Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 26 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.225.

JURISDICCION: PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

PARTE ACTORA: M.T.V.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-4.239.747, de este domicilio.

APODERADOS DE LA ACTORA: POELIS RODRÍGUEZ y N.M.P., Venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-9.404.627, y V-8.054.034, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.317 20.745, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: C.M.S.V., W.J. SALGADO VILLEGAS, ROSADILA SALGADO VILLEGAS, I.C.S.V., venezolanas, mayores de edad, solteros, titulares de la cédula de identidad Nros: V-8.054.013, V-8.052.327, V-8.052.930 y V-9.254.619, domiciliados en esta ciudad, y la Adolescente MYSP, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-19.757.852, de este mismo domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: M.R.M.R. y DAVINNIA I.M.L.R., venezolanos, Abogados en ejercicio, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. V-4.240.757 y V-16.752.015, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.962 119.455, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO.

VISTOS.-

Recibida en fecha 27-02-2008, las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada por el Abogado M.R.M.R., en su condición de apoderado judicial de la Adolescente MYSP, contra la decisión interlocutoria de fecha 08-01-2008, dictada por el Tribunal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, la cual declaró extemporánea la contestación a la demanda dada por la referida adolescente, en el presente juicio por acción merodeclarativa de concubinato, le sigue a ella y a los ciudadanos C.M.S.V., W.J.S.V., Rosadila Salgado Villegas, I.C.S.V., la ciudadana M.T.V.B..

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El Tribunal, siendo la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones.

I

LA CONTROVERSIA. SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Encabeza las presentes actuaciones la demanda merodeclarativa de concubinato, incoada por M.T.V.B. contra las ciudadanas C.M.S.V., W.J.S.V., Rosadila Salgado Villegas, I.C.S.V. y la Adolescente MYS, con fundamento en los artículos 26, 51 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 51 y 77, en concordancia con lo previsto en los artículos 767 del Código Civil Venezolano, 16 del Código de Procedimiento Civil y 450 de la Ley de Protección del Niño y Adolescente, para que por sentencia mero declarativa, se deje establecido la existencia de la unión concubinaria que mantuvo con el ciudadano A.S.D.; se le declare concubina y en consecuencia se le pueda otorgar el derecho de realizar todas los trámites necesarios por ante cualquier organismo público o privado. Señala los medios probatorios pertinentes.

En fecha 28-09-2007, se admite la demanda, se ordena la Notificación de la Fiscal Cuarto del Ministerio Público y la publicación de un Edicto por el Diario “El Periódico de Occidente, emplazando a todos aquellos interesados en el procedimiento.

Cumplidas dichas diligencias, en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, comparecen las codemandadas I.C.S., C.M.S.V. y W.J.S.V. y consignan sus respectivos escritos, en los cuales convienen en la demanda.

El 23-11-2007, el Abogado M.R.M.R., apoderado judicial de la co-demandada G.M.P.V., actuando en representación de su hija la adolescente MYSP, da contestación a la demanda en los términos que expresa y opone la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta de conformidad con el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 30-11-2007, la Abogada Poelis Rodríguez, apoderada actora, presenta escrito donde insiste en hace valer en todas y cada una de sus partes las pruebas documentales acompañadas al escrito libelar é igualmente insiste en hacer valer en todas y cada una de sus partes las pruebas testimoniales promovidas en el mismo; ya que las mismas son lícitas, pertinentes é idóneas, de igual manera con ellas se va a demostrar la verdad de los hechos alegados por mi representada.

En fecha 03-12-2007 el a quo, profiere sentencia interlocutoria, en la cual declara sin lugar la cuestión previa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada y por cuanto la misma fue dictada fuera del lapso legal, ordena la notificación de las partes.

El a quo, considerando notificadas las partes de la decisión anterior, deja constancia que el 14-12-2007, siendo el día y la hora limite para despachar, no contestaron la demanda, el Abogado M.R.M.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana G.M.P.V., así como tampoco lo hizo la ciudadana Rosadila Salgado Villegas, ni por sí ni por medio de apoderado.

En fecha 19-12-2007, el Abogado M.R.M.R., en su condición de apoderado judicial de la adolescente MYSP, presenta escrito de contestación a la demanda, en la cual manifiesta que no convalida defectos, infracciones de forma y de fondo que lesione el orden público procesal en perjuicio del derecho a la defensa, de la igualdad, de la estabilidad de los juicios y/o en agravio a la garantía del debido proceso. Que a todo rechaza la acción propuesta y no se conviene en ella, porque: a) Si es cierto que durante el tiempo en que se generó la probada descendencia de todos y cada uno de los hijos procreados por los ciudadanos M.T.V.B. y A.S.D., existió entre ambos una relación de carácter permanente. Más, ella no subsistió en tiempo y modo alguno, con posterioridad al nacimiento de la ciudadana I.C.S.V.; por tanto no es cierto que el causante A.S.D. después del año 1992 residiera en un inmueble cuya dirección es casa distinguida con el N° 11-34 localizada en la calle 11° del Barrio La Arenosa de la ciudad de Guanare. b) A la ciudadana G.M.P.V. incumbe proponer por separado una acción judicial autónoma y de carácter contencioso para el establecimiento de su condición de concubina del causante A.S.D. desde el año de 1992 y hasta la fecha de su fallecimiento. c) Impugnas todas y cada una de las documentales acompañadas a la solicitud, por carecer todas y cada una de ellas de legítimo y válido carácter probatorio. Adicionamos, que respecto de las mismas, no se honra ni satisface en la promoción de ésas el requerimiento procesal de demostración de su licitud por pertinencia, idoneidad, interés y conducencia, pues quien pretende servirse de ellas no determina tales extremos, por lo cual mal pudiere inferirse; debiendo desechársele con su inadmisión. d) Impugna todas y cada una de las testimoniales propugnadas por la solicitud, ya que la promoción de ellas no honra ni satisface el requerimiento procesal de demostración de su licitud por pertinencia, idoneidad, interés y conducencia, pues quien pretende servirse de ellas no determina íntegramente los extremos que como requisitos existenciales establecidos por el literal “d” del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual mal pudiere inferirse. Debiendo desechársele con su inadmisión.

El Tribunal de la causa en 08-01-2008 y visto el escrito consignado por el Abogado M.R.M.R., entre otras, afirma que como quiera que el ciudadano J.R.R., en su carácter de Alguacil de ese Tribunal en varias oportunidades se trasladó al Bufete donde labora el Abogado M.R.M.R., el cual fue imposible de localizar y por cuanto la boleta de notificación puede ser recibida por cualquier persona que se encuentre en el lugar, y visto que éste dejó constancia que la secretaria de dicho abogado se negó a recibir la notificación, sin embargo tenía conocimiento del contenido de la misma; aunado al hecho que en fecha 10-12-2007 se dirigió al archivo de ese Tribunal y solicitó el préstamo del expediente, el cual leyó, tal como consta en el libro de préstamo de expediente, el Tribunal tiene por notificado al Abogado M.R.M.R., con el carácter con que actuó; en consecuencia, la contestación de la demanda fue extemporánea.

En fecha 14-01-2008, el Abogado M.R.M.R., en su condición de apoderado judicial de la adolescente MYSP, apela de dicha decisión.

En fecha 16-01-2008, el a quo, niega la apelación contra la interlocutoria de fecha 08-01-2008, tratarse de un auto de mero trámite o sustanciación los cuales no tienen apelación por la naturaleza de lo decidido.

Contra esta decisión, el referido profesional del derecho, recurre de hecho ante esta superioridad el 23-01-2008, siendo el mismo, declarado con lugar en sentencia de fecha 06-02-2008 y se ordena al Tribunal de la causa, oír la apelación planteada en ambos efectos.

El 08-02-2008, el a quo, fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, y la cual se realiza el 12-02-2008, sin la asistencia de la parte apelante.

En fecha 19-02-08, el a quo, vista la decisión proferida en esta Alzada en fecha 06-02-2008, en relación al recurso de hecho planteado, oye la apelación en ambos efectos, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, se difiere la publicación de la misma por un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha en que el citado expediente esté de regreso en ese Tribunal y dependiendo de lo que decida el Tribunal de Alzada.

Recibido el expediente por esta alzada, en fecha 28-02-2008, se le da entrada bajo el Nº 5225 y se fija el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., para que la parte apelante presente formalización oral de este recurso.

En fecha del día 11-03-2008, siendo las 10:00 de la mañana, hora y fecha fijada para el Acto de Formalización Oral del Recurso de Apelación, se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la causa signada bajo el Nº 5225, Motivo: Demanda de Acción Mero declarativa de Concubinato. Demandante: M.T.V.B.. Demandados: Salgado Villegas C.M., I.C., W.J., Rosadila y la Adolescente SPMY. Se deja constancia que se encuentra presente en este acto el Abogado M.R.M.R., en su carácter de apoderado judicial de la adolescente MYSP, parte apelante en el presente juicio, así mismo la madre de la adolescente Ciudadana G.P., así mismo el Abogado J.V. y los apoderados judiciales de la parte demandante el Abogado N.M.P. y la Abogada Poelis Crisaida R.H., todos plenamente identificados. En este estado el Tribunal le concede el derecho de palabra al Abogado M.R.M.R., parte recurrente, quien de seguida expuso: Este Tribunal Superior por decisión del 06-02-2008, declaró con lugar el recurso de hecho que se propuso contra negativa que el juzgado unipersonal primero del Tribunal de Protección de este circuito competente en jurisdicción de niños y adolescentes dictó negando oír recurso de apelación que se planteó contra lo que dicho juzgado de la primera instancia por auto determinó que era extemporánea la actividad recursiva contra una interlocutoria que había resuelto cuestión previa y que además toda contestación dada a partir de la notificación tácita que la parte demanda realizó por su escrito del 19-12-2007, era ineficaz. Aduce que el meollo del asunto radica en que la notificación pretendida por el Tribunal de Primera Instancia (Folios 108 y 109) es irrita por cuanto quebranta la normativa de orden público procesal aplicable en materia de citaciones y notificaciones, que obligan a tener las disposiciones pertinentes como irrelajables formalidades esenciales de obligatorio cumplimiento y de rigurosa observancia; en materia de notificaciones es deber del alguacil, conforme a la disposición del articulo 233 del Código de Procedimiento Civil, que la boleta correspondiente sea dejada en el domicilio procesal de la parte destinataria de la notificación. Es evidente y se constata con la apreciación del recaudo que obra al folio 109 que ello no ocurrió así y, por tanto, dada la carencia absoluta de notificación de lo decidido el 03-12-2007, no pudo el Tribunal de la Primera Instancia considerar las extemporaneidades a las cuales se refirió por su recurrida el 08-01-2008. Asimismo manifiesta, que con esta decisión recurrida se vulneró el derecho a la defensa, se quebrantó el debido proceso y se impidió la actuación oportuna contra aquella interlocutoria que resolvió la cuestión previa. Para finalizar solicitamos de esta Alzada que en uso de las facultades conferidas por el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, advierta cómo es cierto que se amerita en la presente causa la intervención judicial para corregir la alteración del proceso puesta de manifiesto desde el momento mismo en el cual se dicta el auto de admisión (28-09-2007, folios 35 y 36) violándose directamente el deber procesal de disponer la publicación edictal a que obliga el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil y con ello no se logró hasta ahora en este proceso el respeto a los derechos de herederos desconocidos y/o de no comparecientes; hace referencia a la doctrina judicial imperante por uniforme criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que establece que en causas como la presente es de obligatorio cumplimiento esa publicación edictal y el nombramiento, aceptación y juramentación de un abogado defensor de los ausentes o no comparecientes. Consigno para su consideración por el Tribunal, reproducción de sentencia del 23-07-2003, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ilustrativa al respecto. Pide que el Tribunal advierta el grave quebrantamiento procesal y decrete la reposición de la causa al estado en el cual el Tribunal que resulte competente dicte nuevo auto de admisión en el cual se dispongan las consecuencias de derecho previstas por el citado 231 Código de Procedimiento Civil. Considera que el señalado auto de admisión (28-09-2007, folios 35 y 36) alude al artículo 507 del Código Civil sin que esa norma precava sobre extremo de publicación alguna. En este estado hace uso del derecho de palabra el Abogado N.M.P., quien de seguida expuso: previamente esta parte ha de señalarle al Tribunal que el auto recurrido en esta Alzada no es de aquellos en los cuales es procedente el recurso de apelación por no estar comprendido tal auto de fecha 08-01-2008, en el dispositivo legal contenido en articulo 327 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cuya norma es clara en cuanto a que solo son apelables las sentencias que resuelvan definitivamente el asunto y las resoluciones que pongan fin al procedimiento. En el caso que nos ocupa el auto recurrido no resolvió el fondo de mérito ni impidió la continuación del procedimiento, tal como se puede observar de las propias actas del expediente donde se observa que el procedimiento mantuvo su iter procedimental, por tanto aplicarse normas que corresponden a la Ley Adjetiva Civil por encima de la disposición legal citada contenida en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente es contrariar el orden jerárquico previsto para la aplicación de las leyes. Del mismo modo de aceptarse apelación contra el auto recurrido implicaría revisarse auto de fecha 14-12-2007, en virtud del cual el Tribunal dio por sentado la no comparecencia de la parte apelante a la oportunidad de la contestación de la demanda, auto este que quedó definitivamente firme y que de declararse con lugar la apelación aquí planteada implicaría una contradicción ya que por un lado tendríamos el auto del 14-12-2007 firme y una revocatoria en un supuesto negado del auto del 08-01-2008. Obviamente no corresponde a este Tribunal de Alzada conocer de aquel auto por cuanto no está comprendido en la apelación aquí interpuesta. En tal sentido, conocer o revocar el auto del 14-12-2007, por vía de esta apelación además de ser un asunto extraño a la materia apelada daría lugar al vicio de incongruencia positiva contenidos en el artículo 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente en cuanto a la notificación dada por valido por el Tribunal de la causa es de observarse que al folio 113 del expediente el apoderado de la co demandada apelante estableció un domicilio, lugar precisamente donde el alguacil presentó la comunicación procesal referida a la interlocutoria que resolvió la cuestión previa planteada en juicio y que no dejó la boleta por impedírsele en ese momento tal y como obra de la propia diligencia que hace el alguacil de Tribunal quien por lo demás es un funcionario público que forma parte de la estructura subjetiva del Tribunal a lo que se agrega lo expuesto por el Juez de la causa en cuanto a que en fecha 10-12-2007, reposa en el archivo del Tribunal solicitud de préstamo del expediente; de tal modo que si la parte en un proceso ha cumplido con su obligación de constituir un domicilio procesal la notificación ha de verificarse en esta y no dejar la boleta por las razones que obran en autos no pueden tenerse como una formalidad esencial de proceso, pues lo esencial es la comunicación que hace el alguacil de la decisión dictada, lo contrario es sacrificar la justicia por un formalismo. En cuanto al recaudo consignado en este acto por la parte apelante, tal decisión está referida a un juicio de partición de bienes y la causa ventilada es una Acción Mero Declarativa de concubinato que posteriormente dará lugar a la partición de bienes; de allí que la misma es irrelevante a los fines del presente proceso. Hechas estas consideraciones, el Tribunal concede el derecho de replica al Abogado M.R.M.R., quien expuso: en cuanto al primer punto, la decisión de este Tribunal Superior dictada el 06-02-2008, esclareció profundamente la diferencia entre las dos situaciones planteadas por el Tribunal de Primera Instancia (Constancia del 14-12-2007 y auto del 08-01-2008), de manera tal que no tiene pertinencia lo expuesto en esta audiencia por los demandantes, pues este Tribunal Superior dio por sentado que la interlocutoria del 08-01-2008 trasciende a la categoría de decisión con la virtud de recurribilidad. En segundo punto, por precepto constitucional las formalidades esenciales no pueden ser preteridas y en lo tocante a la materia de emplazamiento y notificación es, según la invariable doctrina judicial de todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, de irrelajable acatamiento y minuciosa seguridad en su cumplimiento pleno, pues de ello depende que se pueda garantizar las consecuencias de ejercer el derecho a la defensa en tiempo, modo y manera oportuna ante las autoridades jurisdiccionales competentes. En torno a la última consideración o punto, la decisión presentada para la consideración de este Tribunal Superior si bien está referida a un juicio de partición de comunidad hereditaria, no menos cierto es que textualmente contiene y advierte a los jueces de instancia acerca de que en todos los casos en los cuales se ventilen situaciones judiciales devenidas del fallecimiento de una persona y que la misma situaciones representen en el momento actual o se traduzcan en lo inmediato o futuro en asuntos de significado o contenido patrimonial, es de imperativo deber observar plenamente lo mandado por el articulo 231 del Código de Procedimiento Civil en torno al llamado edictal. Es notorio que en esta causa se han hecho unas publicaciones dispuestas por el auto de admisión con el yerro manifiesto de estar referidas al artículo 507 del Código Civil (folio 36) sin que tenga pertinencia alguna con lo planteado y sin aplicar el tanta veces citado articulo 231 Código de Procedimiento Civil, lo cual debió hacer y no hizo y justifica a estas alturas con sobrada razón la actuación correctiva de esta Instancia Superior. Seguidamente hace uso del derecho de replica el Abogado N.M., quien de seguida expuso: la parte demandante insiste en los argumentos de expuestos interiormente y muy especialmente se insiste en la preceptiva legal contenida en el articulo 327 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que hace que el auto recurrido no sea o tenga recurso de apelación alguno por no estar configurado el supuesto o los supuestos en virtud de los cuales la Ley autoriza apelación, norma legal esta de aplicación preferente a la Ley Procesal Civil en todo caso se aplica supletoriamente cuando la Ley Organiza no regule determinada situación; igualmente, se insiste en que el recaudo acompañado está referido tal decisión judicial en el contenido a una acción judicial de partición de bienes que no encaja en lo absoluto con la acción planteada en este juicio en consecuencia no pertinente al caso que nos ocupa. Siendo las 10:54.am., concluyó el acto.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal, antes de resolver sobre la apelación sometida a examen de esta alzada, considera necesario pronunciarse sobre los siguientes alegatos planteados por las partes.

Alega la parte codemandada apelante, que esta Superioridad, en uso de las facultades conferidas por el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, se sirva corregir la alteración del proceso, ocurrida desde su auto de admisión el 28-09-2007, pues ha debido disponerse la publicación edictal de acuerdo al artículo 231 del Código de Procedimiento Civil a los fines de notificar de este procedimiento a los herederos ausentes o desconocidos y designarles el respectivo defensor ad litem en caso de su no comparecencia. Todo ello con fundamento en la sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26-09-2006 (Caso M.T. y la Sucesión de M.C.T. contra A.d.J.D.T. y otros).

La parte actora, se opuso a este pedimento repositorio con fundamento en que el contenido de una acción judicial de partición de bienes no encaja con la acción planeada en este juicio, en consecuencia, no pertinente al caso que nos ocupa.

Al respecto, considera el Tribunal que aún y cuando el punto tratado no forma parte del thema decidemdum, regido por el principio “tantum devollutum quantum Apellatum”, por tratarse el asunto atinente a la debida publicación del edicto a que se refiere el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, y donde esta involucrado el orden público, el derecho de defensa y el debido proceso, ello será motivo de pronunciamiento.

Se observa de la decisión de la Sala Civil en cuestión, que se refiere a un juicio de partición del acervo hereditario entre comuneros legítimos y en cuyo procedimiento, el Juez de la causa, ordenó librar un edicto con el propósito de citar a los herederos desconocidos del causante, pero ello no se efectuó, cuando era de ineludible cumplimiento, debiéndose librar y publicar los edictos, para los casos, en que los como en el referido, se impugnen actos realizados en vida por quien al momento del litigio haya fallecido, y por estos motivos, el M.T. de la República, casa de oficio la sentencia recurrida y repone la causa al estado de que se practiquen las citaciones de todos los sujetos que conforman el litisconsorcio pasivo forzoso y se cumpla con el libramiento del edicto ordenado en el auto de admisión y anula todas las actuaciones procesales habidas con posterioridad al auto de admisión de la demanda.

En el caso de autos, se trata en primer término, de una acción merodeclarativa de concubinato, ejercida por la ciudadana M.T.V., quien es un tercero ajeno a la sucesión del De cujus A.S.D. y, en segundo término, su finalidad es establecer judicialmente que entre la actora y el mencionado difunto, existió una relación concubinaria, lo que desdice que la pretensión esté destinada a impugnar actos realizados en vida por quien al momento del litigio haya fallecido, como tampoco este tipo de citación concierne a los casos de las sentencias declarativas de filiación o estado civil, a las intimaciones de pago con apercibimiento de ejecución o en las demandas de ejecución de hipoteca (Vid. A.R. – Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Caracas, Editorial Arte, 1995, P, 266).

En tales razones, no ha lugar a la petición de reposición estudiada, formulada por la parte codemandada apelante. Así se decide.

Arguye la parte actora, que el auto recurrido en esta alzada no es de aquellos en los cuales es procedente el recurso de apelación por no estar comprendido tal auto de fecha 08-01-2008 en el dispositivo legal contenido en el artículo 327 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cuya norma es clara en cuanto a que solo son apelables las sentencias que resuelvan definitivamente el auto y las resoluciones que ponga fin al procedimiento; que en el caso que nos ocupa el auto recurrido no resolvió el fondo de mérito ni impidió la continuación del procedimiento, por tanto al dejar de aplicarse dicha norma legal es contrariar el orden jerárquico previsto para la aplicación de las leyes.

Sobre el particular, se observa que en la sentencia interlocutoria dictada por este despacho en fecha 06-02-2008, y declarativa del recurso de hecho planteado por la parte demandada contra el auto de fecha 16-01-2008, que niega la apelación formulada contra la decisión interlocutoria del a quo de fecha 08-01-2008, se estableció en primer orden, que la constancia del a quo, de fecha 14-12-2007, respecto a que “siendo el día fijado y hora límite para despachar, no contestaron la demanda, el Abogado M.R.M. eh su condición de apoderado judicial de la ciudadana G.M.P.V., así como tampoco la ciudadana Rosadilia Salgado Villegas ni por si ni por medio de apoderado”, tal auto, se trata de uno de mera sustanciación u ordenación del proceso, tan es así que el mismo, es una reforma a otro auto de esa misma fecha que indica: “siendo el día y hora límite para despachar, el Tribunal deja constancia que no contestó la demanda, ni por si ni por medio de apoderado”.

Ello, por que tal acto, no causa gravamen irreparable ni obstaculiza el curso del iter procesal, ya que en cualquier momento, antes del fallo definitivo, el sentenciador puede detectar o precisar, si es cierto o no que la parte demandada, dio contestación a la demanda en forma oportuna.

Pero, en cuanto al auto del a quo, de fecha 08-01-2008, cual declara que es extemporánea la contestación de la demanda, formulada por el referido profesional del derecho, se trata de una decisión que aunque no pone fin al juicio ni impide su continuación, tiene su fundamento precisamente, en que la parte apelante, fue notificada legalmente, de la decisión interlocutoria y por ello debía ocurrir a contestar la demanda el 14-12-2007, por manera, que en este caso, está directamente involucrado los derechos y garantías constitucionales al derecho de defensa y el debido proceso, pues de resultar de las actas procesales que no hubo tal notificación, la declaratoria de extemporaneidad de la contestación a la demanda, causaría un gravamen irreparable a la adolescente MYSP, al ser colocada en total estado de indefensión.

Ello así, la ley concede el recurso de apelación contra dicha decisión y con lo cual no se infringe la norma legal contenida en el artículo 327 de la Ley Orgánica que rige esta materia, ya que Venezuela es parte suscribiente del Pacto de Costa Rica, el cual prevé la garantía constitucional a la doble instancia, y desde luego, dicho Pacto, tiene jerarquía Constitucional de Conformidad con el artículo 23 de la Carta M.B., al disponer:

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos húmanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público

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Además, de conformidad con el artículo 27 Constitucional, el Juez está obligado a reestablecer la situación jurídica infringida que hiera directamente los derechos y garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa, contenidos en el artículo 49 eiusdem, y en tal sentido, el legislador en forma inteligente, previno en el encabezamiento del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Se aplicará las disposiciones del Código de Procedimiento Civil

y del Código Civil en cuanto no se oponga a las aquí previstas

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Concordante a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 13-07-2007 (caso E.I.M.A. en amparo, Exp. 07-0596), con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, da por sentado que contra los autos que causen gravamen irreparable en materia de Protección al Niño y al Adolescente, son recurribles, y negada la apelación, debe interponerse el respectivo recurso de hecho, caso contrario, el amparo constitucional propuesto, debe declararse inadmisible, al establecer:

…La Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia del 3 de abril de 2007, declaró sin lugar la acción de amparo interpuesta contra el fallo del 11 de octubre de 2006 e inadmisible la misma -de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- respecto de la decisión del 13 de diciembre de 2006.

Contra la referida decisión, el 24 de mayo de 2007, la apoderada judicial del accionante interpuso recurso de apelación, al considerar que el a quo constitucional incurrió en un error al fundamentar su decisión en una “ERRONEA (sic) INTERPRETACIÓN DEL TEXTO LEGAL (Art. (sic) 478 LOPNA (sic) y 12 CPC (sic))...” (destacado del escrito) y en jurisprudencia que -a su decir- no es congruente con los argumentos expuestos en la demanda, y al desconocer los principios del derecho que rigen en materia probatoria.

Para decidir, la Sala observa lo siguiente:

1. Respecto de la decisión del 11 de octubre de 2006, la Sala aprecia de los autos que, contra la misma, el hoy accionante ejerció recurso de apelación el 17 de octubre de 2006 (folio 119), el cual fue negado mediante fallo del 25 de octubre de 2006 – que riela al folio 120-; sin embargo, contra este último, el accionante pudo haber interpuesto un recurso de hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica en forma supletoria por disposición del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para hacer restituir la situación jurídicamente infringida.

Así mismo, esta Sala no evidencia que el accionante haya esgrimido argumentos que justificasen la ineficacia de los medios procesales ordinarios de los que dispone para la restitución de la situación supuestamente infringida.

Dentro de este contexto, la Sala destaca que el artículo 6, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su cardinal 5, dispone expresamente lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales…(Omissis)

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)…” (subrayado de este fallo).

Aduce la parte demandada que en caso de que esta superioridad conozca del auto de sustanciación del a quo, de fecha 14-12-2007, ello un asunto extraño a la materia apelada y daría lugar al vicio de incongruencia positiva de acuerdo al ordinal 5 del artículo 243 eiusdem. Esta afirmación es cierta, pues dicho auto siendo de ordenación del proceso no es apelable, pero no obsta que pueda ser anulado, al detectarse un vicio procesal que atente contra el derecho de defensa y el debido proceso, y que resulte necesario, reponer la causa al estado de subsanar el acto irrito procesal, conculcatorio de dichos derechos y garantías constitucionales, en virtud de la potestad conferida al Juzgador por el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 15 eiusdem. Así se dispone.

Expuesto lo anterior, en cuanto al fondo de la presente controversia, el Tribunal para decidirla, considera necesario hacer un recuento de los siguientes actos procesales:

1) En fecha 03-12-2007 el Tribunal de la Primera Instancia profiere sentencia interlocutoria en la cual declara sin lugar las declara sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, de prohibición de admitir la acción propuesta con base en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, y ordena la notificación de las partes en razón de haber sido dictada fuera del lapso legal.

2) Riela en autos las notificaciones practicadas el día 10-12-2007 a las ciudadanas I.C.S.V., Rosadila Salgado Villegas, a la Abogada Poelis C. Rodríguez, apoderada judicial de la ciudadana M.T.V.; C.M.S.V.W.J.S.V..

Se aprecia en autos que el Alguacil del a quo, ciudadano J.R.R., manifiesta que consigna el 12-12-2007 la boleta de notificación del Abogado M.R.M.R. por cuanto no pudo notificar en su oficina; que a tales fines fue atenido por la secretaria del referido profesional del derecho, ciudadana L.T., quien expresa que no estaba autorizada para recibir la boleta y que el mencionado Abogado se encontraba de viaje hacia la ciudad de Maturín, Estado Monagas.

3) Esa misma fecha (12-12-2007) el referido Tribunal, acuerda: “Visto el error involuntario en el auto de fecha 14 de Diciembre del 2007 folio 110 no se dejó constancia de quienes no contestaron la demanda el mismo se deja sin efecto…”

Ese mismo día, dicho Juzgado, estampa este acto: “En el día de hoy 14 de diciembre de 2007, siendo día fijado y hora límite para despachar, el Tribunal deja constancia que no contestaron la demanda, el abogado M.R.M. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana G.M.P.V. ni por si ni por medio de apoderado…”

4) El 17-12-2007, la ciudadana G.M.P.V., asistida por el Abogado M.R.M.R., solicita copia simple del expediente y la cual es acordada el 19-12-2007.

5) El 14-12-2007, la Jueza del a quo, Abogada H.R.O.Y., considerando que el Abogado M.R.M.R., ya estaba notificado de la decisión interlocutoria de fecha 03-12-2007, da apertura al acto de contestación de la demanda y en ese día, deja constancia que siendo la fecha y la hora límite para despachar, no contestó la demanda ni por si ni por medio de apoderado.

Conforme a las actuaciones señaladas, resulta evidente que el Abogado M.R.M.R., apoderado judicial de la adolescente MYSP, no fue notificado de la decisión interlocutoria del a quo, de fecha 03-12-2007, mediante la cual se declara sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte que jurídicamente representa con base en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues aún y cuando conste del respectivo Libro de entrega de expedientes, como lo asevera la Jueza de la Primera Instancia, que dicho mandatario le fue suministrado el expediente para su estudio; lo cierto es, que tal circunstancia no consta en autos; además la ley establece las formas para la práctica de la citación o notificación de las partes en todo proceso; así el artículo 14 eiusdem, señala que, cuando esté paralizada la causa, a los fines de su reanudación, juez como director del proceso, debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes.

Igualmente, el artículo 233 eiusdem, señala que, cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta; por medio de boleta remitida por correo certificado o por medio de bolea librada y dejada por el Alguacil en el domicilio establecido por dicha parte.

De manera expresa, no consagra la ley que la sola revisión y estudio del expediente, constituye un acto procesal capaz de notificar a la parte solicitante de la realización de un evento procesal, ya que además de pautar la ley la manera que se debe cumplir tales diligencias, el artículo 7 eiusdem, dispone, que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales; y cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo, pero en todo caso, el Juez está obligado a garantizar el derecho de defensa y mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

Aunado a lo expuesto, se destaca, tratándose la parte apelante encarnada en una adolescente, de conformidad con los artículos 8 Parágrafo Segundo y 10 de l Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, goza del principio de aplicación del interés Superior del Niño, que significa, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescente frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, tal y como está garantizado en la Convención de los Derechos del Niño, que también integra nuestro ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, y estando patentizado que la representación jurídica de la mencionada adolescente, no fue notificada de la decisión interlocutoria dictada por el a quo en fecha 03-12-2007, en consecuencia, no se encontraba a derecho, respecto a la oportunidad procesal que debía verificarse el acto de contestación al fondo de la demanda; y por otro lado, y siendo el día 17-12-2007, cuando la ciudadana G.M.P.V., progenitora de dicha adolescente, al solicitar copia del expediente, con tal actuación, se dio tácitamente por notificada de dicha sentencia de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia, la contestación de la demanda consignada en fecha 19-12-2007 por su representación judicial, resultó temporánea y válida a los efectos de la presente controversia. Así se resuelve.

Por cuanto de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal y no resultando de los autos, que la parte apelante estaba a derecho para el momento de la apertura del acto de contestación a la demanda en fecha 14-12-2007, en razón de no haber sido notificada de la decisión interlocutoria de fecha 03-12-2007, y siendo que tal vicio procesal afecta el orden público que perjudica los intereses legítimos de la adolescente MYSP, por consiguiente, esta superioridad, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, declarará la nulidad de los actos procesales siguientes al día 19-12-2007, fecha en que la parte apelante consigna su escrito de contestación al fondo de la demanda, y de los actos procesales subsiguientes, hasta la presente decisión, exclusive, y acordará la reposición de la causa, al estado que el Tribunal de la Primera Instancia, una vez recibidas estas actuaciones, proceda nuevamente pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes, continuando así el iter procesal, y sin previa notificación de las partes, ya que las mismas están a derecho. Así se juzga.

Consecuencia de lo expuesto, ha lugar a la apelación estudiada, formulada por la parte demandada. Así se resuelve.

DECISIÓN

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar la apelación formulada por la parte demandada, en el presente juicio por acción merodeclarativa de concubinato, seguido por la ciudadana M.T.V.B. contra los ciudadanos C.M.S.V., W.J.S.V., ROSADILA SALGADO VILLEGAS, I.C.S.V. y la Adolescente MYS, ambos identificados.

En consecuencia, se declara la nulidad de los actos procesales siguientes al día 19-12-2007, fecha en que la parte apelante consigna su escrito de contestación al fondo de la demanda, y de los actos procesales subsiguientes, hasta la presente decisión, exclusive, y acuerda la reposición de la causa, al estado que el Tribunal de la Primera Instancia, una vez llegadas estas actuaciones, se pronuncie sobre la admisión o no, de las pruebas promovidas por las partes, continuando así el iter procesal, y sin previa notificación de las partes, ya que las mismas están a derecho. Así se juzga.

Queda revocada en los términos expuestos la decisión interlocutoria, dictada en fecha 08-01-2008, dictada por el Tribunal Unipersonal N 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa. Así se declara.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y en razón del principio de igualdad de las partes antes la Ley, de acuerdo al artículo 21 Constitucional en conexión con el artículo 484 de la Ley Orgánica que rige esta materia.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintiséis días del mes de Marzo de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Fernández.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 12:00 m. Conste.

Stria.