Decisión nº 1CA-74-2014 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 2 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 02 de diciembre de 2014

204º y 155º

Asunto Principal 3C-2014-74

Recurso 1CA-74-2014

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.J.P., en su carácter de Defensor Privado del imputado M.L.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.483.160, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de septiembre de 2014, mediante la cual DECRETO en contra del mencionado imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con el 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjurio del ciudadano Enker Morales, en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Privado, Abogado D.J.P. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

...Por otra parte, los fundados elementos de convicción que permiten estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho investigado, no es (sic) un simple indicio. Una (sic) acta de investigación realizada por funcionarios policiales sin testigo alguno que den (sic) fé de lo expuesto en el acta no puede por si solas (sic) ser un elemento de convicción. Es necesario que esa declaración o esa denuncia guarden (sic) relación con otros elementos de la investigación que se ajusten o le sustenten. De donde se desprende que los funcionarios realizaron una investigación plagadas (sic) de irregularidades. Mi representado M.L.R.G. fue detenido en momentos que transitaba la Avenida el Ejercito a los fines de buscar pañales para sus hijos encontrándose en medio de un tiroteo donde fue alcanzado por varios disparos de arma de fuego; así como que no fue detenido en las circunstancias que explican (sic) el acta (sic). De la declaración de los testigos e (sic) puede observar que el mismo fue declarado (sic) a los fines de poseer un testigo que pudiera incriminar a mi representado; porque (sic) el sitio de la detención y de los hechos no fue practicada ni siquiera (sic) una Inspección Ocular a los fines de dejar constancia; así como una prueba de ATD, que permita establecer con certeza si mi patrocinado disparó algún arma de fuego y mi defendido no fue observado por otros testigos únicamente los hermanos de la presunta víctima a sabiendas que por ese lugar a esa hora transita gran cantidad de personas, mas aún si s.d.S.. De todo lo antes expuesto se desprende, de modo tal que cualquier acto imputativo inicial, que importe sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor, participe, instigador o encubridor de un delito es idóneo para la apertura en cabeza (sic) de dicha persona de la legitimación y facultades para ejercer todos los derechos constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal. Quedan en consecuencia abarcadas dentro de este enunciado: la denuncia ante cualquiera de las autoridades competentes, la promoción de un sumario policial o prevencional (sic) en el que la persona esté sospechada (sic) o indicada expresamente de cualquier forma como participe de un hecho delictuoso, la formulación de un requerimiento fiscal. No es menester que la imputación tenga un origen en actuaciones oficiales o judiciales. Pues desde la mera indicación en su contra se abre el engranaje de todos los derechos, ya sean pre procesales como la denuncia. Por tal motivo esta defensa técnica, solicita la nulidad de la aprehensión de mi representado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal (sic) 3° de la Constitución Nacional, 127 del Código Orgánico Procesal Penal y (sic) 174 y 175 ejusdem. En el supuesto de que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar las pretensiones de esta defensa le solicitamos la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que igualmente garantice las resultas de este proceso. En virtud de que mi patrocinado se encuentra convaleciente por presentar nueve impactos de balas que lo mantienen en observación médica, además de no tener un riñón y tener que ser dializado. Como ustedes bien saben toda Medida Privativa de Libertad tiene como fin único prevenir que el imputado, dadas las circunstancias del caso particular, se fugue, obstaculice la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación o destruya u oculte elementos de convicción; si estos supuestos no están dados seria ilógico mantener privado de libertad a una persona...Ciudadanos Magistrados las normativas citadas, constituyen un importante avance en el derecho positivo nacional, y que se encuentra en consonancia con los instrumentos legales Internacionales. El criterio sostenido por esta defensa referente al respeto (sic) del principio del juzgamiento en libertad responde a una concepción dinámica y revolucionaria del derecho con progresividad hacia la justicia y la paz, con expresas manifestaciones evolutivas de respeto y garantía a los derechos humanos. Sobran fundamentos legales que justifican el juzgamiento en libertad, derecho más valioso para el ser humano después de la vida. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y a.y.e.f. de los artículos 2, 7, 19, 21 ordinal 1, 23, 44 ordinal (sic) 1, 49, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7 ordinal (sic) 5 y 8 ordinal 1 del Pacto de San José, suscrito y ratificado por Venezuela, aunados a los artículos 1, 4, 8, 9, 229, 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal y Jurisprudencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Expediente 2008-0287 de fecha 21 de Abril del 2008; ratifico la solicitud de que le sea concedida a mi defendido la libertad plena o en consecuencia una medida cautelar menos gravosa y que igualmente satisfaga las resultas de este proceso; TOMANDO EN CONSIDERACIÓN EL ESTADO DESALUD (sic)...

Cursante a los folios 1 al 14 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 22 de septiembre de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

...PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se acuerde EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 Y (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación fiscal, por el delito (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Representante Fiscal y se acuerda la aplicación de LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTDAD al ciudadano M.L.R.G., por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara Sin Lugar la solicitud realizada por la defensa pública, en cuanto a que se decrete Medida cautelar sustitutiva de libertad (sic), toda vez, que para quien acá decide considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad...

Cursante a los folios 35 al 39 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que los fundados elementos de convicción que permiten estimar que su defendido sea autor o partícipe en los hechos investigados son un simple indicio, ya que los únicos que declaran son familiares de la víctima; que el acta de investigación realizada por funcionarios policiales fue suscrita sin testigo alguno que de certeza de lo expuesto en ésta; que igualmente considera que la aprehensión de su patrocinado es nula por violación del contenido del artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; solicitando en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado A quo decretando la Libertad sin Restricciones o en su defecto imponga una medida menos gravosa a favor del imputado M.L.R.G..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano M.L.R.G., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con el 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo el más grave el primero de los mencionados, el cual prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, ilícitos éstos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 17/09/2014.

Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 17 de septiembre de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   ...estando de servicio de recorrido a pie en la avenida el ejercito (sic), de la parroquia Catia la (sic) Mar, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-184 EGUIS ELIO...Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche del día de hoy 17/09/14, en el momento que nos encontrábamos en el referido recorrido, nos encontrábamos (sic) para el momento ubicados adyacente entre el Farmatodo y Galerías Mina, de la parroquia C.L. (sic), cuando logré escuchar la emisión de un sonido similar a la (sic) un disparo, volteando de inmediato hacia la entrada principal del Súper Mercado (sic) Supremo adyacente al lugar donde nos encontrábamos, trasladándonos de manera inmediata con las precauciones del caso, logrando escuchar varias detonaciones más, al llegar al lugar logramos avistar a dos ciudadanos tendidos en el pavimento uno al frente del otro con las siguientes característica (sic) el primero tex (sic) clara, contextura gruesa, estatura mediana vestido para el momento, pantalón jean color azul y franela color blanco a su costado derecho un objeto con similares características a la de un arma de fuego tipo revolver, al segundo ciudadano tendido en el pavimento con las siguientes características, tex (sic) morena, contextura gruesa, estatura alta, vestido para el momento pantalón jean, color azul y franela color gris, un objeto ubicada (sic) en el costado derecho con similares características a la de un arma de fuego tipo pistola, de inmediato fui abordado por dos ciudadanos identificándose como: M.J....y la ciudadana YOSEIMAR A.D.B....indicándonos que el segundo ciudadano ante (sic) descrito era su hermano, manifestándome que en el momento que emergía del Supermercado el Supremo, el primer ciudadano ante (sic) descrito, apunto con un arma de fuego a su hermano, arrebatándole su bolso tipo koala, donde su hermano después que el referido sujeto logra quitarle el bolso, enfunde (sic) su arma de fuego personal, de inmediato el individuo al percatarse que el mismo poseía un arma de fuego, disparo en contra de su hermano, donde él se vio en la imperiosa necesidad de hacer uso de su arma repeliendo la acción, originándose un breve intercambio de disparos cayendo ambos al pavimento, de inmediato nos acercamos a los ciudadanos identificándonos como funcionarios policiales, logrando practicarle la retención preventiva, según lo establecido en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal...logrando recolectar al costado derecho del primer ciudadano antes descrito por parte del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-184 EGUIS ELIO, previamente comisionado por mi persona, un (01) arma de fuego tipo revolver calibre .38 marca SMITH & WESSON, COLOR GRIS, ELABORADO EN METAL CON UNA INSCRIPCION EN EL COSTADO DERECHO DEL CAÑON QUE SE LEE .38 S&W.SPL Y EN EL COSTADO IZQUIERDO UNA INSCRIPCION QUE SE LEE, SMITH &WESSON, SERIAL DE TAMBOR 86615A17, EMPUÑADURA ELABORADA EN TAPAS DE MADER (sic) COLOR MARON, SERIAL 3961885 CONTENTIVO EN SUS ARVEOLOS DE TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, CALIBRE .38 Y DOS (02) CARTUCHOS PERCUTIDOS, CALIBRE .38, colectándole al mismo un (01) bolso elaborado en material sintético color negro contentivo en su interior de la cantidad de dos mil bolívares (2000) de presunta circulación legal desglosado en (20) veinte billetes de cien...dentro del mismo bolso se colectó un porte de Arma de fuego, a nombre del ciudadano M.H. ENKER EXUAE, 12162669, TIPO DE PISTOLA DEFENSA PERSONAL, TIPO DE ARMA PISTOLA, MODELO 90TWO, MARCA BERETA, CALIBRE 9mm, serial de arma TX23396, fecha de Expedición 30/11/2011, fecha de vencimiento 30/11/2014 siendo reconocido el referido bolso tipo koala por los ciudadanos testigo (sic) como propiedad de la presunta víctima, siendo identificada según datos Filiatorios como: R.G. (sic) M.L., de 29 años de edad, V-17.483.160, logrando colectar por parte de mi persona al costado derecho del segundo ciudadano antes descrito un (01) arma de fuego tipo PISTOLA calibre 9MM marca BERETTA, COLOR NEGRO, ELABORADO EN METAL CON UNA INSCRIPCION EN EL COSTADO IZQUIERDO DE LA CORREDERA QUE SE LEE BERETTA PATENTED GARDONE V.T. MADE IN ITALY, EMPUÑADURA ELABORADA EN TAPAS DE MATERIAL CINTETICO (sic) COLOR NEGRO, SERIAL TX23396 CON UN CARGADOR ELABORADO EN METAL, CONTENTIVO DE TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, CALIBRE 9MM, siendo identificado según datos Filiatorios como: M.H.E.A., de 38 años de edad, V-12.162.669. En tal sentido, en vista de los hechos narrados por los ciudadanos testigos, se presume que el ciudadano R.G. (sic) M.L., es autor y participe en la comisión de un hecho punible, imponiéndolo de sus derechos constitucionales...Posteriormente realice llamado vía radiofónica a la sala situacional para informarle de todo el procedimiento, a su (sic) la colaboración de una unidad tipo ambulancia, para el traslado de estos ciudadanos al hospital más cercano, al lugar se presentó la unidad tipo ambulancia número 02, conducida por el ciudadano A.P., en compañía de varios paramédicos, quienes trasladaron correlativamente a ambos ciudadanos heridos al hospital A.M., donde le practicaron los primeros auxilios, al lugar se presento la unidad policial 047, trasladamos al referido hospital en compañía de los testigo (sic), con el fin de saber el estado de salud de estos individuos, al llegar nos entrevistamos con el grupo médico quienes nos indicaron (sic) que el sujeto presunto agresor R.G. (sic) M.L., iba ser trasladado hasta el hospital del Dr. J.M.V. y el ciudadano M.H.E.A. presunta víctima sería trasladado hasta el hospital del Periférico de Pariata, de inmediato nos trasladamos a los mencionados nosocomio con el objeto de verificar el estado de salud de los individuos, primeramente me trasladé hasta el periférico de pariata (sic) a donde se encontraba el ciudadano victimas (sic) del hechos (sic), entrevistándome con el grupo médico número 03, el cual diagnosticaron dos impacto (sic) de bala en el abdomen con entrada y salida, siendo intervenido quirúrgicamente, quedando hospitalizado bajo observación médica...no emitiendo ningún informe médico, seguidamente me trasladé al hospital J.M.V., donde se encontraba el sujeto agresor, entrevistándome con el grupo médico de guardia, el cual diagnosticaron una herida de bala en la región abdominal, fractura del fémur abierta, en la pierna izquierda, fractura en el radio de la mano izquierda, quedando hospitalizado bajo observación médica en observación (sic) emergencia, no emitiendo ningún informe médico...Seguidamente procedí con la verificación de los datos del ciudadano aprendido (sic) (R.G. (sic) M.L.) y las armas de fuegos (sic) involucradas en el hecho por el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), encontrándose de servicio el OFICIAL AGREGADO (PEV) D.H., luego de unos minutos el mismo funcionario me indicó que el referido ciudadano presenta registro (sic) policiales pero no se encuentra requerido, con respectos (sic) a las Armas de fuegos (sic) incautadas, no presentan registros policiales que los involucre en un hecho punible...

   Cursante a los folios 17 al 19 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17 de septiembre de 2014, rendida por el ciudadano M.J. ante la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   "...me encontraba con mi hermana YOSEIMAR y mi hermano ENKER, como a eso de las 07:30 de la tarde aproximadamente, nos encontrábamos realizando (sic) mercado en el supermercado Supremo, que está en la avenida el ejército (sic) de Catia la (sic) Mar, cuando veníamos saliendo, senos (sic) nos aparece un tipo, bajito, gordito y blanco vestido con una gorra blanca, franela blanca y blue jean, apuntando a mi hermano, pidiéndole el bolso que traía mi hermano, mi hermano se lo estaba dando pero el chamo, sin mediar más palabras le disparo a mi hermano yo me tire al piso, vi cuando mi hermano desde el piso le disparo al chamo, cayendo también al piso, me levante tratando de auxiliar a mi hermano y mi hermana empezó a dar gritos, en eso llegaron dos policía (sic), que llegaron a los pocos minutos yo le dije que nos están robando uno de los policías recogió la pistola de mi hermano y el otro, la del chamo que le disparo a mi hermano, llamaron a una ambulancia que llegó a los pocos minutos trasladándolos a los dos hasta el hospitalito, y después trasladaron a mi hermano hasta el periférico (sic) de Pariata, donde lo están operando, después que llegamos al periférico (sic) de Pariata, los policías me dijeron que lo (sic) tenía que acompañar hasta aquí, para dar mi declaración de lo que aconteció, yo accedí...” Cursante al folio 22 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17 de septiembre de 2014, rendida por la ciudadana YOSEIMAR A.D.B. ante la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...en el día de hoy 17-09-14, como a las 07:30 hrs, de la noche, me encontraba con mis hermanos J.M. y ENKER MORALES, haciendo compra (sic) en el supermercado el Supremo, ubicado en la avenida el ejército (sic), específicamente al frente de la Universidad Marítima, de pronto un ciudadano de estatura baja, piel blanca, vestido con un jeans y franela de color blanca y una gorra de color blanca, sacó una pistola y apunto a mi hermano ENKER, arrancándole su koala, mi hermano se agacha, porque él tenía el koala a la altura del cuello y se lo entrega al chamo, con la misma mi hermano saca su pistola personal y apunta al tipo, el chamo le dispara varias veces y me (sic) hermano también le dispara, yo rápidamente me zumbe al piso asustada, para que no me fueran a pegar un tiro a mí, en eso llegaron dos policía (sic) y le quitaron la (sic) pistolas a ambos, yo rápidamente le indique a los funcionario (sic) lo que había pasado, los policía auxiliaron a mi hermano y al tipo, los montaron en una patrulla y los llevaron al hospitalito, yo me fui con mi hermano JULIO hacia el hospital con el fin de saber el estado de s.d.E., de allí mi hermano fue trasladado hasta el hospital de Pariata, seguidamente estando en el hospital los funcionarios policía (sic) me manifestaron que debía acompañarlo hasta acá a investigaciones, para declarar lo que había ocurrido...PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora, lugar y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: “El día de hoy 17-09-14 a eso de las 07:30 horas de la noche aproximadamente, en el supermercado el Supremo, ubicado en la avenida el ejército (sic), específicamente al frente de la Universidad Marítima”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Las características del ciudadano que intento robar a tú hermano? CONTESTO: “Estatura baja, piel blanca, vestido con un jeans y franela de color blanca y una gorra de color blanca” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted en que momento le dispara tu hermano al sujeto agresor? CONTESTO: “En el momento que el chamo le comienza disparar” CUARTA PREGUNTA: ¿A qué actividad se dedica su hermano ENKER? Contesto: “ENKER es pescador” QUINTA PREGUNTA: ¿Para el momento de los hechos el supermercado ante (sic) nombrado se encontraba abierto? Contesto: “No ya estaba cerrando...” Cursante al folio 23 del cuaderno de incidencias.

   4.- REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 17 de septiembre de 2014, levantada ante la Dirección de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de las siguientes evidencias incautadas:

   1.- “...victima: un blue jeans, pres (sic) lavado, marca BOSSS, talla 32, chemise de color gris, marca LACOSTE, sin talla visible emprendida (sic) de una presunta sustancia hemática de color pardo rojizo. Agresor: blue jeans, parcialmente deteriorado emprendida (sic) de una presunta sustancia hemática de color pardo rojizo, talla 32, franela de color blanca con un logotipo de la marca QUINSILVER, color naranja, talla única, emprendida (sic) de una presunta sustancia hemática de color pardo rojizo...” Cursante al folio 24 del cuaderno de incidencias.

   2.- “...un (01) bolso elaborado en material sintético color negro contentivo en su interior de la cantidad de dos mil bolívares (2000) de presunta circulación legal desglosado en (20) veinte billetes de cien con los siguientes seriales: B38S46685. B542362292, B743723304, 073019025, E33629391. G02402461. G54681711. G88348745. H03102309, H51025510, N08674427. N08674430 N51508231, M50672983, M53816722, M64007370, M88566266, J01629387, K24783796, K72100159 un porte de Arma de fuego, a nombre del ciudadano M.H. ENKER EXUAE, 12162669, TIPO DE PISTOLA DEFENSA PERSONAL, TIPO DE ARMA PISTOLA, MODELO 90TWO, MARCA BERETA, CALIBRE 9mm, serial de arma TX23396, fecha de Expedición 30/11/2011, fecha de vencimiento 30/11/2014...” Cursante al folio 27 del cuaderno de incidencias.

   3.- “...un (01) arma de fuego tipo revolver calibre .38 marca SMITH & WESSON, COLOR GRIS, ELABORADO EN METAL CON UNA INSCRIPCION EN EL COSTADO DERECHO DEL CAÑON QUE SE LEE .38 S&W SPL Y EN EL COSTADO IZQUIERDO UNA INSCRIPCION QUE SE LEE, SMITH & WESSON, SERIAL DE TAMBOR 86615A17, EMPUÑADURA ELABORADA EN TAPAS DE MADER (sic) COLOR MARON SERIAL J961885 CONTENTIVO EN SUS ARVEOLOS DE TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, CALIBRE .38 Y DOS (02) CARTUCHOS PERCUTIDOS, CALIBRE .38, un (01) arma de fuego tipo PISTOLA calibre 9MM marca BERETTA, COLOR NEGRO, ELABORADO EN METAL CON UNA INSCRIPCION EN EL COSTADO IZQUIERDO DE LA CORREDERA QUE SE LEE BERETTA PATENTED GARDONE V.T. MADE IN ITALY, EMPUÑADURA ELABORADA EN TAPAS DE MATERIAL CINTETICO (sic) COLOR NEGRO, SERIAL TX23396 CON UN CARGADOR ELABORADO EN METAL, CONTENTIVO DE TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, CALIBRE 9MM...” Cursante al folio 29 del cuaderno de incidencias.

   A los folios 35 al 39 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, se evidencia que el ciudadano M.L.R.G., manifestó:

   "...Yo venía caminando por Supremo (sic), en ese momento escuche un poco de plomo, yo caí al suelo y perdí el conocimiento, no me acuerdo de nada y cuando llegue aquí, 3 impactos en el brazo, 3 en el estomago y 3 en la pierna, yo había salido a comprarles unas cosas al niño porque se iba para Carúpano...

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 17 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 07:30 de la noche, cuando la victima Enker Morales en compañía de sus hermanos J.M. y Yoisemar Díaz, se encontraban haciendo mercado en el Supermercado Supremo, ubicado en la avenida El Ejercito de C.L.M., fueron abordados por un sujeto quien portando arma de fuego, el cual despojó al ciudadano víctima de un bolso tipo koala, al ver la acción realizada por el hoy imputado el ciudadano Enker Morales opta por desenfundar su arma de fuego personal, cuando el imputado se percata de la acción de la referida victima comienza a disparar en contra de la humanidad de la víctima, originándose un breve intercambio de disparos, cayendo ambos al pavimento, siendo que a los pocos momentos se apersonaron al lugar funcionarios policiales, quienes practicaron la retención preventiva del ciudadano quien quedo identificado como R.G.M.L.; asimismo, consta que cerca del aprehendido colectaron un arma de fuego tipo revolver y un bolso contentivo de dinero en efectivo y un porte de arma a nombre de la víctima; igualmente, cerca de donde se encontraba la víctima también colectaron un arma de fuego; posteriormente a ello, trasladaron a los heridos al centro asistencial más cercano y de allí cada uno de los ciudadanos fue referido a otro hospital a los cuales se dirigieron los funcionarios policiales, constando en el acta policial que cursa a los folios 17 al 19 de la incidencia, que ambos individuos presentaron heridas por armas de fuego, hechos estos corroborados por los testigos presenciales J.M. y Yoisemar Díaz, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con el 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, desechando así los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción, por considerar que los únicos testigos son familiares de la víctima, circunstancia esta que en modo alguno constituye impedimento alguno para que sus dichos sean tomados como elementos de convicción.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ambos del Código Penal, establece una pena de VEINTE (20) A VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.L.R.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con el 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjurio del ciudadano Enker Morales. Y así se decide.

   En cuanto al alegato de la defensa sobre la falta de una inspección judicial y la práctica de la prueba de ATD para demostrar que su patrocinado accionó un arma, esta Alzada advierte que dichas diligencias no son necesarias en este momento procesal, ya que con los elementos de convicción que cursan en actas y que fueron transcritos en el presente fallo, resultan suficientes para satisfacer los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, tal y como quedó asentado en esta decisión; siendo que en cuanto a los argumentos alegados, la defensa tiene el derecho de solicitar la práctica de las mismas ante el Ministerio Público, quien le corresponderá responder a la petición de la defensa, desechándose este alegato.

   Por último, la defensa solicita la nulidad de la aprehensión de su patrocinado, por considerar que se violentó el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, este Órgano Colegiado advierte que el referido numeral prevé que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad; siendo ello así, el imputado M.L.R.G. fue escuchado al momento en que se celebró la audiencia de presentación, en la que estuvo debidamente asistido por un defensor y en la cual se le garantizaron todos los derechos, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa, en virtud de no existir ninguno de los vicios establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:

1. - CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO al imputado M.L.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.483.160, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con el 80 en su segundo aparte ambos del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjurio del ciudadano Enker Morales.-

2. - Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de la aprehensión del ciudadano M.L.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.483.160, interpuesta por su defensa, por no existir ninguno de los vicios previstos en los artículo 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ LA JUEZ

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   1CA-74-2014

   RMG/HD/cc.-