Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 25 de Junio de 2009

Suben las presentes actuaciones relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado H.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 79.270, apoderado judicial del ciudadano R.J.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-7.243.341 parte demandada, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el abogado HARLAND R.G.G., en su condición de representante judicial de la ciudadana M.C.B.M., en contra del ciudadano R.J.G.A. (Folios 82 al 94).

Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho en fecha 05 de febrero de 2009, contentivo de una (01) pieza, de cien (100) folios útiles, tal como se evidencia de la nota estampada por la secretaria cursante al folio ciento uno (101). Posteriormente, mediante auto de fecha 17 de febrero de 2009, se fijó la oportunidad para que las partes presenten sus Informes al vigésimo (20) día de despacho siguientes conforme al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil e igualmente se fijó la oportunidad para dictar la decisión dentro de los sesenta (60) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 ejusdem (Folio 102).

En fecha 03 de marzo de 2009, consta escrito de adhesión de la apelación presentado por el abogado Harland R.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.90.646, apoderado judicial de la demandada M.C.B. (Folio 103).

En fecha 02 de abril de 2009, consta escrito de informes presentado por el abogado H.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 79.270, apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano R.J.G.A. (folios 106 al 111).

En esa fecha, 02 de abril de 2009, consta escrito de informes presentada por el abogado Harland R.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.646, apoderado de la parte actora, ciudadana M.C.B. (Folios112 al 114).

2. DE LA SENTENCIA DEFINITIVA RECURRIDA

   En fecha 22 de septiembre de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (Folios 82 al 94), dictó decisión mediante la cual declaró lo siguiente:

   “…Por la razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, como corolario de todo lo expuesto, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el abogado Harland R.G.G., en su condición de representante judicial de la ciudadana M.C.B.M., contra el ciudadano R.J.G.A.; en consecuencia: PRIMERO: Ordena la entrega del inmueble constitutivo de un apartamento en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ALOHA”, edificio “MAUNALO”, apartamento: 14-B, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar entre calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay, Municipio Crespo del Distrito Girardot del Estado Aragua. SEGUNDO: SIN LUGAR la acción de indemnización por daños materiales y morales invocados por la representación judicial de la parte actora. TERCERO: No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza de la decisión…”(sic)

3. DE LA APELACIÓN

   En fecha 14 de noviembre de 2008, consta escrito presentado por el Abogado H.R.R., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, por medio del cual apeló de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2008 por el Tribunal de la causa (Folio 98), el cual se expresa lo siguiente:

   …actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada en la causa 12.309-07, a los f.d.A. como en efecto lo hago de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 22 de septiembre de 2008, por no compartir el criterio alegado por el mismo para decidir…

   (sic).

4. DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA

   POR LA PARTE ACTORA

   En fecha 3 de marzo de 2009, consta escrito de adhesión a la apelación presentado por el apoderado judicial de la parte actora, abogado Harland R.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.646 (Folio103), quien señaló:

   “…Apelando en esta “adhesión” los siguientes puntos de la sentencia; Punto: SEGUNDO, (que nunca solicite, porque solo describí el significado o para que sirve la cláusula penal), y Punto: TERCERO de la sentencia que declaro parcialmente con lugar el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua…solicito y reclamo la cláusula penal, ya que se estipulo por retardo, de conformidad con el artículo: 1258 del Código Civil vigente venezolano,…solicito con todo respeto, se “DECRETE” la medida preventiva…como es el “SECUESTRO” de conformidad con el artículo: 599, numeral 6, capitulo III, del mismo Libro y Código, en concordancia con lo establecido en el artículo: 585 y 588 del Código Civil vigente venezolano…”(Sic)

5. INFORME DE LA PARTE DEMANDADA

   En fecha 02 de abril de 2009, consta escrito de informes presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado H.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 79.270 (folios 106 al 111), y se observó:

   …La recurrida de autos, fundamentalmente, incurre en dos vicios. El de ultrapetita y el de estar fundada en un falso supuesto. La accionante demandó la ejecución de contrato de autos y el juzgador condenó por el cumplimiento del contrato de autos…En el caso de autos la accionante no le sometió al juzgador a quo una pretensión de cumplimiento de contrato; sino, le sometió una pretensión de ejecución de contrato. Así, el juez a quo acordó más de lo pedido por la actora, y, más aun, se excedió de su jurisdicción al acordar lo que no le fue sometido, lo que excede de su jurisdicción y que, por ende, no podía hacer validamente. Así, la recurrida es nula de nulidad absoluta y viola las reglas del debido proceso y viola los derechos y garantías constitucionales…En la recurrida, además del falso supuesto y de su falta de congruencia, se incurrió en dar más de lo pedido, lo que la doctrina denomina Ultra Petita; es decir, en dar más de los pedido, incurriendo así en Incongruencia Positiva…

   (sic)(Subrayado y en negrilla de la Alzada)

6. INFORME DE LA PARTE ACTORA

   En fecha 02 de abril de 2009, consta escrito de informes presentada por el apoderado judicial de la parte actora, abogado Harland R.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.646 (folios 112 al 114), y se observó:

   …solicito y reclamo la cosa principal, como lo es la entrega del inmueble libre de cosas y personas y las cláusula penal, ya que se estipulo por retardo…solicito con el debido respeto y acatamiento de ley Ciudadano Juez, ratificar la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y declare con lugar mi solicitud plasmada en escrito de adhesión a la apelación que interpuso por ante este honorable Tribunal dentro del lapso legal de conformidad con el artículo: 301 del mismo Código adjetivo y se condene al demandado por la cláusula penal y por las costas y costos del juicio, como el de ésta apelación de conformidad con los artículos: 274 y 281 en concordancia con el artículo: 286 del Código de Procedimiento Civil calculada prudencialmente por este honorable tribunal…

   (sic)

7. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Hecho el estudio de las actas, encuentra ésta Juzgadora que el presente juicio se inicia mediante libelo de demanda interpuesto por la ciudadana M.C.B., titular de la cédula de identidad N° V-3.551.761, representada por su Apoderado Judicial Harland R.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.646, por Cumplimiento de Contrato de Comodato, suscrito entre la actora y el ciudadano R.J.G.A. (Folios 1 y 2) y anexos (folios 3 al 9).

   En fecha 25 de junio de 2007, el Tribunal A Quo admitió la demanda, ordenando el emplazamiento del demandado, ciudadano R.J.G.A., para que comparezca ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación para dar contestación a la demanda presentada (Folio 12). Así mismo consta diligencia presentada por el Alguacil del Tribunal de la causa de fecha 19 de septiembre de 2007 (folio 13), a través de la cual, dejó constancia que no fue posible citar al demandado.

   Posteriormente, en fecha 19 de septiembre del 2007, consta diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte actora, abogado Harland González, solicitando la citación por Carteles al demandado, conforme con el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 19)

   Luego, el Tribunal A Quo en fecha 28 de Septiembre de 2007 ordenó citar al demandado R.J.G.A., mediante cartel, de conformidad con lo establecido en el Artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, los cuales serán publicados en los diarios El Aragüeño y el Periodiquito (Folio 20), librando los correspondientes carteles. (Folio 21)

   Así mismo, la parte actora en fecha 15 de Octubre de 2007, comparece ante el Tribunal A Quo, presentó escrito donde consigna la publicación del cartel en los diarios el Aragüeño y el Periodiquito con fecha de 10 de Octubre de 2007 y 14 de Octubre del mismo año, respectivamente. (Folios 22 al 24)

   Y en fecha 14 de noviembre de 2007, el ciudadano R.J.G.A., parte demandada mediante diligencia se da por notificado y presenta poder Apud Acta, a favor del abogado H.R.R., inpreabogado N° 79.270 (Folios 27 y 28).

   En fecha 13 de diciembre de 2007, la parte demandada a través de su apoderado judicial presentó contestación a la demanda, donde rechaza y contradice todo lo expuesto por la parte actora en el libelo (Folios 29 y 30).

   Ahora bien, en fecha 18 de enero de 2008, consta diligencia a través del cual fue presentado escrito de promoción de pruebas por el apoderado judicial de la parte actora (folios 34 y 35); y en fecha 25 de enero de 2008, consta diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, a través de la cual consignó escrito de pruebas (folios 47 y 48); siendo admitidas las pruebas de la parte actora (Folio 51) y desechadas las pruebas presentadas por la parte demandada (Folio 52), por autos de fecha 11 de febrero de 2008, procediéndose a su correspondiente evacuación.

   En fecha 22 de septiembre de 2008, el Juez A Quo, dictó sentencia definitiva en la cual declaro Parcialmente Con Lugar la acción intentada por el abogado Harland R.G.G., en su condición de representante judicial de la ciudadana M.C.B.M., contra el ciudadano R.J.G.A. y en consecuencia de ello, ordenó la entrega del inmueble constitutivo de un apartamento en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ALOHA”, edificio “MAUNALO”, apartamento 14-B, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar entre calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay, Municipio Crespo del Distrito Girardot del Estado Aragua, y declara SIN LUGAR la acción de indemnización por daños materiales y morales invocados por la representación judicial de la parte actora, y no condenó en costas en razón de la naturaleza de la decisión (Folios 82 al 94).

   En este sentido, mediante escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la parte demandada apela, señalando: “…A los fines de “Apelar” como en efecto lo hago de la sentencia dictada por este tribunal en fecha 22 de septiembre de 2008, por no compartir el criterio alegado por él mismo para decidir….”(sic) (Folio 98) y posteriormente, la parte actora a través de escrito de fecha 03 de marzo de 2008 presentado en ésta Alzada se adhirió a la apelación, en los siguientes términos: “…Punto: SEGUNDO: (que nunca solicite, porque solo describí el significado o para que sirve la cláusula penal), y Punto: TERCERO: de la sentencia que declaró parcialmente con lugar y solicito con todo respeto, se “DECRETE” la medida preventiva establecida en el Título I, Capítulo: I del Libro Tercero del Código Civil vigente venezolano, como es el “SECUESTRO” …(sic) (Folio 103).

   Este Tribunal Superior observó, que el núcleo de la apelación de la parte demandada, esta limitada en el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita y el vicio de falso supuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 243 ordinal 5°, 244, 312, 313 y 320 del Código de Procedimiento Civil, solicitando en consecuencia la nulidad de la sentencia; y por otra parte el núcleo de apelación de la parte actora, esta limitada en el cumplimiento de la cláusula penal establecida en el contrato de comodato suscrito por las partes, conforme al artículo 1.258 del Código Civil y solicitó en ésta Instancia que se decrete Medida de Secuestro establecida en el artículo 585, 588 y ordinal 6° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido y con relación a la apelación formulada por la parte demandada, ésta Juzgadora considera necesario con respecto a el Vicio de Incongruencia Positiva partir desde lo expresado en el artículo 243 ordinal 5°, que señala: “Toda sentencia debe contener:…5° decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”. Este artículo establece una obligación dirigida al Juez, que consiste en analizar y pronunciarse sobre todas y cada una de las alegaciones esgrimidas por las partes, oportuna y tempestivamente, durante el proceso, de modo que el fallo producido tome en cuenta todos los alegatos y defensas presentes en el juicio. Es por ello que se dice, que la decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado.

   En este orden de ideas, el vicio de incongruencia ha sido definido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, reiterada en fecha 25 de septiembre de 2006 por la Magistrada Dra. I.P.V., como: “…el vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, en principio en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación pudieran tener influencia determinante en la fuente del proceso…”. Con relación a la incongruencia, ésta puede ser positiva, negativa o mixta, en el caso bajo estudio alegan una supuesta incongruencia positiva, y al respecto de ello, establece la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, lo siguiente: “…la incongruencia puede configurarse de forma positiva: que ocurre cuando el juez emite pronunciamiento sobre asunto ajeno a lo debatido, más allá de lo planteado por los litigantes…”.

   Ahora bien, ésta Alzada considera relevante hacer mención al Vicio de Ultrapetita, contenido en el Artículo 244 que establece: “Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.” (Subrayado y negrillas de la Alzada)

   Al respecto, se ha definido la ultrapetita, como el pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosas no demandadas, el vicio de ultrapetita se puede cometer en la parte dispositiva del fallo cuando se deciden en ella cosas no demandadas o haberse dado más de lo pedido, y sólo por excepción, en algunas de las consideraciones de la sentencia, cuando este contenga realmente una decisión de fondo.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. I.R., señaló:“…el tribunal de amparo al ordenar que la junta señalada ejerciera funciones, obviando lo realmente peticionado por el accionante, que era la elección de una nueva junta, incurrió en el vicio de ultrapetita, establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil…razón por el cual la sentencia impugnada debe revocarse en lo que se refiere a la permanencia de la Junta de condominio…”. Asimismo, en sentencia de fecha 24 de enero de 2006, la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz, estableció:“…Al haberse pronunciado el juzgador respecto de una indexación que no formaba parte del thema decidendum, infringió el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil denunciado…”

   Ahora bien, con fundamento a lo antes analizado, ésta Juzgadora entra a verificar si el presente fallo esta viciado de Incongruencia Positiva por Ultrapetita, y se observa que el Actor en el petitorio del libelo de la demanda, señaló: “…DEMANDAR al ciudadano: R.J.G.A., suficientemente identificado, en su condición de “EL COMODATARIO” del contrato de comodato suscrito y autenticado, a través de la acción “EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO”, por el vencimiento del término al no entregar el inmueble objeto del mismo, contemplado en la cláusula: Cuarta; y la Cláusula Penal contemplada en parte: Séptimo, en la cantidad de DIEZ Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CORE-CERO CENTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 19.350.000,00) como indemnización a los daños causados en la demora o retardo en la entrega del inmueble, los gastos y sufrimientos que le ha ocasionado a mi mandante. Durante el Periodo, 02 de marzo del 2002 al 19 de junio del 2007…” (sic).

   Igualmente se observó que el Dispositivo del fallo dictado por el Tribunal A Quo en fecha 22 de septiembre de 2008, señaló lo siguiente: “… declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el abogado Harland R.G.G., en su condición de representante judicial de la ciudadana M.C.B.M., contra el ciudadano R.J.G.A.; en consecuencia: PRIMERO: Ordena la entrega del inmueble constitutivo de un apartamento en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ALOHA”, edificio “MAUNALO”, apartamento: 14-B, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar entre calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay Municipio Crespo del Distrito Girardot del Estado Aragua”. SEGUNDO: SIN LUGAR la acción de indemnización por daños materiales y morales invocados por la representación judicial de la parte actora… (Sic) .

   Por lo tanto, de todo lo antes analizado ésta Juzgadora determinó que la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2008, no esta inmersa en el vicio de Incongruencia Positiva por Ultrapetita, ya que el Juez A Quo decidió de conformidad a lo solicitado por la parte actora en el petitorio del libelo de la demanda y en consecuencia se ordenó la entrega del inmueble constitutivo de un apartamento en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ALOHA” edificio “MAUNALO”, apartamento: 14-B, ubicado en la Urbanización Base Aragua, avenida Bolívar ente calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay, Municipio Crespo del Distrito Girardot, por lo que la decisión resulta ser congruente conforme a lo alegado y probado por las partes. Y así se establece.

   Ahora bien, con relación al segundo punto de apelación de la parte demandada contenida en el vicio de Falso Supuesto, la Sala de Casación Civil, en decisión N° 607 de fecha 12 de agosto de 2005, señaló:

   “…En este orden de ideas, resulta pertinente ratificar que quien pretenda denunciar el vicio en comentario, debe cumplir con las previsiones establecidas por esta Sala, a través de su doctrina inveterada la cual ha señalado cuando es procedente la denuncia de falso supuesto; resaltando así mismo la existencia de tres hipótesis de suposición falsa y la correcta técnica que deben exhibir los escritos en los que se pretenda alegar el mencionado vicio, el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, es el que prevé los casos de suposición falsa, antes denominado falso supuesto, así: “...o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo...”. Por otra parte, conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta de expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la Ley y la doctrina entienden por suposición falsa...” (sic) (Subrayado y negrilla)

   La suposición falsa consiste en la afirmación por el sentenciador de un hecho positivo y concreto, falso o inexacto, dentro de los supuestos establecidos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, contempla: “...que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo...”.

   En este sentido, expone el demandado que al momento de interponer la demanda, el demandante solicita en su petitorio la Acción de Ejecución de Contrato de Comodato, por lo que el Juez A Quo ordenó en su dispositivo, la entrega del inmueble constitutivo por un apartamento en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ALOHA”, edificio “MAUNALO”, apartamento: 14-B, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar entre calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay Municipio Crespo del Distrito Girardot, cumpliendo de esta manera con la consecuencia lógica y jurídica de lo solicitado por la parte actora. Por lo tanto, considera ésta Alzada que los alegatos expuestos por la parte demandada en su apelación, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos por la norma y la jurisprudencia, como es el Vicio de Falso Supuesto. Y así se establece.

   En otro orden de ideas, con relación a la apelación de la parte actora, ésta se sustenta en el cumplimiento de la cláusula penal acordada en el contrato de comodato celebrado entre los ciudadanos M.C.B., parte actora y R.J.G., parte demandada estableciéndose en la Cláusula Séptima, establece lo siguiente: “…En el supuesto que el comodatario no entregue a la comodante el objeto de este contrato en el tiempo pactado, el comodatario se obliga a pagar como Cláusula Penal, la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) por cada día de retardo que tenga en la entrega del mencionado inmueble, como indemnización a los posibles daños y perjuicios que pueda sufrir LA COMODANTE…” (sic) (Folio 5) (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   Así mismo ésta Juzgadora, considera necesario tomar en cuenta el artículo 1257 del Código Civil, que dispone: “Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimento”. Concatenado con el artículo 1258 de la norma sustantiva que señala lo siguiente: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal…”. Estos artículos tienen como objeto definir la cláusula penal, pero también se considera que la misma no es otra cosa sino la estimación, hecha de antemano por los contratantes, de los daños y perjuicios a los cuales puedan dar lugar la inejecución, y con ella se persigue un doble objetivo: primero, asegurar la ejecución de la obligación; y segundo, dado el caso de no poderse alcanzar este resultado, sustraer al arbitrio del Juez la fijación del monto de esos daños y perjuicios. Es doctrina que cuando se establece una cláusula penal, el actor en ningún momento tiene obligación de probar que ha sufrido daño o perjuicio alguno, pues esa cláusula es la fijación hecha por anticipado por las partes de los perjuicios que pudiere sufrir el contratante por su incumplimiento (JTR, Vol. IV, Tomo I, pág. 228, IIC1, 26/06/1955).

   De igual manera la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, Expediente N° 01646, señaló: “La cláusula penal debe considerarse como una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento de alguna obligación, destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, y sea total o parcial, y por lo tanto, no puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se hubiese estipulado por el simple retardo…”

   En este orden de ideas, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”, y así mismo el artículo 1.160 ejusdem; establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.

   Ahora bien, siendo los contratos ley entre las partes estos deben cumplir con las obligaciones contenidas en los mismos, las cuales han sido estipuladas desde el inicio de la relación contractual por las partes, comprometiéndose a realizar las conductas allí pactadas, debiendo ser ejecutados de buena fe. En el caso concreto estamos en presencia de una cláusula penal que fue pactada por las partes, una obligación de dar por incumplimiento de la cláusula séptima, en los términos siguientes: “…por cada día de retardo que tenga en la entrega del inmueble como indemnización a los posibles daños y perjuicios que pueda sufrir la comodante…” (sic) (Folio 05)

   De todo lo antes analizado, ésta Juzgadora determina que la cláusula penal fue establecida dentro del contrato de comodato celebrado por la ciudadana M.C.B. y el ciudadano R.J.G.d. mutuo acuerdo, por lo que, debe cumplirse tal como esta establecido en dicho contrato, en consecuencia la misma debe prosperar. Y así se decide.

   Ahora bien, con relación al segundo punto señalado por la parte actora en su escrito de adhesión a través de la cual solicita a ésta Alzada decrete Medida de Secuestro conforme a lo establecido en el articulo 599 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 585 y 588 ejusdem, ésta Superioridad debe hacer la siguiente consideración; del análisis de los artículos señalados, se desprende que la procedencia del secuestro dispuesto en el artículo 588, se encuentra sometida a la concurrencia de los siguientes elementos: el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), los cuales se verifican a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambos supuestos, por lo cual, resulta una carga del accionante aportar los elementos que sustenten o apoyen su solicitud conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil , por lo tanto, verificado por ésta Alzada que la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos por los artículos procedentes, niega la solicitud de Medida de Secuestro en contra del inmueble constitutivo de un apartamento en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ALOHA”, edificio “MAUNALO”, apartamento: 14-B, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar entre calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay Municipio Crespo del Distrito Girardot, por no estar demostradas los requerimientos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

   Es con fundamento a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial antes mencionadas, a éste Tribunal Superior, le resulta forzoso DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación intentado por el Abogado H.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 79.270, apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y así mismo DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulada por la parte actora, ciudadana M.C.B. titular de la Cédula de Identidad N° 3.551.761 en contra del referido fallo, en consecuencia se modifica la decisión dictada por el Tribunal A Quo en fecha 22 de septiembre de 2008, únicamente con relación al segundo punto. Y así se decide.

8. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: