Decisión nº 78-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 22 de Junio de 2011

EXP. 0143-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

SOLICITANTE: J.A.M.J..

ABOGADA ASISTENTE: M.D.C., Inpreabogado N° 21.737.

MOTIVO: Solicitud de Regulación de Competencia.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 8 de junio de 2011, a solicitud de regulación de competencia formulada por la apoderada judicial del ciudadano J.A.M.J., en virtud de la decisión dictada en sentencia de fecha 27 de mayo de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, mediante la cual se declaró incompetente para conocer la causa y declinó la competencia en razón del territorio en solicitud de modificación de custodia presentada por el mencionado ciudadano contra la ciudadana LISELOTT P.M.G. a favor de los niños NOMBRES OMITIDOS; estando dentro del término para decidir, se pasa a resolver en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, como norma general por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, dictó sentencia declarando su incompetencia en razón del territorio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Comparece ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el ciudadano J.A.M.J., asistido de abogada y solicita la modificación de custodia establecida en sentencia de divorcio 185-A, en relación con los niños NOMBRES OMITIDOS, señala que el grupo familiar M.M., constituido por los progenitores y sus dos hijos NOMBRES OMITIDOS, decidió modificar su domicilio a los Estados Unidos de Norteamérica, a cuyos efectos tramitaron la visa de trabajo; que en el mes de abril de 2010, fecha fijada para el traslado definitivo a Miami, la ciudadana LISELOTT P.M.G. se negó a viajar a los Estados Unidos y al cambio de domicilio, razón por la cual la pareja se separó; trasladándose ambos hijos y el progenitor al destino prefijado, negándose la mencionada ciudadana a seguir a su familia, pese a haber sido una decisión tomada de mutuo acuerdo. Que el progenitor regresa a Venezuela a finales del mes de mayo del mismo año, en virtud de ser materialmente imposible mantenerse en ese país, solo con los hijos, al no contar con otros familiares para la colaboración en la atención de los niños. Que al regreso a Venezuela, el progenitor y los hijos volvieron a la vivienda que sirvió de hogar a la familia, donde permanecieron de manera continuada bajo la custodia del padre.

Refiere que los ciudadanos J.A.M.J. y LISELOTT P.M.G., solicitaron la disolución del vínculo matrimonial que los unía, y en sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2010 por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quedó disuelto vínculo matrimonial, estableciendo las condiciones para la organización familiar futura de la familia, dentro de las cuales se estableció que la patria potestad y la responsabilidad de crianza de los niños NOMBRES OMITIDOS, sería ejercida por la madre, sin hacer referencia alguna al atributo de la custodia.

Plantea que en la solicitud inicial del divorcio con fundamento en el artículo 185-A, las partes convinieron que la custodia de los hijos fuera ejercida por la progenitora, ofreciendo el progenitor todas las condiciones económicas necesarias para ese ejercicio adecuado en la ciudad de Maracaibo, y que pese a todas esas condiciones, la progenitora se negó a ejercer ese atributo, ya que estableció su domicilio en la ciudad de Cumaná, estado Sucre, quedando los hijos con el padre en esta ciudad, donde han habitado desde su nacimiento, manteniéndose bajo la custodia del ciudadano J.A.M.J.; que los niños han vivido siempre en la casa de habitación propiedad del progenitor, en compañía de su padre desde el mes de abril de 2010, asistiendo a las mismas instituciones educativas y en el mismo entorno donde se criaron, con su hermano mayor y otros familiares que colaboran con la crianza.

Que el día 9 de marzo del mismo año, como consecuencia de haber suspendido el pago de la pensión alimenticia mensual, la ciudadana LISELOTT P.M.G., presentó solicitud de restitución de custodia, en la cual mediante el uso de una acción judicial propuesta por medio de engaño y alegando hechos falsos, logra una medida provisional de restitución de custodia que es totalmente improcedente permitiendo que se llevara a los niños a Cumaná el día 14 de marzo de 2011, mientras se decide definitivamente el juicio, con un evidente perjuicio para ellos, al producirse el traslado a un lugar donde no disfrutan de las condiciones que mantenían en esta ciudad, en su entorno habitual; que son mantenidos como oyentes en la institución educativa pública donde estudian, la cual no dispone de las condiciones mínimas de seguridad e idoneidad para garantizar su derecho a la educación, mientras pierden clases en el colegio donde tienen regularizado su cupo durante el presente año.

Que desde la separación su ex cónyuge ha tenido una conducta de omisión en el cumplimiento de sus obligaciones con relación a sus hijos, abandonándolos totalmente, manteniéndose ausente de la vida de ellos y sin asumir tampoco las obligaciones económicas con respecto a los hijos, ya que no canceló cantidad alguna para sus gastos, y más grave aún, recibió la cantidad fijada como obligación de manutención mensual, durante seis meses, sin tener a sus hijos consigo, lo que implica que los invirtió en destino distinto para lo cual estaba asignada, que también tuvo una conducta de acción, cuando falsa y maliciosamente sacó a los niños de las favorables condiciones en las cuales se encontraban en su hogar habitual, para llevarlos a condiciones totalmente desfavorables en las cuales se encuentran actualmente; que ha mantenido a los niños alejados de todo contacto con su progenitor y familia paterna, negándole al padre el acceso a los niños en las oportunidades que éste ha dispuesto viajar a la ciudad de Cumaná para visitarlos; que los niños tienen un teléfono celular, el cual se encuentra desconectado, lo que impide la comunicación telefónica del padre con sus hijos.

De las copias certificadas remitidas a esta alzada, se desprende que en fecha 27 de mayo de 2011 el a quo dictó sentencia interlocutoria y declaró lo siguiente:

(…), de la revisión de la presente solicitud y así como de los recaudos consignados por la parte, se evidencia que la residencia de los niños se encuentra en la ciudad de Cumana, estado Sucre, junto con su progenitora la ciudadana LISELLOT (sic.) P.M.G.; es por lo que este Tribunal es incompetente a razón del Territorio para conocer de la presente causa y por lo tanto debe declinar la competencia al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para que conozca de la presente solicitud de Modificación de Custodia. Así se declara.

En escrito presentado ante el a quo por la abogada M.D.C., actuando en nombre del ciudadano J.A.M.J., solicitó regulación de competencia contra la citada sentencia, fundamentándose en que la solicitud de modificación de custodia presentada por su mandante, muy por el contrario de lo que afirma el a quo, evidencia que la residencia de los hijos de su mandante, es en la ciudad de Maracaibo, no la ciudad de Cumaná, estado Sucre, determinando que sea la primera de las circunscripciones judiciales mencionadas, a quien corresponde conocer del caso por razón del territorio; que al fundamentar su decisión el a quo no mencionó ni analizó expresamente los documentos que le hicieron concluir que la residencia de los niños se encontraba en la ciudad de Cumaná junto con su progenitora; que de las actas del expediente se desprende que el domicilio es la ciudad de Maracaibo, lo cual se evidencia también del material probatorio y sostiene consta en el expediente contentivo del juicio de restitución de custodia incoado por la madre de los niños, cuya copia certificada afirma fue consignada ante el a quo, y que de haber revisado hubiera constatado que los niños se encuentran inscritos en el Colegio San V.d.P. y Kai Kashi, situados en la ciudad de Maracaibo.

Insiste el progenitor en que es evidente que el domicilio de los niños NOMBRES OMITIDOS siempre ha sido la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, ya que nunca han vivido en Cumaná, tanto así que la madre demandó la restitución de custodia ante la jurisdicción de Maracaibo; que a tenor del artículo 453 de la LOPNA, el juez competente para los casos previstos en el artículo 177, será el de la residencia del niño o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o nulidad del matrimonio; que la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, si tiene competencia por el territorio para conocer de la solicitud interpuesta. Que en la solicitud de divorcio, los cónyuges para ese momento, dejaron constancia que el domicilio conyugal y de sus hijos, estaba en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia; que no se estableció en ese escrito ni en la sentencia de divorcio, acuerdo alguno sobre el cambio de domicilio de los hijos ni posteriormente ha existido acuerdo o pronunciamiento judicial al respecto, por lo cual debe concluirse que el domicilio de los niños se mantiene en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

Refiere que el hecho que los niños se hayan residenciado en Cumaná por efecto de la decisión judicial, no deroga la competencia territorial de los Tribunales de Protección del estado Zulia, pues para el momento en que ese juicio fue instaurado, los niños estaban residenciados en Maracaibo.

Indica que pese a que el artículo 33 del Código Civil establece que el domicilio del padre guardador determina el del hijo, tal disposición contraria el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el ejercicio de la responsabilidad de crianza compartida hace necesario la coincidencia de ambos padres para la modificación del domicilio del hijo, que los niños estudian en la Unidad Educativa Nueva Andalucía situada en el estado Sucre, a consecuencia de la restitución ordenada y producto de los falsos alegatos presentados por la progenitora, asunto que sólo judicialmente puede dirimirse ante el desacuerdo de cambio de domicilio.

Señala que esta Juez Superior declaró con lugar la solicitud de regulación de competencia planteada por la ciudadana LISELOTT P.M.G., en el marco del juicio de restitución de guarda intentado también por la mencionada ciudadana, declarando que los tribunales de Maracaibo habían perdido sobrevenidamente la competencia territorial para conocer la causa, siendo el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Cumaná, el que debía continuar conociendo de la referida solicitud, lo que le hace surgir el temor que los graves errores de juzgamiento cometidos en esa oportunidad por este Tribunal Superior, puedan cometerse nuevamente en el presente caso, ya que de resolverse con los mismos criterios de la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011, resultaría violado a los niños y a su progenitor el derecho a ser juzgados por un juez natural.

Que al indicar este Tribunal Superior que el tribunal que venía conociendo en primera instancia de juicio de restitución de custodia, había perdido de manera sobrevenida la competencia, significa que para el momento en que esa solicitud fue interpuesta, si tenía competencia, tanto así que estando la madre domiciliada en Cumaná se trasladó a Maracaibo para solicitar la restitución. Que esta alzada basó su decisión del 16-5-01 (sic.) en la sentencia N° 1887/2006 de la Sala de Casación Social, sin tomar en cuenta que esa decisión era anterior a la reforma de la LOPNA; que por efecto de la medida innominada de restitución inmediata de custodia, no produce de manera sobrevenida la perdida de competencia territorial de los tribunales de Maracaibo.

Señala que la competencia por el territorio de los tribunales de protección la determina la residencia de los niños y la misma es de estrictísimo orden público, lo cual obedece fundamentalmente a dos razones, la primera, porque en este tipo de juicios interviene el Ministerio Público, y segundo, para evitar que los litigios de este tipo puedan producir desarraigo innecesario e injustificado del niño; que al establecer esta alzada que en el caso de la restitución de custodia se había producido una pérdida sobrevenida de competencia territorial, se está creando una tercera excepción no prevista en el artículo 453 de la LOPNA, usurpando funciones que son exclusivas de la Asamblea Nacional y produciendo una violación de la noción del juez natural prevista en el artículo 49, 4° de la Constitución.

Arguye que aceptar la tesis de esta superioridad conllevaría a situaciones sumamente absurdas, que lo único que originarían sería producir procesos judiciales en donde las dilaciones indebidas serían la regla y los procesos expeditos serían la excepción; que de haber aplicado correctamente los criterios vertidos en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 6-11-06, hubiese confirmado la competencia de los tribunales de protección con sede en Maracaibo.

Refiere entre otras cosas, que la Sala de Casación Social sostiene en el mencionado fallo que el establecimiento de la competencia territorial para conocer de las causas en que estén involucrados niños o adolescentes y no se refieran al divorcio ni nulidad del matrimonio, no puede hacerse mediante regla general e inmodificable, sino que debe quedar a la soberanía del sentenciador; plantea que tal criterio violenta lo dispuesto en el artículo 453 de la LOPNA y además el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil; que la competencia es inderogable en aquellas causas en las que tenga que intervenir el Ministerio Público, como sucede en los casos de restitución y modificación de custodia, por lo cual de entrada, en este tipo de causas no aplican los criterios vertidos por la mencionada Sala de Casación Social.

Sostiene que la Sala de Casación Social se apartó de los criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 2 de mayo de 2001, Sala que también estableció en sentencia del 24 de marzo de 2000, que el convenio expreso o tácito de las partes, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público; que la sentencia de la Sala de Casación Social debe ser leída en el sentido de que la competencia por el territorio sólo puede alterarse en aquellas causas donde no intervenga el Ministerio Público; y que en el supuesto negado que en aquellas causas previstas en el artículo 177 de la LOPNA donde intervenga el Ministerio Público, la Sala de Casación Social en la aludida sentencia, estableció que no sería recomendable declinar la competencia cuando se desprenda –usualmente a través de indicios- que, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley, con el propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declinatorias de competencia que ello ocasionaría.

Señala que la intención de la ex cónyuge, una vez otorgada la medida innominada de restitución inmediata de la custodia de los niños, fue la de retrasar el juicio y la de extraerlo a toda costa del conocimiento del tribunal de la causa, lo cual se erige en una conducta fraudulenta encaminada a demorar la resolución del proceso, pero que lamentablemente este Tribunal Superior ni siquiera se pasea por esa posibilidad; que es un hecho cierto que a la fecha todavía el expediente no ha salido de esta jurisdicción.

III

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Corresponde a esta Superioridad determinar si la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, es competente o no por el territorio para conocer y decidir la solicitud de modificación de custodia solicitada.

De acuerdo con el planteamiento formulado por el ciudadano J.A.M.J., mediante el cual solicita la modificación de custodia en relación a los niños NOMBRES OMITIDOS, corresponde conocer del asunto a un Tribunal de Primera Instancia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según lo previsto en el literal c) del Parágrafo Primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que al respecto determina claramente la competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente sólo en su parte sustantiva en esta localidad, atribuye competencia a los Tribunales de Protección para conocer de demandas en asuntos de familia, para lo cual, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma, según el cual: “El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por el territorio establecida en la ley”.

En este sentido, el artículo 33 del Código Civil, establece lo siguiente:

(…).

El menor no emancipado tendrá el domicilio del padre y la madre que ejerzan la patria potestad.

Si los padres tienen domicilios distintos, el domicilio conyugal determinará el del menor.

Si está bajo la guarda de uno de ellos, el domicilio de este progenitor determinará el del menor.

(…).

Por ello, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, conociendo en Regulación de Competencia N° AA60-S-2010-000042, sostuvo que: “en virtud de la base legal supra expuesta, en cuanto a la competencia por razón del territorio, la misma corresponde al juez de protección de niños, niñas y adolescentes del lugar de la residencia del niño, niña y/o adolescente involucrado en la causa; visto que no se trata de un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, casos en los cuales se exceptúa dicho criterio, por mandato expreso del artículo 453 anteriormente transcrito”.

Respecto al caso concreto, este Tribunal luego del estudio y análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, observa que presentada la solicitud de modificación de custodia por el ciudadano J.A.M.J., en relación con los niños NOMBRES OMITIDOS, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, declinó la competencia al observar de la revisión de la solicitud y los recaudos consignados, que era evidente que la residencia de los niños se encuentra en la ciudad de Cumaná, estado Sucre, junto con su progenitora la ciudadana LISELOTT P.M.G..

Ahora bien, este órgano jurisdiccional por notoriedad judicial y tal como aparece en los archivos de esta superioridad, lo que de igual manera afirma el ciudadano J.A.M.J., recientemente tuvo bajo su conocimiento causa contentiva de regulación de competencia solicitada por la ciudadana LISELOTT P.M.G., con motivo de la restitución de custodia que intentó contra el mencionado ciudadano, en relación con los hijos comunes, los niños NOMBRES OMITIDOS; causa que fue decida por esta alzada en sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2011, para lo cual, tomando en consideración los planteamientos y recaudos cursantes en esa causa, tales como la nueva dirección de los niños, que a decir de la progenitora, a partir del 14 de marzo de 2011, se encuentran domiciliados en el estado Sucre, viviendo en la Urbanización El Bosque, calle Punta del Este, Manzana I, casa N° 13, parroquia V.V., municipio Sucre, Cumaná, estado Sucre, asimismo, se encuentran cursando estudios en la Unidad Educativa “Nueva Andalucía”, ubicada en Miramar, parroquia S.I., municipio Sucre, Cumaná, estado Sucre.

En la mencionada causa, esta alzada apreció la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2010 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, la cual declaró disuelto el matrimonio que existió entre los ciudadanos J.A.M.J. y LISELOTT P.M.G., disponiendo las potestades parentales y, lo atinente a la patria potestad y responsabilidad de crianza de los niños NOMBRES OMITIDOS, por lo que estando claro que la custodia de los nombrados niños la tiene exclusivamente la ciudadana LISELOTT P.M.G. en su condición de progenitora, declaró INCOMPETENTE sobrevenidamente a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por resultar COMPETENTE en razón del territorio un Tribunal de

Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Cumaná, para continuar conociendo de la solicitud de restitución de custodia incoada por la ciudadana LISELOTT P.M.G., contra el ciudadano J.A.M.J., ordenando a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, la remisión inmediata del expediente que contiene las actuaciones relacionadas con aquél asunto.

En este sentido, debe destacarse que ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, por ello la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, consagra el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por tal juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. Así, conforme al numeral 4 del citado artículo 49 de la Constitución, toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales, de lo que se colige que la competencia por la materia es elemento de orden público y puede ser revisado en cualquier estado y grado de la causa.

Al respecto, de las actuaciones cursantes a la causa que ocupa a esta alzada relativa a regulación de competencia planteada, con motivo de la decisión dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2 con sede en Maracaibo, en la solicitud de modificación de custodia intentada por el progenitor de los niños NOMBRES OMITIDOS, esta alzada pese al cuestionamiento dado por la abogada que asiste al recurrente, al fallo dictado por esta alzada en fecha 16 de mayo de 2011 mediante el cual reguló la competencia en restitución de custodia de los niños de autos, atribuyendo a esta juzgadora usurpación de funciones de la Asamblea Nacional, lo cual se rechaza por ser totalmente falso, así como las críticas que realiza a la Sala de Casación Social por el citado fallo N° 1.887 de fecha 6 de noviembre de 2006, argumentos que esta instancia desecha por ser descalificativos impropios, fuera de la realidad e irrespetuosos a la majestad de la justicia, especialmente, a nuestro M.T. de la República, asume que en relación a la competencia por razón del territorio, la misma corresponde al Juez del lugar de la residencia de los niños involucrados en la causa, conteste con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y con la DOCTRINA DE LA SALA DE CASACION SOCIAL. Así se declara.

En consecuencia, visto que el caso de autos no se trata de un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, se acoge una vez más el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido reiteradamente según sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, dictada bajo la ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz en Regulación de Competencia Nº AA60-S-2010-001293, conforme al cual:

En este orden de ideas, es necesario reiterar, el criterio sostenido en sentencia Nº 1.887 del 6 de noviembre de 2006 (caso: Maidana del C.M.T. contra P.J.P.C.), según el cual, cuando hay un cambio de residencia, la competencia territorial debe ser determinada soberanamente por el Juzgador, quien debe procurar el aseguramiento del interés superior del niño en el caso concreto. En este sentido, en la citada decisión se asentó lo siguiente:

(…) ¿Cómo repercute el cambio de residencia del niño o adolescente, durante el desarrollo del proceso, en aquellas causas distintas al divorcio y la nulidad del matrimonio?

La respuesta podría limitarse a aplicar el principio de la perpetuati iurisdictionis, como se hace en materia civil, o a negar su aplicación; pero sería inconveniente establecer una solución única que deba aplicarse a la generalidad de los casos, porque no siempre será la más adecuada para garantizar el interés superior del niño. Por eso, debe acudirse al prudente arbitrio del Juzgador, quien debe procurar la protección plena del niño o adolescente, de acuerdo con los elementos que se desprendan de autos.

Visto que toda persona puede cambiar de domicilio y residencia, sin más limitaciones que las establecidas por la ley (artículo 50 constitucional), quien ejerce la guarda del niño o adolescente (sea en ejercicio de la patria potestad o como consecuencia de una orden judicial que le atribuya la guarda) puede cambiar su residencia a un lugar ubicado fuera de la Circunscripción Judicial del Tribunal ante el cual se inició el proceso.

En esa situación, normalmente será aconsejable que la competencia territorial del Juez se altere, de forma que deba declinarse la competencia en función de los cambios sobrevenidos de la residencia del niño, debido a que la cercanía al tribunal facilita la tramitación de las causas y reduce los gastos que ello genera a la parte (los cuales existen a pesar de la gratuidad de la justicia, especialmente consagrada en esta materia, porque siempre será necesario, por ejemplo, trasladarse hasta la sede del órgano jurisdiccional) (…).

Por el contrario, no será recomendable declinar la competencia, cuando de autos se desprenda -usualmente a través de indicios que-, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley. En este sentido, puede suceder que quien ejerce la guarda del menor de edad, previendo una decisión contraria a sus intereses (por ejemplo, en un caso de restitución de guarda, o de revocación de la colocación familiar o en entidad de atención), modifique sucesivamente su domicilio –y con ello, el del niño con el propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declinatorias de competencia que ello ocasionaría. Corresponde al Juez examinar minuciosamente las actas procesales y salvaguardar el interés superior del niño, que resultaría menoscabado por el retardo procesal injustificado, causado fraudulentamente (Resaltado añadido).

Así las cosas, en la presente causa, puede corroborarse que no ha existido intención de defraudar la Ley, por el contrario, versado el caso sobre la restitución de custodia con la circunstancia apreciada en el fallo dictado en fecha 16 de mayo de 2011 por este mismo Tribunal Superior, que la madre tiene su domicilio en Cumaná, estado Sucre, y cumplida en forma voluntaria por el progenitor, la entrega de los niños a la progenitora tal como se apreció del acta de fecha 11 de marzo de 2011 dictada en ese caso; la residencia de los niños está ubicada en el municipio Sucre en Cumaná, estado Sucre, donde según se infiere del mismo fallo, reside la progenitora con los niños, asunto que resulta corroborado por el propio progenitor al señalar expresamente en el escrito libelar lo siguiente:

Asimismo, ha mantenido a los hijos alejados de todo contacto con su progenitor y su familia paterna, se negó a permitir el acceso a los hijos el día 24 de marzo de 2011, cuando el padre viajó a Cumaná; se negó el acceso para las vacaciones de semana santa cuando el padre manifestó a LISELOTT P.M.M. y a su apoderado judicial M.R. su deseo de viajar a Cumaná para estar con los niños en un hotel de esa ciudad, a lo cual se negó la progenitora. Igualmente el progenitor tenía previsto realizar un viaje para visitar a los niños el día nueve de abril de dos mil once, para el cual adquirió incluso los boletos aéreos, los cuales aún hoy se encuentran disponibles por no haberle permitido la madre ir a visitar a sus hijos. Adicionalmente los niños tienen un teléfono celular, el cual se encuentra desconectado, lo que impide la comunicación telefónica del padre con los niños.

(…), acudo ante este órgano jurisdiccional con la finalidad de demandar a la ciudadana LISELOTT P.M.G., (…), con domicilio en Cumaná del estado Sucre…”

Tal declaración la acoge esta superioridad para afirmar una vez más que, teniendo la progenitora el ejercicio de la custodia de sus dos hijos, es evidente que los niños NOMBRES OMITIDOS, deben convivir con ella y tienen su domicilio y residencia en la ciudad de Cumaná estado Sucre por ser esa ciudad en la que viven y habitan con la madre; en consecuencia, la Regulación de Competencia solicitada por el progenitor en el presente caso, resulta manifiestamente infundada, por lo que debe ser sancionado por el Tribunal, y al efecto se le impone el pago de una multa calculada al término medio, según los extremos previstos en el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, lo que comporta el pago al Fisco Nacional de la cantidad de tres bolívares (Bs. 3,oo) fuertes. Así se decide.

En consecuencia, en atención a la normativa que rige la competencia, con fundamento en el interés superior de los niños NOMBRES OMITIDOS, y el criterio sostenido reiteradamente en sentencia Nº 1.887 del 6 de noviembre de 2006 de la SALA DE CASACION SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, a los fines de evitar el retardo procesal injustificado, este Tribunal Superior declara la incompetencia de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y declara competente para el conocimiento de la solicitud de modificación de custodia, al Tribunal de Protección de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Así se declara.

IV

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Regula la Competencia y DECLARA: 1) INCOMPETENTE a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2 con sede en Maracaibo. 2) COMPETENTE al Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Cumaná, para conocer la solicitud de modificación de custodia incoada por el ciudadano J.A.M.J. contra la ciudadana LISELOTT P.M.G., en relación a los niños NOMBRES OMITIDOS. 3) IMPONE SANCION Y CONDENA al ciudadano J.A.M.J., al pago de una multa calculada al término medio, según los extremos previstos en el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, lo que comporta la cantidad de tres bolívares (Bs. 3,oo) fuertes. 4) ORDENA a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, la remisión inmediata del expediente que contiene las actuaciones relacionadas con el presente asunto. Queda así regulada la competencia solicitada; bájese este expediente en su oportunidad.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintidós (22) del mes de junio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria

MARIA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No.”78” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria,