elaborado en material sintético, (tipo media) de color gris con negro, contentivo en su interior de cuarenta y dos (42) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético, desglosado de la siguiente formas, 25 veinticinco envoltorios de color naranja contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana y 17 diecisiete envoltorios de color azules (sic) contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana), describiendo todo lo incautado de interés criminalístico, quedando identificado según datos aportados por el mismo como: M.F.Y.J.d. 26 años de edad titular de la cédula de identidad V-18.756.829. Posteriormente me comuniqué vía radiofónica, con la sala situacional de la policía de Vargas, a fin de hacerle conocimiento del procedimiento, así mismo me sirviera de enlace con el funcionario operador del Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) para la verificación de los ciudadanos retenidos, comunicándome con el operador del sistema, Oficial JEFE (PEV) A.C., de servicio en el lugar, a quien le suministre el número de documento de identidades, indicando luego de pocos minutos, el referido oficial, que para el momento los ciudadanos retenidos, no presentaba (sic) registros policiales. En vista de la evidencia incautada, se hace presumir que ambos ciudadanos aprehendidos preventivamente, son autores o participe en la comisión de un hecho punible, por haberle incautado cierta cantidad de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, donde se hace presumir que los mismos son distribuidores o vendedores de dichas sustancias...” Cursante al folio 2 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 20 de julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a Policía del Estado Vargas, en la que se asentó, entre otras cosas:

   ... en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano: M.F.J.L., de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad V.-18.756.814; para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto..., funcionarlos actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: un envoltorio, de regular tamaño, elaborado en material sintético, (tipo media) de color gris con negro, contentivo en su interior de cuarenta y dos (42) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético, desglosado de la siguiente formas, 25 veinticinco envoltorios de color naranja contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana) y 17 diecisiete envoltorios de color azules (sic) contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana), arrojando un peso bruto de cincuenta y dos gramos (52 grs.). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de, la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedara a la orden de la fiscalía undécima (sic) del Ministerio Publico del Estado Vargas...

   Cursante al folio 5 del cuaderno de incidencias.

3. - REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA suscritas por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de los siguientes elementos colectados:

   A.- “...Un (01) arma de fuego tipo revolver, elaborada en metal, sin seriales, marcas (sic) jaguar, con la empuñadura elaborada en material sintético, de color negro, contentivo en su eslabones (sic) de un cartucho del mismo calibre sin percutir...” Cursante al folio 6 del cuaderno de incidencias.

   B.- “...un envoltorio, de regular tamaño, elaborado en material sintético, (tipo media) de color gris con negro, contentivo en su interior de cuarenta y dos (42) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético, desglosado de la siguiente formas, 25 veinticinco envoltorios de color naranja contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana y 17 diecisiete envoltorios de color azules (sic) contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana...” Cursante al folio 7 del cuaderno de incidencias.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estatal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 21 de julio de 2014, se evidencia que los imputados J.L.M.F. y Y.J.M.F., se acogieron al precepto constitucional.

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación o autoría de los imputados J.L.M.F. y Y.J.M.F., en los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano Y.J.M.F., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones para el ciudadano J.L.M.F. y para ambos imputados el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no surgen fundados elementos de convicción para este momento procesal que permitan estimar que los mencionados ciudadanos sean autores o participes en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público ello por cuanto tal como consta en el acta policial la inspección corporal llevada a cabo por los funcionarios aprehensores fue realizada sin la presencia de testigos, que permitan corroborar la actuación policial sobre la tenencia de los objetos señalados en el acta de cadena de custodia en poder del imputado de autos, por lo que ante esta situación se concluye que no existen elementos que hagan verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares:

   …el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…

   (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

   “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que a los ciudadanos J.L.M.F. Y Y.J.M.F., se les incauto al momento de su aprehensión la sustancia ilícita estupefaciente así como el arma de fuego descrita en el acta de Cadena de C.d.E.F., quienes aquí deciden consideran que al no estar satisfecho el extremo exigido en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que decretó la L.s.R. a los ciudadanos J.L.M.F. y Y.J.M.F., a quienes el Ministerio Público les imputo la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano Y.J.M.F., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones para el ciudadano J.L.M.F. y para ambos imputados el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual ORDENO LA L.S.R. de los ciudadanos J.L.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-18.756.814 y Y.J.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-18.756.829, a quienes el Ministerio Público les imputó al primero de los mencionados la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y al segundo la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y adicionalmente para ambos ciudadanos la presunta comisión del delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación, dirigida al Internado Judicial donde se encuentre recluido el imputado de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.A.B.D.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000495

   RAB/HD/cc.-