Decisión nº 207-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 15 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014908

ASUNTO : VP02-R-2012-000673

DECISIÓN: N° 207-12.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.011, en su carácter de defensor de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., en contra de la decisión N° 261-12, de fecha 05 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los antes referidos imputados, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Ingresó la presente causa en fecha 06 de agosto de 2012, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 07 de agosto de 2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Inició el apelante su recurso señalando que la base de dicha acción se encuentra lo contemplada en los ordinales 4° y 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por que el que esta Alzada al momento de admitir el presente recurso aplicó el principio general “Iura Novit Curia”, dejando asentado que de la acción recursiva se desprendió que la decisión impugnada es recurrible de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del antes referido artículo, toda vez que la misma versa sobre la procedencia de una Medida Cautelar Preventiva de Libertad.

Indicó quien recurre que el día cinco (05) de Julio de dos mil doce (2012), se llevó a efecto acto de presentación de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez que la Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abg. J.V.D., en uso de las atribuciones que le confiere la ley, puso a disposición del referido Juzgado a sus defendidos, con lo cual fue violentado en forma clara y tajante las normas del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: “Artículo 102: Buena fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”:

Señaló además que cuando el Ministerio Público hace la calificación del delito por la cual presentó a sus representados, lo hizo de mala fe, al punto de imputarles el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de que es de su conocimiento que nos encontramos en presencia de una calificación provisional, pero también entiende que dicha calificación no debe lesionar los Principios de Proporcionalidad, el Principio de Legalidad, el Principio de Seguridad Jurídica, el Principió de Inocencia y el Principio de Libertad, todos ellos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que de una revisión o lectura de las actas se desprende que estamos en presencia de un tipo de delito común, de los contemplados en el Código Penal Venezolano, específicamente en el artículo 277, el cual transcribe textualmente.

Manifestó el apelante que no se explica de dónde el Ministerio Público obtuvo los elementos de convicción para tipificar el delito imputado conforme al contenido del artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando con una sencilla lectura de dicha Ley se hace evidente que se trata de una Ley para combatir a la delincuencia organizada, a los delincuentes de alta peligrosidad, para combatir a los terroristas y que la misma se hizo con la finalidad de prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada, que no va dirigida a delincuentes comunes, ya que el espíritu, propósito y razón del Legislador para el momento de hacer esta Ley es luchar y combatir a las mafias organizadas, es decir, luchar contra las personas que se asocian para delinquir, lo cual encierra a su entender el pensamiento que tuvo el Legislador patrio.

Procede a citar la definición que la Ley le atribuye a la delincuencia organizada en su artículo 8:

“Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

De tal enunciado el recurrente considera que la referida Ley establece que para que se configure el delito de delincuencia organizada, exige la participación de tres o más personas, bien sea por acción o por omisión y que logren un beneficio económico o de cualquier índole para terceros. Y en su parecer en el caso bajo estudio se observa en el hecho objeto del presente proceso participan dos (2) personas y por ningún lado de las actas se evidencia que la pretensión realizada por los hoy imputados arroje algún tipo de beneficio económico o de cualquier otra naturaleza.

Insiste el apelante que la calificación jurídica provisional que fue dada por el Ministerio Público al hecho de este proceso resulta excesiva, abusiva e inaplicable, pues el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO en las circunstancias según las cuales ocurrió, no reúne el perfil y las características referidas, por cuanto en el presente expediente existe sólo el acta policial, de la cual se desprende el dicho de los funcionarios, la forma cómo ocurrieron los hechos y la declaración de sus representados, quienes dicen ser inocentes de los hechos que se les imputan; por lo que de tal planteamiento se hizo necesario para el recurrente transcribir el contenido del acta policial N° CR3.D35.2DA. CA.-S1P023, de fecha 03 de Julio de 2012:

(...) En esta misma fecha siendo las 09:00 horas de la mañana, salió comisión de inteligencia en vehículo particular placas 046-VBS, con el fin de efectuar patrullaje en las adyacencias de la Cárcel Nacional de Maracaibo, específicamente en el sector Sabaneta, la comisión observa en una distancia de cien (100) metros aproximadamente a dos sujetos, uno vestía una camisa mangas largas a rayas de color marrón y negro con pantalón de color negro, quienes efectuaban disparos con un arma de fuego al aire, al momento que los dos sujetos se percatan de la presencia de los efectivos se embarcan rápidamente en un vehículo de color gris que se encontraba estacionado cerca con la intención de huir del lugar, la comisión procede rápidamente a repeler la acción dándole la voz de alto y logrando aprehender a los sujetos en el sitio, una vez controlada la situación se realizan las respectivas inspecciones corporales identificando a los ciudadanos como: 1) M.Á.J., titular de la cédula de identidad Nro. 17.565.949, (…); y 2) E.J.B.C., titular de la cédula de identidad Nro. V-1 7.415.039, (…). Una vez identificados los dos ciudadanos se les pregunta donde estaban las armas con la que habían disparado, manifestando los mismos que no tenían armas, seguidamente se procede a realizar una inspección al vehículo constatando que se trata de un vehículo marca: Mitsubishi, modelo: Signo Gli, placas: DCG-501, clase: Automóvil, Año: 2.006, tipo: Sedan, serial de carrocería: SXICKIASN6Y8O15O2, color: Plata, uso Particular, donde se encontró oculto en la parte trasera del asiento del chofer un arma de fuego tipo revolver, marca: Smith&Wesson, calibre: 38, serial: R-296233, color: gris plomo con empuñadura de madera, sin ningún cartucho (...) Es todo cuanto nos corresponde informar al respecto, se terminó, se leyó y conformes firman

Indicó el recurrente que de dicha acta se observa que en el caso de marras no se tipifica ningún delito de Delincuencia Organizada, pues no se encuentran satisfechos los elementos que configuren un acto terrorista, ni de financiamiento al terrorismo, de legitimación de capitales, ni de ningún otro delito que contenga dicha Ley; y, por ende, la Normativa del artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo es inaplicable, de allí que pretender su aplicación en esta causa resulte erróneo y violatorio del Derecho de Libertad de sus defendidos.

Por tales motivos señala el accionante que lo procedente es hacer uso del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, el cual comprende no sólo el acceso a los Tribunales, sino también la obligación de que estos resuelvan sobre las pretensiones que se formulen, es decir, incluye también el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión, aún cuando la respuesta no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y razonada en Derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados, es decir, para quien recurre el principio de la Tute la Judicial Efectiva garantiza además del derecho a obtener de los Tribunales correspondientes una Sentencia o resolución, conlleva también la garantía del acceso al Procedimiento y a la utilización de los recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Igualmente consideró el impugnante que la situación planteada lesiona la seguridad jurídica que se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico y que implica la certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, pues lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la sociedad en las leyes que componen su orden jurídico así como en su aplicación, por lo que dicho principio abarca los derechos adquiridos por las personas sin que estos se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las Leyes; y porque la interpretación que debe darse a la Ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

También alegó la defensa que en el presente caso se quebranta todo lo relacionado al Principio de Presunción de Inocencia, en razón de que está prohibido por el ordenamiento jurídico dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya sido el resultado del Proceso, refiriendo de manera textual el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó además que los Jueces de Control tienen en su poder el control judicial, por lo tanto, les corresponde velar por el cumplimento de los Principios y Garantías establecidas en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que funden tanto la acusación como la defensa del imputado; es decir, a su entender los Jueces de Control durante la Fase Preparatoria e Intermedia, harán respetar las Garantías Procesales, establecidas en ese texto adjetivo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Pues en el caso en estudio, la Jueza Novena en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, consideró que la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la calificación jurídica provisional estaba acorde con los hechos que contiene el acta policial y las demás actuaciones y que la misma está ajustada a derecho; razón por la que el impugnante considera que si bien es cierto se incautó un arma de fuego y que la misma estaba oculta en la parte trasera del asiento del chofer del vehículo marca Mitsubishi, modelo Signo Cli, placas DCG-501, clase Automóvil, Año 2.006, tipo Sedan, serial de carrocería 8X1CK1ASN6Y801502, color Plata, uso Particular, todo lo cual comporta un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, no es menos cierto que los elementos de convicción para estimar que sus representados han sido los autores de la comisión del hecho punible en estudio y que además no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es decir, a su entender no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se configuran las circunstancias del artículo 251 ejusdem, pues su representado tiene arraigo en el país, lo cual está demostrado en actas con las cartas de trabajo, cartas de residencia, cartas de buena conducta, actas de matrimonio y las partidas de nacimiento de los hijos de sus defendidos, además que la posible pena a imponer sería de cuatro (4) años, conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código Penal; además arguye que con relación a la magnitud del daño causado, éste versa sobre unos presuntos tiros al aire y un ocultamiento de arma de fuego, sin ninguna consecuencia que haga concluir que estamos en presencia de un delito grave o pluriofensivo y con respecto a la conducta predelictual, el ciudadano M.Á.J. no registraba ningún tipo de antecedentes mientras que E.B.C., tiene una Medida Cautelar impuesta por el Tribunal Tercero de Control, a lo cual me apega a lo estipulado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo aparte, que establece:

Artículo. 256. Modalidades. (...) En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.

En ningún caso podrán concederse a! imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas

.

Concluye este punto que con respecto al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe ninguna razón para que los imputados obstaculicen la investigación y por consiguiente impidan averiguar la verdad, pues los más interesados en que se descubra la verdad y se dirima el conflicto planteado son sus representados.

Continua manifestando el recurrente que la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Pena! del estado Zulia, de fecha cinco (05) de Julio de 2012, causa un gravamen irreparable a sus defendidos M.Á.J. y E.B.C., por cuanto tal dictamen quebranta y lesiona el Derecho a la Libertad establecido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual transcribe textualmente.

Indicó que de tal norma constitucional se infiere la existencia del derecho a la libertad personal, todo lo cual constituye un derecho fundamental que interesa al orden público y su violación perjudica al bien común, pues la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, es el reconocimiento del derecho a la libertad como el segundo mas importante después del derecho a la vida.

Por tales razones considera quien recurre que el estado de libertad, deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible, tenga derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso, tal como lo establece el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual transcribe textualmente.

Arguyó el apelante que tanto el Ministerio Público como la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control, actuaron en forma inquisitiva, tratando de colaborar con el Estado para combatir la delincuencia, ya que con la misma reforma del Código Orgánico Procesal Penal y la entrada en vigencia anticipada del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego imputado conforme a lo establecido en el Código Penal, estaría excluida de las alternativas a la prosecución del Proceso, relativas al Principio de Oportunidad, concretamente a lo establecido en el último aparte del Artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal (reformado), el cual establece lo siguiente: “Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”

Señaló que si se aplica el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, bien por aplicación errónea o por mala interpretación del mismo, el delito presuntamente cometido por los imputados M.Á.J. y E.B.C., queda excluido de la aplicación de esta Norma, por cuanto la misma contempla una pena aplicable de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión. De allí que considera el impugnante pertinente citar el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre y oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionarlos sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será castigado con plena de doce a dieciocho años de prisión.

Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión

En la parte denominada “PETITORIO” el recurrente solicita se REVOQUE o MODIFIQUE la Decisión N° 261-12, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha cinco (05) de Julio de dos mil doce (2012), donde decretó en contra de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia se les conceda a los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva Judicial del Libertad menos gravosa de las estipuladas o contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR

El presente recurso se funda en impugnar la decisión N° 261-12, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de Julio de 2012, toda vez que el recurrente de la misma considera que el acto de presentación de imputados se efectuó en contravención a normas del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la precalificación jurídica que fue dada a los hechos por parte del Ministerio Público no se corresponde con el hecho objeto del presente proceso, en virtud que el tipo penal imputado referido al OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, no debió ser atribuido conforme a lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino de conformidad al artículo 277 del Código Penal, pues no están dadas las condiciones para imputar el delito sobre la base de dicha ley orgánica.

Alegó además el recurrente en el presente caso se violentó el principio de presunción de inocencia y que no están satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados sean autores o partícipes en el delito imputado, ni tampoco existe presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la verdad.

Arguyó que con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta se ha violentado el Derecho a la Libertad que prevé el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en síntesis, quien recurre pretende con su acción que la decisión recurrida sea revocada o modificada y que por tal motivo se otorgue a sus defendidos Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto esta Sala observa:

Del contenido de las denuncias formuladas por el recurrente observa esta Alzada que el acto de presentación de imputados que se realizó en el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Julio de 2012, devino del procedimiento policial de detención practicado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3, Destacamento N° 35, Segunda Compañía, quienes levantaron todo el procedimiento respectivo a fin de elevarlo a la superioridad, que en este caso es el Ministerio Público, con el objeto que dentro del lapso legal los imputados M.Á.J. y E.J.B.C. fueran puestos a disposición del órgano jurisdiccional respectivo, todo lo cual no violentó ningún derecho o garantía de rango constitucional y procesal a dichos ciudadanos, pues la aprehensión de los mismos se produjo conforme al supuesto de la flagrancia establecido en el numeral 1° del artículo 44 de nuestra Carta Magna, además, que el acto de presentación se realizó dentro del lapso de ley, por lo que como ya se indicó la decisión dictada en razón de la audiencia de presentación de imputados se realizó en total satisfacción de los derechos y garantías constitucionales y procesales que asisten a los imputados.

Al respecto la Sala Constitucional señalo:

La audiencia de presentación de aprehendidos constituye un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informa a los aprehendidos los hechos objeto del proceso penal que inequívocamente le atribuye la condición de imputados a los mismos…

. (Sentencia N° 276 del 20 de Marzo de 2009). El resaltado es de esta Alzada.

De dicho razonamiento se desprende que ha quedado claro que el procedimiento de detención de los imputados se efectuó en los términos que establece el ordenamiento jurídico interno y sin violación a ningún derecho o garantía constitucional ni procesal, por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando alega que el acto que impugna se celebró contraviniendo normas de carácter procesal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la precalificación de los hechos efectuada por el Ministerio Público, esta Alzada considera pertinente traer a colación lo resuelto por la Instancia quien emitió sobre ese punto el siguiente pronunciamiento:

“(Omisis…)

Evidenciándose del análisis minucioso y exhaustivo de las actas, que estamos en presencia de la comisión del hecho punible tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como el delito de

OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMAS DE JUEGO, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que dispone: “Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada impone, exporte, adquiera, venda, adquiera, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de doce a dieciocho años”, (negrillas y subrayado del Tribunal), ley promulgada en la gaceta oficial N° 39912 de fecha 30-04-2012. En el entendido que por este delito es que el Ministerio Público peticiona en su solicitud que se decrete en contra de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en los del Artículos 250 en su numerales 1°, 2° y 3° , 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, evidencia el tipo penal de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, contenidos en la ley referida ley que fue promulgada en Gaceta oficial signada con el N° 39912 de fecha 30-04-2012, y que en la actualidad no se encuentra evidentemente prescrito”.

De la transcripción efectuada se desprende que la Instancia acoge la pre-calificación efectuada por el Ministerio Público a los hechos que son objeto del presente proceso, siendo pertinente traer a colación el acta policial que recoge los mismos:

En esta misma fecha siendo las 09:00 horas de la mañana, salió comisión de inteligencia en vehículo particular placas 046-VBS, con el fin de efectuar patrullaje en las adyacencias de la Cárcel Nacional de Maracaibo, específicamente en el sector Sabaneta, la comisión observa en una distancia de cien (100) metros aproximadamente a dos sujetos, uno vestía una franela de color azul y pantalón de jean (sic) color azul el otro sujeto vestía una camisa mangas (sic) largas a rayas de color marrón y negro con pantalón de color negro, quienes efectuaban disparos con un arma de fuego al aire, al momento que los dos sujetos se percatan de la presencia de los efectivos se embarcan rápidamente en un vehículo de color gris que se encontraba estacionado cerca con la intensión de huir del lugar, la comisión procede rápidamente a repeler la acción dándole la voz de alto y logrando aprehender a los sujetos en el sitio, una vez controlada la situación se realizan las respectivas inspecciones corporales identificando a los ciudadanos como: 1) M.Á.J., titular de la cedula de identidad Nro. V-17.565.949, natural de Maracaibo estado Zulia, de 26 años de edad, de profesión u oficio comerciante y 2) E.J.B.C., titular de la cedula de identidad Nro. V-1 7.41 5.039, natural de Maracaibo estado Zulia, de 27 años de edad, de profesión u oficio tapicero. Una vez identificados los dos ciudadanos se les pregunta donde estaban las armas (sic) con la que habían disparado, manifestando los mismos que no tenían armas, seguidamente se procede a realizar una inspección al vehículo constatando que se trata de un vehículo marca: Mitsubishi, modelo: Signo Gli, placas: DCG-500, clase: Automóvil, Año: 2.006, tipo: Sedan, serial de carrocería: 8X1 CK1ASN6Y8O1 502, color: Plata, uso: Particular, donde se encontró oculto en la parte trasera del asiento del chofer un arma de fuego tipo revolver, marca: Smith&Wesson, calibre: .38, serial: R-296233, color gris plomo con empuñadura de madera, sin ningún cartucho. La comisión en presencia de esta situación procede a trasladar a los dos ciudadanos, el vehículo y el arma de fuego hasta la sede del comando de la segunda Compañía Cárcel Nacional de Maracaibo. Donde al llegar se realiza llamada telefónica al Sistema de Comunicación de Datos de la Guardia Nacional, a fin de verificar el estatus de los ciudadanos, el vehículo y el arma de fuego; siendo atendido por el S2. Zambrano José, operador de guardia quien informo que el arma de fuego tipo revolver, marca: Smith&Wesson, calibre: .38, serial: R-296233 se encuentra solicitada ante la Sub-Delegación de Maracaibo estado Zulia según expediente N° K 12013501975, de fecha 03-03-12, por el Delito de Homicidio Intencional. Además se constato que el ciudadano detenido E.J.B.C. titular de la cedula de identidad Nro. V-17.415.039. se encuentra bajo un régimen de presentación periódica ante el Tribunal Sexto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según expediente N° 6C- 2650O-111...

.

De dicha actuación policial, se desprende que el presente proceso deviene de haber observado flagrantemente a los hoy imputados efectuando disparos al aire, en las adyacencias de la Cárcel Nacional de Maracaibo.

Siguiendo este orden de ideas, observa esta Alzada que el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, resultó atribuido de conforme con lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, previsto y sancionado en los siguientes términos:

Artículo 38. Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión

De dicha transcripción evidencia esta Alzada que en el presente caso, al a.l.h.o. del presente proceso y los cuales se encuentran plasmados en el acta policial, se desprende el hallazgo de un arma de fuego, motivo por el que no puede este Tribunal Colegiado convalidar dicha imputación, pues tal como lo prevé la norma jurídica aplicada por el Ministerio Público para fundar tal imputación, se desprende que la adecuación del hecho a la norma no se produce, ya que en primer lugar dicho enunciado normativo se refiere a armas en plural o en cantidades, y en el caso de marras sólo se evidencia la incautación de un arma de fuego en el vehículo donde se trasladaban los hoy imputados; situación está que rompe con el llamado silogismo jurídico, el cual persigue la adecuación de unos hechos a la descripción abstracta que hay en la norma, para aplicar la consecuencia jurídica respectiva, que en el área penal se traduce en la imposición de una posible pena a cumplir para quien transgreda tal disposición normativa.

Al quedar establecido que no existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que pretendió el Ministerio Público se aplicara, se hace pertinente inferir que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo tipifica en su artículo 1, cual es su objeto, y lo hace en los siguientes términos:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela

.

Por su parte el artículo 4 de la referida Ley se refiere a las distintas definiciones que serán usadas a los efectos de aplicar la misma, indicando en el numeral 9 que se entiende por Delincuencia Organizada:

Artículo 4. DEFINICIONES.

A los efectos de este Ley, se entiendo por:

(Omisis…)

9.-Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer delitos previstos en esta Ley

.

De tales enunciados normativos se desprende para esta Alzada que en el caso de marras no nos encontramos en presencia de uno de los delitos relacionados con la delincuencia organizada, si tomamos en consideración la definición que aporta la misma ley de tal flagelo delincuencial, pues para considerar que estamos en presencia de delincuencia organizada se deben satisfacer los extremos de la norma que lo regula, lo cual hasta los actuales momentos no ocurre en el presente caso, pues los sujetos aprehendidos son sólo dos, sin evidencias que su actuar les produzca algún beneficio de índole económico para ellos o para terceros, aunado que no se acredita el supuesto de que ambos imputados hayan actuado como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de perpetrar cualquiera de los tipos penales que regula la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De allí que observe este Tribunal Colegiado que la imputación efectuada por el Ministerio Público y acogida por la Jueza de Control en el presente caso resultó excesiva, al no considerar la respectiva adecuación del hecho imputado con la descripción de la conducta que plasmó el legislador al momento de tipificar el delito TRÁFICO DE ARMAS, en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo.

De tal razonamiento esta Alzada considera que le asiste la razón al recurrente en la presente denuncia y en atención de los hechos objeto del presente proceso, la imputación del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO debió efectuarse sobre la base de lo que dispone el artículo 277 del Texto Sustantivo Penal, ya que el hecho imputado se adecua de manera idónea con el tipo que describe la referida norma, de allí que considere esta Sala que la Instancia debió desestimar la imputación fiscal en los términos por ella propuestos y precalificar de manera pertinente el delito antes referido, cumpliendo así con el principio de legalidad penal que establece el artículo 1 del Código Penal Venezolano, en tal sentido, estiman las integrantes de esta Sala que en el presente caso y en relación a la detentación del arma de fuego, los hechos deben calificarse como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Ahora bien, ante la nueva pre-calificación jurídica realizada por esta Alzada en la presente decisión, no puede obviarse la circunstancia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra de los imputados en fecha 05 de julio de 2012, pues si bien es cierto que sobre la base del artículo 277 del Código Penal, las circunstancias de su dictamen han variado, no puede esta Sala inadvertir la situación que se observa en relación al arma que fue incautada en el presente proceso y que tal como se evidencia del acta aparece descrita de la siguiente manera TIPO REVOLVER, MARCA SMITH&WESSON, CALIBRE 38, SERIAL R-296233, se encuentra solicitada ante la Sub-Delegación de Maracaibo Estado Zulia, según expediente N° K12013501975, de fecha 03-03-2012, por el Delito de Homicidio Intencional. Aunado a que con respecto al ciudadano E.J.B.C. (hoy co-imputado de actas) se encuentra bajo un régimen de presentaciones periódicas por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa 6C-26500-11; es decir presenta conducta predelictual.

De tal situación este Tribunal Colegiado dado lo incipiente fase en que se encuentra el presente proceso, considera necesario que con la resulta de la investigación se determinen los hechos acontecidos y su subsunción en la norma correspondiente, en razón de que tal como se ha referido anteriormente del acta policial se desprende una situación especifica que puede hacer variar la calificación provisional que hasta los momentos esta Corte le da a los hechos investigados.

Por tal motivo se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., toda vez que de actas se desprende la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción para perseguir no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual satisface el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo se desprende de las actas la existencia de suficientes y fundados elementos de convicción, los cuales fueron llevados al presente proceso por parte del Ministerio Público para fundar su solicitud de Medida Privativa, y que fueron debidamente referidos por la Instancia de la siguiente manera:

“1.- Acta Policial No. CR3-D35-2DACIA-SlP-023 de fecha 03-07-2012, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento 35 Segunda Compañía del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio tres (03) y su vuelto de la causa, debidamente suscrita por los funcionarios actuantes con sello húmedo de la institución, 2.- Actas de Notificación de Derechos de los imputados, insertas a los folios cuatro (04) y cinco (05) y sus vueltos; 3.- Constancia de detención de Vehículo Automotor, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Destacamento 35 Segunda Compañía del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que riela al folio seis (06) de la causa; 4.- Reseña de los ciudadanos M.Á.J. Y E.J.B.C., los cuales rielan a los folios nueve y diez de la causa; 5.- Fijación Fotográfica contentiva del arma de fuego y del vehículo retenidos en el procedimiento, inserta al folio once de la causa; 6.- Registro de cadena de C.d.E.F., donde se refleja el arma de fuego incautada en el procedimiento, inserta al folio doce y su vuelto de la causa; 7.- Registro de Recepción y Entrega de Vehículos Recuperados No. 001566, relacionado con el vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión de los imputados, inserto al folio catorce de la causa; 8.- Acta de Inspección Técnica levantada por los funcionarios actuantes adscritos al Destacamento 35 Segunda Compañía del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio quince de la causa; 9.- Fijación Fotográfica contentiva del sitio donde se suscitaron los hechos, inserta al folio dieciséis de la causa; y 10.- Acta de Inspección Técnica del vehículo, levantada por los funcionarios actuantes adscritos al Destacamento 35 Segunda Compañía del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio diecisiete (17) de la causa

Con relación al peligro de fuga se desprende que la resulta de la investigación dirigida por la Vindicta Pública como ya indicó puede hacer variar la calificación provisional que esta Sala le da a los hechos investigados, razón por la que se hace estrictamente necesario en el caso de marras que se garantice la comparecencia de los imputados de actas al presente proceso, ya que la imposición de una medida menos gravosa, podría poner en peligro las resultas del mismo.

De tal razonamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que:

La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado

. (Sentencia N° 2199 del 26 de Noviembre de 2007). El resaltado es de esta Alzada.

Por su parte la Sala de Casación Penal ha establecido con respecto a la naturaleza jurídica de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad lo siguiente:

La naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo

. (Sentencia N° A-127 del 09 de Octubre de 2007). El resaltado es de esta Alzada.

De tales razonamientos estas Juzgadoras consideran que en el presente caso resulta procedente mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra de los imputados antes referidos de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

Ante las consideraciones realizadas concluye esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el Abogado A.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.011, en su carácter de defensor de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida signada con el N° 261-12, de fecha 05 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se modifica en cuanto a la calificación jurídica otorgada a los hechos, quedando de la siguiente manera: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal manteniendo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., en fecha 05 de Julio de 2012. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.011, en su carácter de defensor de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida signada con el N° 261-12, de fecha 05 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se modifica en cuanto a la calificación jurídica otorgada a los hechos, quedando de la siguiente manera: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

TERCERO

Mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra de los imputados M.Á.J. y E.J.B.C., en fecha 05 de Julio de 2012.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de Sala

Dra. S.C.D.P. Dra. E.E.O.

Jueza de Apelaciones Ponente.

LA SECRETARIA

Abg. MILAGROS CHIRINOS.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 207-12, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MILAGROS CHIRINOS.

EEO/ng.-