Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 14 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 14 de Julio de 2008

198° y 149°

JUEZ PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2422-2008 (As) S6

Corresponde a esta Sala Seis la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. L.M.N., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.R.V., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicada en fecha 9 de Mayo de 2008, mediante la cual condenó al ciudadano J.E.R.V., a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ABERRATIO ICTUS, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 68 ejusdem.

Los días 16, 17, 18, 19 y 20 del mes de Junio del presente año, fueron días no hábiles.

En fecha 27 de de Junio de 2008, se admitió el presente recurso, y se fijó la celebración de la audiencia a la cual se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para la sexta audiencia.

En fecha 3 de Julio de 2008, le fue concedido permiso por duelo a quién suscribe DRA. M.M..

De conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente Sentencia de la forma que a continuación se transcribe:

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

   ACUSADO: J.E.R.V., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 06/05/65, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.927.483, estado civil soltero, profesión u oficio funcionario activo de la Policía Metropolitana con el rango de cabo primero, grado de instrucción tercer año de bachillerato, hijo de F.E.R.C. (f) y C.E.V.B. (v), residenciado en Cúa, Sector (sic) las Mercedes casa número 18, Estado Miranda.

   DEFENSA PRIVADA: Abg. L.M.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.854; domiciliado avenida este, 6, entre las esquinas colon a camejo, edificio torre la oficina, piso 7, oficina 7-2., el silencio, al lado del pasaje zing.

   FISCAL: Abg. ABG. O.S.O., en su condición de Fiscal Nonagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

2. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

   En fecha 9 de mayo de 2008, se publicó la sentencia dictada en Juicio Oral y Público, por la Juez Octava de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, según consta a los folios 132 al 183 de la tercera pieza del expediente, en la que señalo entre otras cosas, lo siguiente:

   …III

   CONSIDERACIONES DE LA JUZGADORA

   Luego de haberse desarrollado el debate oral y público en la presente causa, en cumplimiento de todas y cada una de las formalidades de Ley, en lo tocante a los principios de conocimiento, control y contradicción de la acusación, tanto en los hechos como el derecho pretendido estimo lo siguiente:

   En efecto al inicio de la audiencia del juicio se realizó la debida advertencia de la trascendencia y finalidad del acto a los presentes, lo que permite una ubicación en el contexto del proceso, por tratarse de la etapa crucial para la determinación o no de la comisión de los hechos punibles dependiendo de las comprobaciones aportadas y controladas por las partes, e incluso, el acusado tuvo la oportunidad de manifestar si comprendía o no la acusación fiscal, dando cabida a que se captaran las implicaciones ético-sociales de las imputaciones de un hecho reprochable, enmarcado en la ley y que al ser comprobado le acarrearía las correspondientes consecuencias jurídicas.

   En el caso de autos, en todo momento los sujetos procesales tuvieron una participación activa en igualdad de condiciones, manteniéndose incólumes el derecho a la defensa y el principio de contradicción. En efecto el Tribunal en ningún momento se apartó en su establecimiento de los hechos de lo previamente delimitado por el juez de control, el Ministerio Público no efectuó ningún cambio imprevisto de sus requerimientos, la defensa desde el inicio tuvo conocimiento y acceso a las razones y fundamentos de esas actuaciones fiscales para hilvanar libremente sus argumentaciones como en efecto lo hizo al manifestar abiertamente su disentimiento en aspectos definidos del procesamiento de los hechos.

   La deposición de la ciudadana Puerta Bracho M.E., testigo presencial, madre del adolescente, se encontraba en compañía de su hijo pequeño y la víctima, cuando escuchó disparos, le dijo a los niños apúrense y cuando le dijo el adolescente le dijo mama me dieron observó al funcionario acusado correr.

   Por su parte, el ciudadano G.M.S.F., testigo presencial, escuchó cinco disparos, y según su apreciación hace la indicación directa que el acusado al detonar el segundo fue el que impactó en la espalda del menor, que el acusado venía detrás del niño que venía con su madre observó al niño con herido un impacto de bala por la espalda, observó igualmente al sujeto que perseguía el acusado con el celular que había sustraído en la mano, que vio el arma de fuego, y el acusado al efectuar los disparos no se percató que había herido al niño.

   La indicación efectuada durante la celebración del juicio, el cual cuenta con la garantía de los principios de concentración e inmediación previstos en los artículos 16, 18 y 332 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto la declaración constituye una prueba por excelencia, y fueron testigos presenciales (sic) y contestes en señalar al acusado como autor del hecho punible objeto del juicio.

   Dando por probado el Tribunal que los testigos J.J.L., H.O., M.T.R. presenciaron la comisión del hecho punible, y fueron capaces de describir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión así como las características de su autor, en el caso de los dos primeros, y se verificó que la prueba apreciada ha sido obtenida e incorporada de manera lícita y su valoración no es contraria a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, ni ha quebrantado principios fundamentales de la lógica.

   Sobre tal particular debe recordarse que en nuestro proceso penal vigente a diferencia de las previsiones tarifarias del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no prevé predeterminación legal sobre el valor de los testigos, por el contrario existe libertad probatoria, es decir para acreditar cualquier hecho o circunstancia de hecho, se admite cualquier medio de prueba siempre que sea obtenido en forma lícita, que no esté expresamente prohibido por la ley, que sea pertinente, y la apreciación que de ellos haga el juez solo deberá atenerse a las reglas de la sana crítica, todo según la concordada relación de los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Del acta de debate se evidencia que durante la declaración de los ciudadanos Puerta Bracho M.E., y G.M.S.F. al ser preguntados por la representación del Ministerio Público afirmaron reconocer al acusado como la persona que le dio muerte al adolescente, y acto seguido, tuvo el derecho de palabra la defensa, teniendo la oportunidad de controlar ese aspecto de sus testimonios, determinando el Tribunal veraz sus dichos por cuanto el dicho de los mismos resultó concordante en una visión de conjunto a la declaratoria de culpabilidad del acusado.

   No hubo violación de la presunción de inocencia por parte de esta Juzgadora al darle crédito al dicho de los testigos presenciales (sic) y no al acusado, pues en virtud que los jueces son libres de acoger o desechar, total o parcialmente, una versión u otra, dependiendo de la credibilidad y el sustento de cada argumentación, una de las cuales será capaz de inducir determinado convencimiento (el testimonio de los testigos presenciales ), y como garantía de que la posición asumida es la más justa, ajena a meros caprichos y arbitrariedades, y dichos testimonios fueron sujetos al control y contradicción de la defensa, y la defensa tuvo a bien interrogarlos en aquellos aspectos que estimó necesarios como estrategia de la misma.

   En consecuencia, a juicio del Tribunal no resultó quebrantado el principio de congruencia entre acusación y la presente sentencia, ni menoscabado en modo alguno el derecho a la defensa de acusado, con la definitiva calificación jurídica, estima por el Tribunal como solución sustantiva del asunto.

   Precisa éste Juzgado que valorar correctamente la prueba, tal actividad es soberanía del juez de mérito, en virtud del principio de libertad probatoria, cuyos límites reposan en la libre convicción razonada por el método de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 361 ejusdem.

   En cuando (sic) al dicho del ciudadano Yépez Yánez Francisco José, funcionario adscrito a la Policía Metropolitana, no presenció los hechos, se desempeñaba en asuntos internos de la institución, más no precisa en su testimonio circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos más que simples referencias, sin ningún valor probatorio conreto (sic) al proceso, como sucede igualmente con el dicho del ciudadano H.O., por tanto son desechados los mismos.

   Conforme al citado principio de libertad probatoria, ni la cualidad del testimonio, sea referencial o presencial, ni la valoración que debe dársele a uno u otro se encuentran preestablecidos por la ley, de modo que al no existir prueba tarifada, la condición de testigos referenciales no le resta valor a los testimonios de los que depusieron en el decurso del debate, ni afecta la convicción a la que pudo llegar el Tribunal a través de éstos. Tampoco se trata de los únicos medios de prueba tomados en consideración, sino que también fueron adminiculados las restantes probanzas de evidencias criminalísticas, y de la declaración de los expertos y los testigos.

   No obstante, a la declaración de los ciudadanos arriba mencionados en cuestión, que el Tribunal les da valor de presunción, toda vez que si bien no presenciaron los hechos en forma directa, pero tuvieron conocimiento de su perpetración e información al respecto, y fueron contestes en significar que escucharon los disparos, de modo que al extraerse la valoración del peso de las pruebas traídas al debate, al darle crédito al dicho de los testigos referenciales, pues los jueces son libres de acoger o desechar, total o parcialmente una versión, u otra dependiendo de la credibilidad y el sustento de cada argumentación, una de las cuales será capaz de inducir determinado convencimiento, y como garantía de que la posición asumida es la más justa, ajena a meros caprichos y arbitrariedades, surge el deber ineludible de la motivación del presente fallo.

   En cuanto a las evidencias de interés criminalístico y el testimonio de los expertos que practicaron el peritaje correspondiente, se desprende una relación lógica que lleva a la convicción de esta Juzgadora sobre el animus necandi con el que actuó el acusado. En efecto, de las experticias en cuestión se desprenden los siguientes extremos: que como consta de la planilla de asignación de armamento incorporada por su lectura, el arma tipo revólver, calibre 357 magnum peritada por el funcionario J.P. corresponde al acusado, encontrándose evidencia por la experto E.C., que resultó ser un proyectil con restos de sangre, circunstancia verificada con pruebas de certeza por la experto A.H. y que fue percutada por el arma de J.E.R.V., como se desprende de la comparación hecha por la experto ISLEY MORALES.

   El experto J.B.C.U., por su parte, por medio del informe de trayectoria balística hace decaer la tesis de la defensa según la cual el acusado hizo disparo de advertencia, puesto que de un análisis de conjunto de las evidencias anteriormente mencionadas, se desprende y concluye que el tirador se encontraba, al momento de producirse el mismo, hacia la espalda de la víctima, con la boca del cañón del arma de fuego en forma ascendente y hacia la región anatómica comprometida.

   La declaración del patólogo es estimada por el tribunal, por cuanto permite determinar el cuerpo del delito de Homicidio Intencional en arrebato ictus, así como la causa de la muerte del adolescente, determinada por “herida de arma de fuego de proyectil único y localizado a nivel del hemitórax posterior izquierdo a nivel del séptimo espacio intercostal izquierdo un orificio de entrada que mide 08 y 07 centímetros, no habla de tatuaje de pólvora en los alrededores, es un orificio de salida clavicular del lado izquierdo en la trayectoria del mismo hace en su recorrido una fractura del décimo arco costal posterior izquierdo, perfora lo que es lado del pulmón superior izquierdo y sale de lo que es del nivel espacio intercostal izquierdo del hemitórax intercostal izquierdo con una trayectoria intraorgánica que va de atrás hacia adelante, de adelante hacia atrás y de izquierda a derecha, ella concluye en su protocolo de autopsia como una hemorragia interna por una herida de arma de fuego y un proyectil único de tórax”.

   El Tribunal deriva la causa de la muerte del occiso una complicación directamente producida por herida por arma de fuego, idóneas para producir tal resultado, tanto por el instrumento usado como por la zona corporal comprometida, de este modo no hay nexo causal entre la acción y el resultado.

   Y es concordante el testimonio del experto con las heridas que presentó la victima. El Tribunal estima la data en que sucedieron las lesiones y las evidencias externas que presentaba la víctima (herida), las cuales se compadecen entre el suceso y el día del examen con la intensidad de las lesiones, efectuadas por el acusado al adolescente, afirmando a todo lo anterior se suma que los dictámenes periciales fueron presentados en el juicio oral a los expertos que lo suscribieron, quienes lo reconocieron, ratificaron y contestaron a las preguntas que a bien tuvieron hacerle las partes.

   El Tribunal a la vista de las actas que recogen las sucesivas sesiones del juicio oral, observa que a cada experto le fue puesto de manifiesto el dictamen respectivo sobre el cual versó su declaración, la cual fue controlada por las partes en igualdad de condiciones, con lo cual se satisfizo el procedimiento para la recepción de la prueba de expertos previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal: (…), también que las razones de la apreciación de sus dichos y los hechos que estimó acreditados. El testimonio del experto para su perfeccionamiento y control, en el juicio oral, ello como prevé el artículo 239 último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el artículo 242 ejusdem, se perfecciona con la deposición del experto en juicio. En este caso así se hizo y los expertos se refirieron a los instrumentos incautados, a sus características, a sus portadores y a sus efectos, todo lo cual es objeto de análisis en el presente fallo, y en la verificación a través de de (sic) la percepción sensorial, de la existencia de dichos instrumentos, sus características y los efectos de su uso, según la región corporal comprometida.

   En el caso de autos las experticias tienen carácter lícito. En efecto fue ordenada por el Ministerio Público en el curso de una investigación, recayó sobre los objetos (arma incautada y proyectil colectdo y fue practicada por expertos titulares y oficiales, todo conforme a los artículos 237 al 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal determina como presupuesto de valoración positiva de la prueba, su licitud y ésta comporta dos aspectos, a) que no haya sido obtenida bajo tortura coacción, amenaza, engaño indebida intromisión en la intimidad, con menoscabo de la voluntad o con violación de derechos fundamentales, y b) que se haya incorporado al proceso conforme a las disposiciones de ley, dispositivos éstos que se adecúan (sic) a las experticias.

   Estas reglas son límites a la búsqueda de la verdad y cumplen una función de garantía, protegen al imputado frente al abuso en la recolección e incorporación de información. Así se infiere del artículo 13 adjetivo, su finalidad es proveer al imputado -y a las demás partes- de mecanismos claros de conocimiento, control y contradicción de la prueba, se trata por tanto de garantías esenciales, que se cumplieron en el debate.

   A todo lo anterior se suma que, los dictámenes periciales fueron presentados en el juicio oral a los expertos que lo suscribieron, quienes lo reconocieron, ratificaron y contestaron a las preguntas que a bien tuvieron hacerle las partes.

   En lo referente a la incorporación por su lectura, se desprende de la planilla de servicios para la fecha del hecho que el acusado se encontraba de guardia, y con el acta de defunción se desprende la materialidad del hecho. En lo que respecta a la restante prueba documental ofrecida por el Ministerio Público, no se aprecian por no acreditar nada al proceso, puesto que se trata de actuaciones cuya eficacia probatoria a todo evento depende de los testimonios del experto que compareció al juicio oral y público, y que de por sí sola no ostenta la suficiencia para ser apreciada como prueba por no tratarse de documentos en los términos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto al testimonio de los ciudadanos C.G.E.Á. y Padrón Torres D.J., el tribunal les da valor de presunción, toda vez que no presenciaron los hechos en forma directa pero tuvieron conocimiento de su perpetración e información al respecto, trasladándose al sitio de los hechos, y localizando un proyectil, y en éste no existen sistema inhabilidades prefijadas ni exclusión de posibilidad de dar valor probatorio del testimonio de los agentes policiales.

   Por el contrario rige el sistema de libertad probatoria, estableciendo el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, (…). Así esta juzgadora al apreciar cualitativamente la prueba, dando las razones de su apreciación según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

   El Tribunal descarta la tesis que efectuó dos disparos al aire, ya que le estaban disparando de la parte de arriba, expuesto por el acusado como formula defensiva, atendiendo a la distancia entre el acusado y la víctima, en que éste se encontraba respecto de aquellos, lo cual derivó de un examen integral y coherente del testimonio de los expertos correspondientes, y al no haber derivado automáticamente la intención homicida, ponderando esta Juzgadora y confrontando el testimonio de los ciudadanos Puerta Bracho M.E. y G.M.S.T., de los que dio cuenta, al establecer de modo claro e inequívoco, las circunstancias externas que permitieron establecer la correcta calificación jurídica atribuida, ello se determinó relacionando conceptos y razones encadenados a las pruebas, éstas circunstancias tuvieron que ver con la relación precedente, el lugar y la ocasión del suceso, la maniobra causal y la reacción producida, entre otros, resultando evidente la necesidad del detalle circunstancial hallado en las pruebas para acometer la difícil tarea de calificar correctamente los hechos en situaciones límite. Y LEJOS DE SER CONGRUENTE SE ENCUENTRA FUERA DE CONTEXTO la versión de los hechos, expuestos por el acusado, puesto que el tribunal de juicio dio por probado que la acusado no desvirtuó su participación en los hechos punibles, haciendo una series de precisiones en su declaración que no lo exime de responsabilidad penal, y que no guardan relación directa con los hechos realmente como sucedieron, y que los ciudadanos Puerta Bracho M.E. y G.M.S.F., presenciaron las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible y fueron capaces de describir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, más con la contundencia de los elementos de convicción acreditados en el debate.

   Finalmente, en lo que respecta a la declaración de la ciudadana N.O.C.B., de su deposición se puede extraer que escuchó únicamente los disparos, más no le consta quién efectivamente efectuó los mismos, como se desprendió del interrogatorio al momento de rendir su testimonio.

   Quedan por consecuencia establecidos los hechos, e identificado al acusado como autor al accionar su arma de reglamento en medio de una persecución, impactando uno de los proyectiles en la humanidad del adolescente adolescente (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en momentos que se desplazaba hacia su hogar desplazándose por la Calle (sic) Cajigal del sector de El (sic) Valle (sic) en fecha 13 de Febrero (sic) del año 2004, verificándose que la prueba apreciada ha sido obtenida e incorporada de manera lícita y su valoración no es contraria a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, ni ha quebrantado principios fundamentales de la lógica. No hubo violación del principio de presunción de inocencia por parte de esta Juzgadora al darle crédito al dicho de la víctima, del testigo presencial y no al acusado, pues en virtud que los jueces son libres de acoger o desechar, total o parcialmente, una versión u otra, dependiendo de la credibilidad y el sustento de cada argumentación, una de las cuales será capaz de inducir determinado convencimiento (en este caso, el testimonio de la víctima), y como garantía de que la posición asumida es la más justa, ajena a meros caprichos y arbitrariedades. En consecuencia, el fallo ha de ser condenatorio, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ABERRATIO ICTUS, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 68 ejusdem; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y estableciendo en cuanto a la calificación jurídica que el acusado accionó su arma de fuego en contra de un ciudadano mencionado como W.B. quien era objeto de persecución en virtud del clamor público por ser señalado como el presunto autor del robo de un teléfono celular en las adyacencias de la estación del metro de El (sic) Valle, dirigiéndose hacia la Calle (sic) Cajigal (sic) de ese sector, lugar que como fue mencionado de manera conteste por todos los testigos presentes en el hecho a la hora en que se suscitaron los hechos era transitado por gran cantidad de personas por ser vía de acceso a zonas residenciales de este populoso sector de la ciudad, encontrándose comercios y hasta un centro educativo que per se originan gran afluencia de personas a casi toda hora del día, entre las cuales se encontraban en el día de los hechos el adolescente (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), su señora madre y su menor hermano. De manera pues que, abriendo fuego en contra de una persona que escapaba de la acción policial entre una muchedumbre sin que se haya demostrado en el debate que el perseguido hubiese disparado, resistido a la acción policial o ni siquiera que estuviera orientado de frente al perseguidor, así como tampoco que se originara un intercambio de disparos como lo alega el acusado y su defensa lo que se desprende de las deposiciones de los expertos en criminalística que no encontraron en el sitio de suceso ningún elemento de interés criminalístico que permita hacer sustentable tal aseveración.

   V

   PENALIDAD

   El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal el delito en cuestión, que prevé una sanción de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) años de presidio, al observar la aplicabilidad de la dosimetría establecida en el artículo 37 del Código Penal, establece un término medio equivalente a QUINCE (15) años de presidio, cuyo quantum queda en definitiva en DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, al apreciar la circunstancia atenuante genérica verificada en el artículo 74, ordinal 4º ejusdem, se observa que al folio 82 de la primera pieza del expediente, y a la vista que ha tenido el tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que según certificación de antecedentes penales del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, suscrito por la ciudadana E.V., se hace constar que el acusado no presenta antecedentes penales, por cuanto la buena conducta predelictual del acusado incide de manera benigna en cuanto a la determinación de la pena, en oposición a la reincidencia por aplicación de la facultad discrecional que le es permitida al Juez, no dando lugar en el presente juicio a la apreciación de circunstancia agravante en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 de la ley sustantiva penal, siendo en definitiva la pena que deberá cumplir la de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado CULPABLE en la comisión del delito especificado en el presente capítulo. Asimismo se condena a dicho acusado a las penas accesorias conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, dejando constancia que no se condena al pago de costas procesales en virtud del contenido del artículo 26 de la Constitución Nacional y el principio de gratuidad de la justicia. ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Octavo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en funciones de Juicio Unipersonal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONDENA al ciudadano J.E.R.V., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 06/05/65, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.927.483, estado civil soltero, profesión u oficio funcionario activo de la Policía Metropolitana con el rango de cabo primero, grado de instrucción tercer año de bachillerato, hijo de F.E.R.C. (f) y C.E.V.B. (v), residenciado en Cúa, Sector (sic) las Mercedes casa número 18, Estado Miranda, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por haber sido encontrado como autor culpable y responsable por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ABERRATIO ICTUS, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 68 ejusdem en perjuicio del adolescente (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), asimismo se le condena a las penas accesorias de ley conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. No se condena al pago de costas procesales en virtud del contenido del artículo 26 de la Constitución Nacional y el principio de gratuidad de la justicia…

3. FUNDAMENTO DE LA APELACION INTERPUESTA

   En escrito de fecha 27 de mayo de 2008, consignado ante el Juez de Juicio en tiempo oportuno, el Abogado L.M.N., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.R., interpuso Recurso de Apelación en los términos siguientes:

   …PRIMERO

   VICIOS DE LA SENTENCIA

   Ciudadanos Magistrados que por distribución de causa conozcan del presente recurso, con el ánimo de hacer mas comprensible lo que pretendo sea analizado, estudiado y decidido, comenzaré mi exposición, con el punto 3, del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir con el Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, y en ese sentido denuncio la violación del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 350 y 364 numeral 3 también del Código Orgánico Procesal Penal, que por su no aplicación causó violación al debido proceso y a la defensa de mi representado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues, los pronunciamientos judiciales tienen que se producto de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes. En el caso de marras, resulta que la ciudadana Juez de Juicio, tal como lo explana en su sentencia, condena al ciudadano J.E.R.V., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ABERRATIO ICTUS, artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 68 ejusdem, apartándose de la calificación jurídica dada por la ciudadana Juez 40 de Control del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de marzo de 2.007, en la cual Auto (sic) de Apertura (sic) a Juicio (sic), decidió lo siguiente:

   (…)

   Así las cosas, ciudadanos Magistrados, al no advertir debidamente el cambio de calificación jurídica por parte del Tribunal de juicio, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal A quo, violó flagrantemente dicha norma y por consiguiente el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano J.E.R., por falta de congruencia entre la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Juicio y la calificación jurídica dada por el Tribunal 40 de Control en Audiencia Preliminar y en Auto (sic) de Apertura (sic) a Juicio, que en este caso es HOMICIDIO INTENCIONAL por EXCESO EN LA DEFENSA, artículo 407 del Código Penal en relación con el artículo 66 ejusdem y el Tribunal 8vop de Juicio de la misma Circunscripción Judicial condenó al ciudadano J.E.R.V., por la comisión del delito de HOMICIDIO CON ABERRATIO ICTUS, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 68 ejusdem.

   En este caso ciudadanos Magistrados, existe violación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación y por consiguiente, se violó el debido proceso, causando con este erróneo proceder, que el ciudadano J.E.R.V. fuese condenado por un delito que establece mayor penalidad y no se le permitiera esgrimir su defensa con relación a los hechos debidamente establecidos previamente.

   Ciudadanos Magistrados, denunció la falta de motivación del fallo recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo artículo 452 en concordancia con lo establecido en el artículo 364 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Puesto que el Tribunal A quo, en su decisión no realizó una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados, es decir, no estableció debidamente los hechos, las circunstancias en que se desarrollaron y el porque de la calificación jurídica dada a los mismos, por los cuales condenó a mi defendido. En ese sentido, ciudadanos Magistrados, la motivación de la sentencia que emane de un juicio oral y público, requiere como elemento esencial, la descripción detallada precisa y terminante del hecho que el Tribunal da por probado, con sus circunstancias del hecho, todo en congruencia con el hecho imputado. Al no existir, como en el caso de marras no existe, correspondencia entre el hecho que el Tribunal da como probado y su calificación jurídica dada con la imputación otorgada por el Tribunal de Control en su Auto (sic) de Apertura (sic) a Juicio, el Tribunal incurrió en Falta (sic) de motivación.

   Siendo así las cosas, ciudadanos Magistrados y a los efectos de corroborar lo aquí denunciado, me permito en señalar en el texto de la sentencia recurrida en la parte identificada como III, que dice consideraciones de la juzgadora, lo siguiente:

   (…)

   Con relación al punto resaltado, el Tribunal en su decisión si se apartó y no lo notificó conforme a lo dispuesto por el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hecho (sic) y la calificación jurídica dada en el Auto (sic) de Apertura (sic) por el Tribunal 40 de Control de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2.007, estableció la calificación jurídica HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 66 del Código Penal, relativo al Exceso en la defensa, pues el imputado al momento de los hechos se encontraba en el cumplimiento de su deber. (Subrayado y resaltado mío). Y el Tribunal Octavo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 09 de mayo de 2.008, condenó a mi defendido por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ABERRATIO ICTUS, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 68 ejusdem. Lo que significa, ciudadano (sic) Magistrados, que si hubo modificación tanto en los hechos como en la calificación jurídica de los mismos, aunado a que no se valoraron las circunstancias en que sucedieron y que no se tomo en consideración la condición de funcionario publico (sic) en pleno ejercidito de su (sic) funciones y cumplimiento de su deber.

   Por otro lado ciudadanos Magistrados, pero siempre en el mismo sentido de denunciar la falta de motivación del fallo que nos ocupa, debo señalar que la ciudadana Juez A quo, en su cuestionada decisión, da como probada la autoría material del hecho a mi defendido con las declaraciones de los ciudadanos PUERTA BRACHO M.E., madre del niño fallecido y G.M.S.F..

   Ciudadanos Magistrados, la declaración de la ciudadana M.E.P.B., no hace mención que el disparo que le causó la muerte a su menor hijo fuese producido por el ciudadano J.E.R.V., solo dice textualmente lo siguiente: (…) Como se puede observa (sic) la ciudadana madre del menor fallecido, en la oportunidad de declarar en el juicio, agrega que vio al ciudadano J.R.V. con el arma y disparando, circunstancias estas que no mencionó al momento de rendir declaración por ante el Ministerio Público, pero en todo caso, no imputa directamente el hecho a mi defendido.

   Con relación a la deposición rendida por ante el Tribunal de Juicio, por el ciudadano G.M.S.F., quien si imputa directamente la responsabilidad de la muerte del menor (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) al ciudadano J.E.R.V., cuando dice lo siguiente: (…)

   Ahora bien ciudadanos Magistrados, el Tribunal de Juicio, con la deposición de los mencionados ciudadanos, establece en la parte III, CONSIDERACIONES DE LA JUZGADORA, lo siguiente:

   (…)

   Así las cosas, ciudadanos Magistrados, de las transcripciones ante (sic) señaladas que forman parte del cuerpo total de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Juicio, en la parte que trata de las consideraciones de la juzgadora, se observa sin que quede margen a dudas, que la misma no cumple con lo establecido por la Sala de Casación Penal, sobre motivación probatoria, que ha establecido que:

   (…)

   En tal sentido, la Juez A quo, con relación al testimonio rendido por el ciudadano G.M.S.F., no valoró la circunstancia que al momento de producirse lo hechos, éste ciudadano se encontraba a una distancia de entre 150ª 200 metros aproximados de distancia del lugar donde se desarrollaron los hechos, que escucho cinco disparos, tres primeros y dos posteriores a la herida del adolescente, que describe estando a una distancia de 100 metros que el segundo disparo fue el que impacto la humanidad del adolescente; que reto a las partes presentes en la audiencia de juicio para que fuera examinado por un oftalmólogo, por cuanto poseía una visión extraordinaria; que para el momento de los hechos se desempeñaba como Funcionario (sic) Público, Presidente del C.M.d.D. del Niño y el Adolescente del Municipio Libertador, y tal como lo describe en su declaración se involucró en la situación, se traslado al hospital de Coche, pasada ya las 8 de la noche y allá consiguió la noticia de que el adolescente había fallecido.

   Nunca comparó dicha declaración con las deposiciones que fueron conteste (sic) en afirmar, que si se efectuaron disparos de ambos lados, como lo señalaron las ciudadanas…, quién dijo que escucho entre tres a cuatro disparos que fueron como ráfaga.

   Tampoco motiva la ciudadana Juez cuya decisión recurrimos, el por qué no toma en consideración el hecho de que el ciudadano J.E.R.V., se encontraba en servicio activo, como funcionario policial, adscrito a la Policía Metropolitana, tal como está por demás probado en el expediente; ni por qué motivo, si el funcionario estaba en cumplimiento de su deber tratando de capturar un delincuente que flagrantemente acababa de cometer un delito en perjuicio de un ciudadano, le aplica la calificación jurídica de Homicidio Intencional con la circunstancia establecida en el artículo 68 del Código Penal y no motiva el por qué considera de que se trata de ABERRATIO ICTUS y no ERROR EN LA PERSONA que son las dos situaciones que dicha norma prevé; pues cuando alude alguno por error, se esta refiriendo al ERROR EN LA PERSONA, y cuando alude por cualquier otra circunstancia se trata de ABERRATIO ICIUS; y por qué no le aplicó la calificación jurídica del Homicidio Culposo, por haber actuado por negligencia en ejercicio de sus funciones.

   Lo que significa, ciudadanos Magistrados, que la sentencia recurrida se encuentra viciada por falta de motivación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SEGUNDO

   PEDIMENTO

   Por todas las razones de hechos y de derecho antes expuestas, solicito de ustedes, ciudadanos Magistrados, sirvan admitir el presente Recurso de Apelación, el cual fue incoado y fundamentado en tiempo y oportunidad legal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de Mayo de 2.008, en la cual se condenó al ciudadano J.E.R.V., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ABERRATIO ICTUS, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 68 ejusdem, en perjuicio del adolescente (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). En tal sentido, sirvan anular la decisión antes mencionada por las razones de hecho y de derecho antes expuesta y se ordene la realización de un nuevo juicio con prescindencia de los vicios denunciados. Asimismo se ordene la Libertad (sic) del ciudadano J.E.R.V., en las condiciones en que se encontraba antes de la sentencia recurrida…

4. DE LA CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 2 de Junio de 2008, la ciudadana ABG. O.S.O., en su condición de Fiscal Nonagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso en cuestión en los siguientes términos:

   …En cuanto al vicio alegado contenido en el numeral 3 del referido Artículo (sic), el mismo alega la violación del articulo (sic) 363, 350 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la ciudadana Juez de Juicio no advirtió debidamente el cambio de calificación jurídica dada por el Tribunal 40 de Control en Audiencia Preliminar que en este caso es Homicidio Intencional con Aberratio Ictus.

   Al respecto, es preciso señalar que al inicio del debate oral y así ha quedado plasmado en actas, que esta representación Fiscal al realizar su intervención de apertura, en todo momento mantuvo la calificación Jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA MODALIDAD DE ARREBATIO ICTUS, atribuida en el escrito de acusación, la cual fue aceptada por la Juez de Juicio y bajo esta calificación jurídica se desarrollo todo el juicio, sin que la Defensa formulara objeción alguna, a lo largo del debate.

   En relación al segundo fundamento expuesto por la defensa referido a la falla de motivación de fallo recurrido, donde a su criterio y la ciudadana Juez de Juicio en su decisión no realizo una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimo acreditados. Asimismo señala textualmente lo siguiente:

   (…)

   En relación a lo antes planteado, observamos de la simple lectura de la sentencia, que el Juzgador se adecuo perfectamente a los requisitos exigidos en los ordinales 3 y 4 del Articulo (sic) 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los testimonios destaco la importancia de la verosimilitud de los hechos, que se refiere no solo a la manera de cómo el testigo conoció los hechos, sino que también a través de ellos, estableció su concurrencia, circunstancias de tiempo, modo y lugar. Según estas reglas, los testimonios de una y otra persona deben ser confrontados, como efectivamente lo realizo la juzgadora, inclusive con la declaración del acusado, para luego ser comparados con el resto de las pruebas, y así a través de sus contrastaciones podrá el juez llegar a la verdad, siendo que las reglas de valoración según el Código Orgánico Procesal Penal, permiten al Juez que a través de sus máximas de experiencia, la lógica y la sana critica llegue a conclusiones definitivas que sirvan para establecer una decisión.

   En el caso de autos, la juez partió de la declaración de la ciudadana M.E.P.D.M., victima en los hechos por ser la progenitora del hoy occiso, quien como testigo presencial de los hechos dejo constancia que cuando ella iba subiendo con sus dos hijos, iban por el lado derecho de la calle Cajigal en EL VALLE, escucha unos tiros y le dice a su hijo mayor que caminen mas rápido por que estaban tirando tiros, que esos tiros sonaron detrás de ella y que en el momento que le va a decir al niño vamos a correr y se voltea, observa que venia la bala que le entró a su hijo, pasando disparando el policía que venia corriendo persiguiendo a un malandro.

   Dichas declaraciones, fue contrastadas con la declaración aportada por el otro testigo presencial ciudadano S.F.G.M. quien observó entre los hechos sucedidos que el funcionario policial en su intento de capturar al malandro que momentos antes había robado un celular de un transeúnte, el mismo le dio la voz de alto al presunto arrebatador, quien hizo caso omiso, procediendo el funcionario a hacer uso de su arma de reglamento y empezó de manera inmediata a efectuar disparos, observando el testigo que resulta herido un adolescente que iba en compañía de una señora y otro niño, producto de los disparos que efectuó el arma de fuego del funcionario de la metropolitana hoy acusado.

   Dichas declaraciones fueron comparadas con los restantes elementos probatorios, que en su mayoría constituyeron pruebas de vital importancia y absoluta credibilidad por provenir de expertos en la materia, entre las cuales se destacan:

   Con la declaración de la funcionaria E.C., quien afirmó haber realizado la Inspección Técnica en el sitio del suceso donde en fecha 12-02-2004 se colectó un proyectil prácticamente deformado impregnado de un (sic) sustancia pardo rojiza a una cierta distancia de una mancha de sangre que se encontraba en el pavimento en la calle de EL VALLE donde se había producido el hecho, quien a su vez afirmó no haber encontrado más elementos de interés criminalistico como orificios, impactos, proyectiles que pudieran evidenciar que se hubiera producido un intercambio de disparos.

   Con la declaración de la funcionaria ISLEY C.M.S. quien (sic) practico (sic) la experticia sobre el arma de fuego incriminada como lo es el arma de fuego tipo revolver marca Smith and Wesson calibre 357 magnun con la insignia de la Policia (sic) Metropolitana, y el proyectil obteniendo en el lugar de los hechos, obteniéndose como resultado que el proyectil objeto de la experticia balística recolectado en el lugar del suceso fue disparado por el arma de fuego antes mencionada, la cual portaba el acusado de autos como arma de reglamento.

   Con la declaración del funcionario J.B., una de las más relevantes, quien estableció la trayectoria balística para poder establecer la posición de la victima, el tirador y la distancia en la cual se efectuó el disparo, obteniendo como resultado que el tirador se encontraba ubicado hacia la espalda de la victima por ende se encontraba con su espalda hacia el tirador, la boca del caños (sic) del arma de fuego del tirador se encontraba en posición ascendente hacia arriba, le entró en la escapula y le salió en la región ínter clavicular, el disparo fue hecho a distancia, el índice de proximidad es a distancia, haciendo énfasis que por el tipo de lesiones (debajo de la clavícula) presentado por la victima, esta estuvo delante del tirador, porque si no el orificio estuviese invertido, afirmando una vez más que el tirador se encontraba en la parte de atrás de su victima, descartando toda posibilidad de que algún disparo al aire hubiese ocasionado ese tipo de lesiones.

   Con la declaración del medico (sic) anatomopatólogo forense F.P. quien (sic) luego de ratificar la firma del informe anatomopatológico practicado por la galeno forense E.D., explicó que la misma hace una descripción externa del cadáver presentado una herida de arma de fuego de proyectil único y localizado a nivel de hemotórax posterior izquierdo, con una trayectoria intraorganica que va detrás hacia delante. La trayectoria hace un recorrido intraorgánico que vá (sic) de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha, con la perforación que tiene a nivel del pulmón, la hemorragia fue profunda es una herida mortal que lesiono el lóbulo superior e inferior del pulmón izquierdo.

   Con la declaración del testigo H.O., quien manifestó que el día de los hechos, momentos en que se dirigía a la iglesia, ya que es misionero evagenlico, escucho dos detonaciones que provienen debajo de la calle Cajigal, que dichos disparos los escucho ya llegando a la iglesia. Momentos después se percató que habían sido unos tiros ya que tenía el roce de una quemadura en la pierna, hecho éste que confirma una vez mas (sic) que los disparos provinieron de abajo.

   Con la declaración del ciudadano J.R.P.M. experto adscrito a la División de Balística quien (sic) practico (sic) la experticia del reconocimiento técnico a una parte del cuerpo de una bala como proyectil calibre P357 mágnum, quien determinó y así lo estableció en juicio, que la bala era de un calibre 357, y que llego a dicha conclusión a través de un reconocimiento técnico el cual consiste en hacerle observaciones el (sic) proyectil (sic) tanto de peso como de mediciones. Y que esas tablas ya están establecidas, tienen unos estándares que lo comparan con las piezas incriminadas, que en este casi se determinó que es de calibre 357.

   Con la declaración de la ciudadana A.K.H.C., experta adscrita para aquel momento en la división de laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien (sic) en su experticia practicada logró determinar que el proyectil deformado encontrado en el lugar del suceso se logró determinar pequeñas costras de aspecto rojizo, a cuya pieza se le practicaron pruebas de orientación y de certeza arrojando como resultado, que dichas costras de aspecto pardo rojizo, a cuya pieza se le practicaron pruebas de orientación y de certeza arrojando como resultado, que dichas costras de aspecto pardo rojizo es de nuestra naturaleza hemática.

   Todos estos elementos de prueba, concatenados unos entre si, constituyeron en el animo de la Juez elementos de certeza y de convicción de las pruebas técnicas evacuadas en juicio, las cuales se analizaron y evaluaron conforme a todas y cada una de las normas y parámetros legales.

   Diga lo que diga un testigo, de oídas, referencial, perito técnico, experto, ó testigo único, el valor de lo que dice va a resaltar en el momento en que concuerde con el resto de las pruebas e indicios que se tienen en autos.

   En el presente caso, los dichos de los testigos presénciales S.F.G.M. y PUERTA BRACHO M.E. están correlacionados de manera lógica, precisa y circunstanciada, aunada a la declaración del testigo H.O., lo cual aportó suficientes elementos para considerar que sobre la generabilidad de los hechos no mienten y de allí la veracidad de éstos. Cuyos testimonios adminiculados a cada una de las declaraciones aportadas por los expertos dieron plena convicción al juez de los hechos acusados por esta Representación Fiscal, así como de la culpabilidad del acusado.

   En relación a los expertos, cuyos testimonios cobraron mayor fuerza en la demostración de los hechos, es oportuno destacar que sus declaraciones versaron específica y exclusivamente sobre la prueba técnica que efectuaron. En efecto, las conclusiones de sus experticias realizadas, las cuales fueron expuestas y ratificadas en juicio se convirtieron en fundamento de valoración del juez sentenciador, quien los comparó con el resto del acervo probatorio a los fines de emitir su veredicto, pués (sic) las decisiones del perito ó experto son siempre motivadas en su ciencia y en los elementos que se recogen relacionados con el suceso en concreto para el cual presta su auxilio como experto. Vale destacar que lo cualifica el de un experto, no es solo el conocimiento de una ciencia determinada, sino que además sea especial, diestro, instruido que se demuestra con sus propias declaraciones indubitadas, directas, no confusas y además de ello congruentes con los hechos narrados por los testigos presenciales (sic).

   En efecto, con todos estos elementos probatorios, analizados, concatenados entre sí, y valorados previamente por el Juez sentenciador, sirvieron para demostrar que en fecha 12 de febrero de 2004, siendo aproximadamente las 7:15 horas de la noche, momentos en que la ciudadana M.E.P.D.M., subía por la calle Cajigal de El (sic) Valle, con sus dos hijos, escuchó unos disparos que provenían de abajo, acto seguido, cuando la referida ciudadana se voltea a decirle a su hijo de 14 años de nombre (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), que se apure, observa cuando le viene una bala impactando por detrás de la humanidad de su hijo, seguidamente iba subiendo por esa misma calle un funcionario policial de la Policía Metropolitana con un arma de fuego en la mano, en busca de un maleante que momentos antes había arrebatado a un transeúnte de su teléfono celular. Una vez que el adolescente es herido, la madre bajó desesperadente en busca de ayuda, prestándole auxilio un vecino del sector en la parte baja de la referida calle, instante en la cual bajada el policía con el malandro cuya persecución efectuada.

   Trasladado el adolescente al hospital de Coche, el mismo llegó sin signos vitales por lo que lamentablemente falleció.

   De tales hechos, ha quedado desvirtuado que efectivamente el funcionario policial hoy acusado, subía por la calle Cajigal de El (sic) Valle con su arma de reglamento en la mano, quien al dar la voz de alto del arrebatador que perseguía, el mismo hizo caso omiso, por lo cual acciono su arma de reglamento hacia donde se desplazaba, logrando con esto herir de muerte al adolescente antes mencionado de tan solo 14 años de edad quien se desplazaba a su hogar, hacia arriba de la calle Cajigal en compañía de su madre y su hermanito luego de regresar del colegio, quedando así desvirtuadas, tal y como lo ha dejado plasmado la sentenciadora en el fallo recurrido, que el policía hubiese efectuado tiros al aire, ó que su acción sirvió para repeler la agresión que le venia de arriba por el arrebatador, pues, no quedó demostrado en autos que éste hubiera estado armado. Además de las innumerables pruebas periciales se determinó entre otras cosas, que el proyectil blindado de núcleo de plomo parcialmente deformado, recolectado en el lugar de los hechos, resultó ser calibre 357, es decir, perteneciente al arma de fuego del acusado.

   -II-

   Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita de la corte de Apelaciones a quien corresponda decidir el presente Recurso de Apelación, deseche los alegatos esgrimidos por la defensa por ser carentes de toda fundamentación Jurídica y en su lugar confirme la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal A quo…

5. RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Esta Sala luego de revisado el recurso de apelación interpuesto, en tiempo oportuno y lo expuesto en forma oral por las partes, en la oportunidad en que se celebró la Audiencia establecida en el artículo 455 de la n.A.P., observa lo siguiente:

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el abogado L.M.N., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.R., denuncia la falta de motivación en la sentencia recurrida y el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. Siendo que la declaratoria con lugar de cualesquiera de las denuncias explanadas en el escrito impugnativo trae consigo una misma consecuencia jurídica, esta Sala pasará a examinar en primera instancia la denuncia referida al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, y en tal sentido se observa:

   Manifiesta el recurrente de autos, que la Juez de Instancia al momento de condenar a su defendido, violentó el contenido del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 350 y 364 en su numeral tercero, al no advertir el cambio de calificación jurídica que otorgó a los hechos, apartándose de la calificación contenida en el auto de apertura a juicio, violó el debido proceso y el derecho a la defensa al acusado J.E.R..

   Este Tribunal Colegiado luego de revisadas las actas correspondientes, ha podido y constatar que a los folios 57 y 58 de la segunda pieza del presente expediente, correspondiente a los pronunciamientos emitidos por el Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en el punto primero señaló:

   …En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público para este Tribunal no estan dados los extremos de la misma pues no hay nada en autos que indique que el imputado tuvo la intención de causar el dañó, en razón a ello, y de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se modifica la calificación dada a los hechos por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 66 del Código Penal relativo al exceso de la defensa, pues el imputado al momento de los hechos se encontraba en el cumplimiento de su deber, pues se excedió en el cumplimiento de sus funciones, en cuanto a la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente este tribunal no la acoge. En lo que respecta al uso indebido del arma de fuego, la misma no se admite en virtud de que este Tribunal se adhiere a lo contenido en el artículo 66 del Código Penal, pues el imputado estaba usando su arma de reglamento en el cumplimiento de su deber como funcionario policial…

   Asimismo, ha constatado esta Alzada que a los folios 61 y 62 de la pieza dos del presente expediente, en el auto de apertura a juicio la Juez de Instancia señaló:

   …En el presente caso quién conoce procedió conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a modificar en la audiencia preliminar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por considerar que la conducta del imputado se subsume más dentro de lo establecido en la normativa penal para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 66 del Código Penal…

   Asimismo al folio 105 de la pieza tres del presente expediente, del acta de apertura del juicio oral y público, se desprende lo siguiente:

   …En este estado, la ciudadana Juez exhorto a la ciudadana fiscal a fin de que replanteara lo conducente en cuanto a la calificación jurídica, por cuanto no se correspondía con lo establecido por el Juzgado de Primera Instancia en función Juicio (sic), en razón de lo cual la ciudadana Juez (sic) manifestó: En relación al cambio de calificación ciudadana Juez, esta representación Fiscal como me lo permite el Código Orgánico Procesal Penal, mantiene y va demostrar en esta sala que efectivamente fue un Homicidio Intencional en la modalidad de Arrebatio Ictus, en relación al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta representación Fiscal, bueno, después de haber de leído y estudiado la modalidad del arrebatio ictus que establece la doctrina y también la jurisprudencia que no se aplican las agravante (sic) solamente las atenuantes, pero en relación del Uso Indebido de Arna de Fuego, que no fue acogido por el Tribunal de Control, considera esta representación fiscal que sí hubo Uso Indebido de Arma de Fuego, por que estamos hablando de una calle full de gente donde el funcionario estaba extralimitándose en la forma de perseguir al arrebatador, pues el mismo no portaba ningún arma de fuego y me parece que fue que se excedió por supuesto en el uso del arma, sin embargo ya que no fue admitida por el tribunal de control entonces tendrá que ser solamente Homicidio Intencional en la modalidad de Aberratio Ictus. Se le concedió el derecho de palabra al defensor, el cual expuso: (…) En este estado, la ciudadana Juez hizo uso de la palabra a los fines de decidir las excepciones opuestas de la siguiente manera:…

   De las citas textuales trascritas se puede evidenciar que la razón le asiste al recurrente, toda vez que la Juez de la recurrida en ningún momento dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

   …Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

   Artículo 363. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

   En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

   Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…

   (Negrillas y subrayado nuestro).

   En efecto, al analizar los actos procesales en las diferentes fases del proceso y las formas que fueron previstas para su realización podemos afirmar que los mismos no obedecen a un capricho en cuanto a sus formas sino por el contrario forman parte de un engranaje cuyo soporte fundamental se asienta en el respeto irrestricto de las garantías procesales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pactos y convenios internacionales, para el resguardo de un debido proceso y el derecho a la defensa de todo justiciable, ello es así, toda vez que el principio de legalidad procesal recae fundamentalmente sobre la legalidad de las formas, que permiten un auténtico y eficaz contradictorio debiendo los órganos del estado brindar la oportunidad para ejercer en cualquier tipo de proceso, cabal y adecuadamente la defensa. Por ello una de las principales garantías a favor de todo acusado, es la seguridad del conocimiento de los hechos por los cuales se le acusa, el precepto jurídico que tendrá que enervar en el debate oral y la penalidad que podría aplicársele de ser condenado. Tal conocimiento comporta para el acusado y su defensor, una importante y trascendental actividad probatoria que pueda demoler la pretensión punitiva del estado; tal actividad se ve seriamente reducida cuando sorpresivamente es cambiada la calificación jurídica que se conoce, incluso que acarrea mayor penalidad y perjuicio, por ello, sabiamente el legislador, a dispuesto en los artículos antes citados el procedimiento que el juzgador de juicio deberá seguir al momento que surja alguna circunstancia que pueda modificar los términos conocidos por el acusado, desde una etapa anterior como es la fase preliminar y plasmado en el auto de pase a juicio.

   En el presente caso, esta alzada ha podido constatar que ante la exposición de la representante fiscal en la apertura del juicio oral y público, donde señaló que se apartaba de la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Juez de Control, la Juez de Juicio, lejos de proceder conforme a lo establecido en los artículos citados, solo se limitó a solicitarle el replanteamiento de la calificación jurídica en virtud que la misma no guardaba relación con el auto de apertura a juicio, cercenándole la posibilidad al acusado y representante de solicitar la suspensión del debate, a fin de poder preparar una defensa técnica adecuada a esta nueva calificación jurídica, así como, eventualmente poder promover las pruebas que a bien considere necesarias, de tal manera que dicha omisión incide restrictivamente en el ejercicio del derecho a la defensa, configurando una violación de la misma no sujeta a convalidación en ninguna instancia judicial, en este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en reiteradas jurisprudencias y en cuanto a la interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, de las cuales nos permitimos traer a colación:

   Sentencia N° 729 de fecha 19 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., en la cual se estableció:

   …La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 25 de abril de 2005, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, señaló lo siguiente: “...En esta segunda denuncia el recurso de apelación plantea que la recurrida no hizo la advertencia prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al cambio de calificación de hecho imputado de Homicidio Simple a Homicidio Calificado, al haberse calificado como Homicidio Simple por el Tribunal de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar.

   Ahora bien, el hecho planteado se circunscribe a estimar que el Tribunal de Juicio debió de advertir al acusado de la posibilidad de que fuese condenado por homicidio calificado, y no solamente con fundamento al de homicidio simple establecido por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar….(Omissis)…

   El artículo citado prevé como supuesto de hecho que la calificación jurídica observada como posible de ser aplicada, no haya ‘sido considerada por ninguna de las partes’.

   Ahora bien, en el caso bajo examen, según se desprende del Acta de Audiencia Oral y Pública, que al inicio del debate el representante del Ministerio Público acusó por el delito de Homicidio Calificado, lo que introduce un supuesto de hecho que no corresponde con lo que prescribe la norma del artículo 350 ejusdem para que el Juez esté obligado a hacer la advertencia al acusado de que puede ser condenado por un delito que no haya sido considerado por ninguna de las partes.

   Precisamente lo que pretende la norma del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal es proteger al condenado de sorpresas en cuanto a la calificación que de los hechos haga el tribunal de juicio. Pero no puede haber sorpresas en esa calificación cuando es el propio Ministerio Público al inicio del debate oral y público pide una condenatoria con base a una calificación expresa que hace de los hechos imputados, como fue el homicidio calificado.

   No es verdad, pues, que el juicio se había iniciado ‘bajo la calificación de Homicidio Simple’, por cuanto al inicio del mismo el representante del Ministerio Público hizo la advertencia al tribunal que pedía para los hechos imputados la calificación de homicidio calificado, con lo cual se apartaba de la calificación de los hechos que había dado el Tribunal de Control en la decisión que corresponde a la celebración de la Audiencia Preliminar.

   Asimismo, observa esta alzada, del acta del debate que la defensa del acusado L.A.B., en el momento de exponer sus conclusiones señaló lo siguiente: ‘…lo que quedó demostrado fue un homicidio culposo y no un homicidio calificado…’. De igual manera cuando la defensa ejerce su derecho a contrarréplica señala: ‘…en cuanto al delito de homicidio calificado, a criterio de esta defensa lo que quedó demostrado un delito de homicidio culposo y es este el que debe acogerse…’.

   Lo anterior demuestra que la representante del acusado estaba en conocimiento de la calificación jurídica que se le imputaba a su representado, pues basó su defensa en desvirtuar el homicidio calificado, tal y como ella misma lo señaló en la audiencia oral y pública...

   .

   De la anterior transcripción, se desprende que la Corte de Apelaciones, establece:

   1. - Que lo pretendido por la norma prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, es proteger al condenado de sorpresas en cuanto a la calificación que de los hechos haga el tribunal de juicio.

   2. - Que no puede haber sorpresa en esa calificación cuando es el propio Ministerio Público el que, al inicio del debate oral y público pide una condenatoria en base a una calificación expresa que hace de los hechos imputados.

   La impugnante alega que la recurrida incurre en error de interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no le dio el verdadero sentido, haciendo derivar consecuencias que no concuerdan con su contenido y que tal errónea interpretación ocurrió por parte de la recurrida al limitarse a señalar “...que el sentido de interpretación del artículo 350 de la norma adjetiva se agotaba con que alguna de las Partes haya advertido ese cambio de calificación,..”.

   Y añade que: “...las Partes en el desarrollo del debate no tienen el control del proceso,… ese control está en manos del juez, director del mismo, una cosa es que el Fiscal del Ministerio Público sea el gestor del Estado, único titular de la acción penal, y otra es que él en la audiencia oral y pública disponga lo que estime conveniente; …”. (Subrayado de la Sala).

   La norma señalada como infringida, establece: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

   Ahora bien, al realizar esta Sala la interpretación de la citada disposición legal, observa que la misma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez Presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa.

   Que de acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, es esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo observa la Sala que el anterior supuesto de hecho está estrechamente vinculado con lo establecido en el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Subrayado de la Sala).

   En el caso concreto se constata que en el proceso seguido al acusado L.A.B., el Juzgado Quinto en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, en el auto de admisión de la acusación, de fecha 4 de junio de 2004, estableció que: “... Admite parcialmente la acusación Fiscal, por considerar que llena los Requisitos formales exigidos por el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que a Criterio de esta Juzgadora, los hechos por el cual debe ser enjuiciado el Ciudadano L.A.B., es por los Delito (sic) de Homicidio Simple, Previsto y Sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y Sancionado en el Artículo 278 ejusdem...(Omissis)…

   Asimismo solicitan los defensores el Cambio de Precalificación Jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público del Delito de Homicidio Calificado, Previsto y Sancionado en el Artículo 408 ordinal Primero del Código Penal, al delito de Homicidio Culposo, previsto y Sancionado en el Artículo 422 (sic) del Código Penal, esta Juzgadora la Niega, Cambiando así la calificación Jurídica dada por el Representante del Ministerio Público, en virtud de que mantiene la calificación Jurídica dada por la Corte de Apelaciones, es decir el del Delito de Homicidio Simple, Previsto y Sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, que es la que realmente encuadra en este tipo penal...”.

   Que e1 día 19 de octubre de 2004, fecha en que se realizó la audiencia oral del juicio seguido al acusado, la Juez de la causa expresó “…A los fines de llevar a cabo el Juicio Oral y Público en el asunto signado con el Nº RP11-P-2004-000051, seguido al Acusado L.A.B., Venezolano,… a quien la representación fiscal le imputa la comisión del delito de Homicidio Simple y Porte Ilícito de Armas en perjuicio de F.A.M. Gamboa…”. (Subrayado de la Sala).

   Que el Ministerio Público en dicha audiencia, expresó: “…Esta representación fiscal ratifica en toda y cada una de sus partes la acusación formal en contra del ciudadano L.A.B. por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado y el Porte Ilícito de Arma de Fuego y que no comparte la decisión tomada por el tribunal de control que lo calificó como homicidio simple, ratifica todos los medios de pruebas, es todo…”. (Subrayado de la Sala).

   Y que la defensora del acusado en la misma audiencia expresó: “…Difieren en su totalidad de lo manifestado por el Ministerio Público, la defensa demostrará que los hechos narrados no ocurrieron tal y como lo señala la fiscal; con respecto a que mi representado evadió la justicia, mi representado en ningún momento evadió, el se presentó voluntariamente ante la fiscalía; ratifico los medios de prueba y solicitó al juez y a los escabinos estén atento a todo…”. (Subrayado de la Sala).

   Que en la continuación del juicio oral, celebrado el día 3 de noviembre de 2004, la Juez expresó: “…a los fines de llevar a cabo la continuación de Juicio Oral y Público en el asunto signado con el Nº RP11-P-2004-000051 seguido el acusado: L.A.B., a quien la Representación Fiscal le imputa la comisión del delito de Homicidio Calificado, y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto sancionado en el artículo 408, del Código Penal…”. (Subrayado de la Sala).

   Y que concluyó “…por CONSENSO, CONDENA al acusado L.A.B.,…. a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal….”.

   De todo lo antes transcrito se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto, tal y como se dejo asentado anteriormente la misma contempla el supuesto en que el Juez Presidente del Tribunal debe advertir al acusado del posible cambio de calificación cuando ninguna de las partes lo hayan considerado, no es menos cierto, que en el caso de autos, fue el representante de la Vindicta Pública, quien en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada originalmente (Homicidio Calificado), no estando de acuerdo con la calificación provisional que en el Auto de Apertura a Juicio decretó el Juez de Control (Homicidio Intencional), pudiendo entonces en este caso, el sentenciador advertir al acusado del cambio de calificación considerado por el Ministerio Público, realizar una interpretación extensiva de la norma, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado.

   Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, considerado por el Ministerio Público, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone como se dijo anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

   Lo contrario equivaldría en someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional.

   De la sentencia transcrita, se puede colegir que una correcta interpretación de la norma procesal contenida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una verdadera garantía a favor del acusado, constituyéndose una formalidad esencial no sujeta a ser relajada por ningún operador de justicia, ni puede ser sustituida por la exposición que cualquiera de las partes diferente al Juez del Juicio (director del debate), el cual es el único que tiene esa facultad para advertir dicho cambio y hacer nacer el derecho del acusado a solicitar la suspensión del debate y la preparación de una efectiva defensa. No es cierto como lo afirma la representación fiscal, que al no haber planteado ninguna objeción la defensa del acusado, al cambio de calificación jurídica señalado por esta, convalidó la misma, siendo que el justiciable no puede renunciar o pactar en el ejercicio de las garantías procesales previstas en su favor, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En cuanto al carácter irrenunciable de estos derechos fundamentales ha señalado el tratadista J.P. I Junoy apoyándose en criterio del Tribunal Constitucional español, al señalar: “El carácter objetivo de los derechos fundamentales comporta su configuración como normas esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, como figura que resume un valor asumido en el sistema de una comunidad, insertándose con fuerza vinculante en el conjunto normativo (…) Además, tales derechos tienen una vertiente subjetiva en la medida que atribuyen a una persona el poder de ejercitarlos, así como de reclamar su debida protección. Partiendo de este carácter subjetivo el TC ha estimado que los derechos fundamentales son irrenunciables…” /1997:22).

   Por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas, es menester y ajustado a la ley declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ABG. L.M.N., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.R.V., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicada en fecha 9 de Mayo de 2008, mediante la cual condenó al ciudadano J.E.R.V., a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ABERRATIO ICTUS, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 68 ejusdem y en consecuencia se ANULA el fallo impugnado y en razón de ello, se ORDENA celebrarse nuevamente el juicio oral y público en la presente causa por ante otro Juez en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

   En vista de la declaratoria de nulidad del fallo hoy recurrido, y por cuanto se desprende que el ciudadano J.E.R.V., fue detenido el día que culminó el acto del Juicio Oral y Público, como consecuencia de la sentencia condenatoria que le fue impuesta, por lo que al ser anulado el presente fallo, lo procedente y ajustado a derecho es acordar la inmediata libertad del mismo, quedando vigente las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, a la cual se contraen los numerales 3 y 4 del artículo 256 de la n.A.P., en idénticas condiciones a las que presentaba antes de dictarse la sentencia condenatoria, a tal efecto librese la correspondiente boleta de excarcelación. Y ASI SE DECIDE

   En vista de la declaratoria con lugar de la presente denuncia, esta Sala considera inoficioso pasar a pronunciarse en cuanto al otro punto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: