Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 10 de Octubre de 2008

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana: M.E.N.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.757.660 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDANTE:

El ciudadano abogado: R.E.H.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.933 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano: S.R.P.M., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 432.881, domiciliado en S.E.d.U., Municipio Autónomo Gran Sabana del Estado Bolívar.

Sin apoderado judicial constituido.

PARTE TERCERA OPOSITORA

La ciudadana E.T.C., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.173.999.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE TERCERA OPOSITORA

El abogado V.R.C., abogado en ejercicio, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.771, y de este domicilio.

MOTIVO:

COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION, seguido por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE: 08-3183.

Subieron a esta Alzada las actuaciones que forman el presente expediente compuesto por dos piezas y cuaderno de medidas anexo en dos (2) piezas, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado R.E.H.R., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2007, inserta al folio 8 de la segunda pieza de este expediente, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 19 de septiembre de 2007, inserta del folio 514 al 544 inclusive de la primera pieza del aludido expediente, mediante la cual declaró inexistente el p.d.C.d.B. por el Procedimiento de Intimación, incoado por la ciudadana M.E.N.D.C., beneficiaria de (Sic…) tres letras de cambio, a través de su apoderado judicial, abogado R.E.H.R., en contra del ciudadano S.R.P.M., supra identificados; cuya apelación fuera oída en ambos efectos por el referido Tribunal, mediante auto de fecha 29 de enero de 2008, tal como se evidencia al folio 13 de la segunda pieza.

Este Tribunal Superior en atención a la apelación interpuesta procede a dictar el fallo respectivo, previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte actora

En escrito que cursa del folio 1 al 2 de la primera pieza, el abogado R.E.H.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.E.N.C., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que es tenedora legítima en virtud del endoso en procuración a su favor de tres (3) letras de cambio emitidas en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, por lo que en su conjunto suman la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000).- Observándose de las copias fotostáticas que cursan a los folios 3 y 4 de la primera pieza, que la primera letra tiene como fecha de emisión el 15 de enero de 2004, por un monto de (…sic…) VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo), debiendo ser cancelada en fecha 15 de enero del 2005, la segunda letra no se evidencia fecha de emisión, debiendo cancelarla en fecha 15 de septiembre del 2004, por un monto de (…sic…) VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo), y la tercera letra emitida en fecha 15 de enero del 2004, debiendo ser cancelada en fecha 15 de mayo de 2004, por un monto de (…sic…) VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo).

• Que dichas letras de cambio fueron aceptadas por el ciudadano S.P.M., para ser pagadas a su endosante en procuración, esto es la ciudadana M.E.N.D.C., cada ciento veinte (120) días consecutivos, contados a partir de su fecha de emisión, por lo que la primera de ellas venció en fecha 15 de mayo de 2004, habiendo vencido las dos (2) restantes, los días 15 de septiembre de 2004 y 15 de enero de 2005.

• Que no ha sido posible que el aceptante pague las referidas letras de cambio a pesar de tener el mismo capacidad económica suficiente como hacerlo.

• Que por tal motivo demanda al ciudadano S.P.M., para que pague o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal en las siguientes cantidades 1. La cantidad de (…sic…) SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,oo), cuya cantidad, a decir del abogado demandante, ascienden las letras de cambio accionadas; 2. La cantidad de (…sic…) TRES MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.3.060.000,oo), por concepto de intereses moratorios, así como las costas y costos del proceso.

• Asimismo pide que se ordene la indexación de las sumas demandadas.

• Pide se decrete la intimación de la demandada para que apercibida de ejecución le pague los conceptos demandados y decrete además medida provisional de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la misma.

• Acompaña a la demanda, las referidas letras de cambio como fundamentales de la misma y copia certificada del referido documento de propiedad constituido por una (1) casa de habitación distinguida con el Nº 9, Manzana 20 de la Urbanización Villa C.d.P.O., Jurisdicción del Distrito Municipal Caroní del Estado Bolívar, edificada en un área de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), que mide CIENTO NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON VEINTE CENTÍMETROS CUADRADOS (193,20 MTS2), cuyas medidas y linderos son los siguientes; NORTE: En veintisiete metros con sesenta centímetros (27,60 mts) con casa Nº 10, SUR: En veintisiete metros con sesenta centímetros (27,60 mts) con Avenida Bolívar, ESTE: En siete metros (7,oo mts) con Carrera Medellín y OESTE: En siete metros (7,oo mts) con casa Nº 1. y que dicho inmueble pertenece al demandado según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní en fecha 23 de agosto de 1978, bajo el Nº 49, Protocolo Primero, Tomo 5, tercer trimestre de 1978, a los efectos del pronunciamiento de la medida.

2. - Consta al folio 12 de la primera pieza, que el conocimiento de la causa correspondió por acto de distribución al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial; admitida mediante auto de fecha 24/02/05, inserto a los folios 14 y 15 de la pieza uno, ordenando el prenombrado Tribunal de la causa la intimación de la parte demandada, para que comparezcan dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes contados a partir de su intimación, a pagar a la demandante M.E.N.D.C., o en su defecto sea condenado en las siguientes cantidades: 1. La cantidad de (…sic…)SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,oo), cuya cantidad, a decir del abogado demandante, ascienden las letras de cambio accionadas; 2. La cantidad de (…sic…)TRES MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.3.060.000,oo), por concepto de intereses moratorios a la rata del doce por ciento (12%) anual. 3. La suma de (…sic…) QUINCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs.15.765.000,00), por concepto de costas procesales incluyendo honorarios profesionales de abogados, calculados por el Tribunal a-quo, en un 25% del monto reclamado por concepto del valor de las letras de cambio e intereses demandados; o bien formule su oposición al decreto de intimación, con la advertencia, que si vencido el indicado lapso no se ha formulado oposición quedará firme el decreto de intimación y se procederá en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 647 y 651 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se desprende del citado auto de admisión, que para la intimación de la parte demandada, se libró boleta de intimación junto con oficio, al Juzgado del Municipio Gran Sabana de este Circuito y Circunscripción Judicial, a los fines de que practique la intimación ordenada; así consta a los folios 16 y 17 de la pieza 1.

   - Consta al folio 20, diligencia suscrita por el apoderado actor abogado R.E.H., por ante el Tribunal de la causa, con la cual consigna copia simple del oficio No. 05-0187, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, dirigido al Ciudadano Registrador Subalterno de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   - Riela del folio 23 al folio 29, ambos inclusive de la primera pieza, resultas de la intimación del ciudadano S.P.M., la cual consta al vuelto del folio 27, que fue realizada en fecha 7/04/2005.

   - Mediante auto de fecha 30/05/05 inserto al folio 31 de la pieza 1, el Tribunal a-quo, ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos en dicho Tribunal, contados a partir del 03/05/05, fecha en que fueron agregados a los autos las resultas de la comisión provenientes del Tribunal comisionado, más cuatro (4) días continuos concedidos como término de distancia, el cual consta al vuelto del citado folio.

   - Riela al folio 32 auto de fecha 30/05/05, mediante el cual el Tribunal de la causa, declara que el decreto intimatorio dictado en la presente causa de fecha 24/02/2005, adquirió carácter de firmeza (Sic…) “debiendo pasar a ejecutarse del mismo modo que las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.” Ello al señalar el mencionado Tribunal, por cuanto no consta en autos que la parte intimada haya comparecido a pagar las cantidades contenidas en el referido decreto de intimación, ni formuló su oposición contra el mismo.

   - Al folio 33 consta diligencia de fecha 02/06/05, suscrita por el abogado R.E.H.R., donde solicita la ejecución del decreto de intimación, y se conceda al demandado un lapso prudencial para el cumplimiento voluntario. Tal pedimento, le fue acordado por auto de fecha 14/06/05, así se evidencia al folio 34 de la primera pieza.

   - Consta al folio 36 de la primera pieza, que el Tribunal a-quo, mediante auto de fecha 27/06/05, y visto el cómputo de fecha 26/06/05, inserto al vuelto del folio 35, hace constar que en la referida fecha -27/06/05- venció el lapso para el cumplimiento voluntario del decreto de intimación dictado en fecha 24/02/05.

   - En fecha 19/07/05, el Tribunal a-quo, a solicitud de la parte actora por diligencia inserta al folio 37 de la primera pieza, decretó (Sic…) “MEDIDA EJECUTIVA DE EMBARGO” sobre bienes propiedad de la parte demandada, ciudadano S.P.M., hasta cubrir la cantidad de (…sic…)CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/CTMS (Bs.157.650.000,oo) que comprende, según se desprende del aludido auto, el doble de la cantidad condenada a pagar, (sic…) “Bs.78.825.000,00) correspondientes al monto de las letras de cambio demandadas, los intereses moratorios y las costas procesales, incluyendo honorarios profesionales de Abogados (…) más las costas de la ejecución (…), y muy especialmente sobre el inmueble propiedad del demandado de autos, (…).”; al respecto libró Despacho de Comisión junto con Oficio Nro. 05-0.882, al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para la práctica de la medida; así como también Oficio Nro. 05-0.883, al Ciudadano Registrador Subalterno de Registro Público del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, tal como se desprende a los folios 38 al 41, inclusive de la primera pieza.

   - Corre inserto desde el folio 42 al folio 55, inclusive, actuaciones respecto a la ejecución de la medida ejecutiva decretada por el Tribunal a-quo, arriba descrita, la cual consta se realizó en fecha 27/09/05.

   - Mediante auto de fecha 10/10/05, el Tribunal a-quo, ordena agregar en autos escrito presentado por la ciudadana I.C.S., titular de la cédula de identidad Nro. 14.725.808, en su condición de Presidente de la empresa TELECONEXIONES INTERVEP, C.A., empresa arrendataria del inmueble sobre el cual recayó la medida decretada y ejecutada, identificada ut supra; con dicho escrito consigna: marcada “A” copia simple de Registro Mercantil de la citada empresa; marcada “B” contrato de arrendamiento entre TELECOMUNICACIONES INTERVEP, C.A., y el ciudadano R.R.P.R.; marcado “C” documento de propiedad; y marcado “D”, copia fosfática de Cheque de Gerencia; ello respecto a consignación que hace la prenombrada abogada de canon de arrendamiento acordado en el acta de embargo, para lo cual se le ordenó aperturar cuenta de ahorros en el Banco Industrial de Venezuela, mediante Oficio Nro. 05-1.138; todo lo cual se evidencia desde el folio 57 al folio 81, inclusive de la primera pieza. Igual consignación hace la mencionada ciudadana, mediante escrito inserto desde el folio 117 al folio 119, por concepto de alquiler del mes de noviembre de 2005, y en escrito con recaudo anexo, que va inserto desde el folio 144 al folio 146; igualmente a los folios 149 al folio 151, inclusive de la pieza 1; que se ordenó agregar en auto mediante auto inserto al folio 153 y 154 de la referida pieza.

   - En fecha 11/10/05, comparece la ciudadana E.T.C., titular de la cédula de identidad Nro. 3.173.999, asistida por el abogado V.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.771, y mediante escrito inserto a los folios 82 al 87, inclusive de la primera pieza, hace oposición a la medida de embargo decretada por el Tribunal a-quo, en fecha 19/07/05, sobre el inmueble tantas veces mencionado, cuyas características y especificaciones este Tribunal para evitar tediosas repeticiones da aquí por reproducidas. Alega la ciudadana E.T. C., que el inmueble en cuestión no es propiedad del demandado de autos, no obstante, el Tribunal fue objeto de engaños y manipulaciones efectuadas por el demandado al darse por intimado en la causa y no ejercer ninguna defensa al respecto, como por el abogado actor, al ser también su apoderado judicial en el juicio de Divorcio. Ante tal denuncia, comparece el abogado actor, supra identificado, y mediante escrito inserto a los folios 98 al 102, inclusive de la primera pieza, hace oposición a la oposición formulada por la ciudadana E.T.C., a la medida ejecutiva de embargo descrita ut supra. A su vez, el prenombrado abogado, en escrito inserto a los folios 104 y 105 de la primera pieza, refiriéndose a su anterior escrito de oposición, señala además, que la parte opositora antes referida, no cumplió con los extremos de ley exigidos por el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, por no haber consignado un documento probatorio, el cual debe estar debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de esta Circunscripción Judicial para que produzca efectos contra terceros; alega que de acuerdo a las actas procesales contenidas en el cuaderno de medidas, se puede comprobar que efectivamente la opositora no consignó con su escrito de oposición a la medida, documento debidamente registrado, mediante el cual se pudiera asumir sin riesgo alguno que la parte opositora es propietaria del inmueble objeto de la medida; motivos por los cuales solicita sea desestimada la oposición formulada por la ciudadana E.T.C., conforme a las exigencias dispuesta en el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil.

   - Consta al folio 108, escrito así como recaudos anexos que van del folio 109 al 116, inclusive, presentado por el ciudadano E.J.P., titular de la cédula de identidad Nro. 4.599.596, asistido por el abogado J.J.V.D., mediante el cual consigna Cheque de Gerencia por concepto a la (Sic…) pensión de arrendamiento del mes de noviembre de 2005, acordada en el acta de embargo respecto a la medida practicada en fecha 27/09/05, para cancelar a la ciudadana E.T.C., por causa de contrato de arrendamiento suscrito entre ambos, por el inmueble sobre el cual recayó la medida. Igual consignación consta a los folios 142 al 143, y folio 153 de la primera pieza.

   - Se evidencia al folio 122, auto de abocamiento del abogado J.E.O.K., de fecha 25/11/05.

   - Corre inserto desde el folio 123 al folio 139, ambos inclusive de la primera pieza , decisión de fecha 01/12/05, dictada por el Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declara con lugar la oposición realizada por la parte tercera opositora, ciudadana E.T.C., y suspende la medida de embargo ejecutiva practicada en fecha 27/09/05, sobre el inmueble protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 49, Tomo 5, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 1.978.

   - Consta a los folios 142 al 146, 163, 164, 172, 173, 178, 179, 184, 185, todos de la primera pieza, consignaciones en dinero hechas por los ciudadanos E.J.P. e I.C.S.B..

   - Consta al folio 152 de la primera pieza, diligencia suscrita por el abogado R.E.H.R., mediante el cual apela de la sentencia de fecha 01 de diciembre de 2000, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 16/01/06, tal como se evidencia del folio 155 de la referida pieza.

   - Consta al folio 157 y 158, que el Tribunal a-quo, ordenó oficiar al Banco Industrial de Venezuela, a fin de que transfiera de la cuenta corriente que lleva el Tribunal a la cuenta de ahorros que posee la parte demandada en dicha entidad, la cantidad de (…sic…)DOS MILLONES CIEN MIL BOLIVARES (Bs.2.100.000, 00).

   - Corre inserto a los folios 163 al 166, folios 168, 169, 172 al 188, y 190, inclusive de la primera pieza, actuaciones relacionadas a consignaciones de cánones de arrendamientos efectuadas por representantes de la empresa TELECOMUNICACIONES INTERVEP, C.A., a nombre del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   - Se evidencia al folio 189, auto de abocamiento, del cual se desprende que la fecha se lee (Sic…) “03 DE 08 DEL 2.00__ (…) LA JUEZA TEMP., DRA. CARMEN YOLANDA TABATA…., Igual auto de abocamiento existe al folio 192, con fecha 25/09/05.

   - Por auto dictado en fecha 20/10/06, el a-quo ordenó aperturar una cuenta de ahorros en el Banco Banfoandes a nombre de dicho juzgado y de la parte actora, y transferible a dicha cuenta el saldo restante en la cuenta aperturada en el Banco Industrial de Venezuela para el caso de autos, la cual se ordenó cancelar mediante oficio Nro. 06-0.411 de fecha 28/03/06; así se evidencia a los folios 194 y 195.

   - Corre inserto desde el folio 196 al folio 204 de la pieza 1, escrito presentado en fecha 15/12/06 por el abogado V.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.771, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.T.C., titular de la cédula de identidad Nro 3.173.999, a través del cual solicita entre otros se declare (Sic…) “1. El fraude procesal cometido y consecuencialmente INEXISTENTE, la causa que por Cobro de Bolívares por el Procedimiento de Intimación, Expediente N° 37713, cursa por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, y nulos sus efectos jurídicos. (…)”, y consigna con dicho escrito copia certificada del expediente No. 3533, contentivo de una liquidación y partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana I.D.C.R.G. y S.R.P.M., la cual cursa del folio 205 al folio 247 de la primera pieza.

   - Consta a los folios del 248 al 466 de la primera pieza, actuaciones provenientes del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, donde en sentencia de esa Sala de fecha 11 de diciembre de 2006, se declara perecido el recurso de casación interpuesto por el abogado V.R.C. apoderado judicial de la ciudadana E.T.C. contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

   - A los folios del 469 al 471 de la primera pieza, consta escrito presentado por el abogado R.E.H.R., en su condición de endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C., mediante el cual solicita al Tribunal que se deje constancia que las personas que ocupan en la actualidad el inmueble ejecutivamente embargado, no dieron cabal cumplimiento a la obligación de consignar en este Tribunal, las pensiones de arrendamiento correspondientes, que se ordene el desalojo de todos los inquilinos que actualmente ocupan el inmueble ejecutivamente embargado y que se haga entrega material del inmueble embargado a la depositaria judicial Puerto Ordaz S.R.L., a fin de que esta continúe con el depósito judicial del mismo, asimismo solicitó que se proceda al justiprecio del inmueble ejecutivamente embargado, fijándose oportunidad para designar los peritos avaluadores del mismo, y que se haga entrega a su representada de todas las sumas de dinero depositadas a su favor en concepto de cánones de arrendamiento.

   - Consta a los folios del 493 al 501 de la primera pieza, escrito presentado por el abogado R.E.H.R. mediante el cual da formal contestación a la solicitud de declaratoria de fraude procesal interpuesta por la ciudadana E.T.C., donde entre otras cosas alegó que la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró con lugar la apelación y sin lugar la oposición al embargo ejecutivo formulada por E.T.C., denunciante del fraude procesal, y que además consideró que el inmueble sobre el cual recayó la medida, es propiedad del demandado ciudadano S.P., al ser declarado perecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que la declara definitivamente firme, adquirió estado, es decir, que adquirió la fuerza de la cosa juzgada, ya que contra ello no es permisible ni oponible recurso alguno.

   - No consta en autos que el Tribunal de la causa haya dictado auto aperturando en forma expresa la articulación a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

   1.6. DE LAS PRUEBAS

   • Por la tercera interviniente.

   - En escrito que cursa del folio 504 al 507 de la primera pieza, el abogado V.R.C., apoderado judicial de la ciudadana E.T.C., promovió las siguientes pruebas.

   • En el capítulo I promovió el merito favorable de autos y en especial el que emerge de las siguientes actas, el documento público contentivo de la copia certificada del documento de propiedad del inmueble sobre el que pesa el embargo ejecutivo y que de manera fraudulenta se pretende afectar, y que fue solicitado por ante la Oficina Subalterna por el hijo del supuesto demandado lo que demuestra que el documento de propiedad fue solicitado y entregado al endosatario en procuración por el mismo demandado.

   • Que el ciudadano S.R.P.M., de manera insólita se presentó por ante el Juzgado del Municipio Gran Sabana a darse por intimado en fecha 07 de abril de 2005.

   • Que una vez intimado no ejerció ningún tipo de defensa a su favor, sino que en forma pasiva dejó transcurrir íntegramente el lapso de comparecencia para que de esta forma quedara firme el decreto intimatorio y proceder así a su ejecución.

   • Que la ciudadana I.D.C.R.G., no se opuso, ni ejerció recurso alguno contra la pretensión de la ciudadana M.E.N.D.C., a través de su endosatario en procuración abogado R.E.H.R..

   • Que estos tres últimos hechos revelan de modo inequívoco que el demandado se presentó voluntariamente a la sede del Tribunal Comisionado, firmó la boleta de intimación y dejó transcurrir el lapso para que el decreto intimatorio quedara firme, y que esa actitud pasiva del demandado y de la ciudadana I.D.C.R.G., demuestra de modo inequívoco su concierto manifiesto con la parte actora para obtener una futura ejecución.

   • Por la parte actora.

   - Consignó escrito que cursa del folio 508 al 509, mediante el cual promovió lo siguiente:

   • Como UNICO, promovió el merito favorable de los autos, entre ellos de los siguientes instrumentos públicos.

   • A) de la boleta de intimación que corre inserta al folio 27 de la primera pieza.

   • B) escrito mediante el cual la denunciante del fraude procesal ciudadana E.T.C., se opone formalmente a la medida de embargo decretada y ejecutada sobre el bien inmueble propiedad del demandado ciudadano S.R.P.R..

   • C) Escrito mediante el cual a su vez se opone a la oposición que la denunciante del fraude procesal hizo a la medida de embargo antes referida.

   • D) Sentencia dictada por este Tribunal en fecha 01 de diciembre de 2005, que declara con lugar la medida de embargo que hiciera la denunciante del fraude procesal, la cual corre inserta a los folios del 124 al 139 de la primera pieza.

   • E) Diligencia mediante la cual manifiesta su inconformidad con el fallo dictado por ese Tribunal que declara con lugar la oposición a la medida ejecutiva de embargo y suspende sus efectos, inserta al folio 152.

   • F) Sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo, de esta Circunscripción Judicial, que declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de ese Tribunal, revoca tal decisión y declara sin lugar la oposición que la ahora denunciante de fraude procesal hiciera en su oportunidad a la medida ejecutiva de embargo decretada y ejecutada en este proceso.

   • G) Diligencia mediante la cual sin que haya adquirido el carácter de cosa juzgada la denunciante del fraude procesal, oportunamente interpuso en contra de la sentencia inmediatamente referida el recurso de casación.

   • H) Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia que declara perecido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo.

   - Consta a los folios del 514 al 544 de la primera pieza, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual declara INEXISTENTE, nula y sin valor alguno la medida ejecutiva de embargo decretada por el Tribunal de la causa el 19 de julio de 2005 y practicada en fecha 27 de septiembre de 2005.

   - Al folio 08 de la primera pieza, corre inserta diligencia de fecha 26 de noviembre de 2007, suscrita por el abogado R.E.H.R., donde apela de la decisión de fecha 19 de septiembre de 2007, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 29 de enero de 2008, que cursa al folio 10 de la segunda pieza de este expediente.

   • Actuaciones realizadas en esta alzada.

   - Riela a los folios del 30 al 36 escrito de informes presentado por el abogado R.E.H.R..

   - Consta los folios del 37 al 40 escrito de informes presentado por el abogado V.R.C. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.T.C..

   - Cursa al folio 44 de la segunda pieza, auto dictado en fecha 25 de Junio de 2.008, que fija lapso de sesenta (60) días, para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   - Al folio 45 de la segunda pieza, cursa auto mediante el cual este Tribunal Superior de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difiere el pronunciamiento de la sentencia en esta causa por encontrarse este Despacho Judicial publicando las sentencias, entre otros en los expedientes signados con los Nos. 08-3173 (Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal), 08-3193 (Liquidación y Partición de la Comunidad Concubinaria), 08-3199 (Reivindicación de Inmueble), 08-3205 (Fijación de obligación alimentaria), 08-3206 (Inhibición), 08-3197 (Cobro de Bolívares), 08-3198 (Intimación de Sumas de dinero) y 08-3207 (Regulación de Competencia), anteriores a esta causa.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

   El eje central del recurso de apelación que hoy nos ocupa radica en la inconformidad señalada por el abogado R.E.H.R. en su condición de endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C., contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007, que declaró INEXISTENTE el presente proceso, nulo y sin valor alguno la medida ejecutiva de embargo decretada por el Tribunal el 19 de julio de 2005, y practicada en fecha 27 de septiembre de 2005.

   El actor en su libelo inserto del folio 1 y 2, demanda al ciudadano S.P.M., para que pague la cantidad de (…sic…)SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo) que es el monto a que ascienden las letras de cambio de las cuales es endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C., así como los intereses moratorios que en conjunto devengan las referidas letras de cambio, solicitando la indexación de las sumas demandadas, y solicite se intime al demandado y se decrete además medida provisional de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la misma cuyas características y demás especificaciones ya fueron señaladas en la narrativa de este fallo, dicha intimación se produjo en fecha 07 de abril de 2005, tal como consta al folio 27 de este expediente.

   Es así que en fecha 19 de julio de 2005, tal como consta al folio 38 de la primera pieza, el Tribunal de la causa decreta medida ejecutiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado ciudadano S.P.M., ello en virtud de que no dio cumplimiento voluntario al decreto de intimación dictado por el Tribunal en fecha 24 de febrero de 2005, recayendo dicha medida en el inmueble descrito anteriormente.

   Sobre la medida decretada en fecha 19 de julio de 2005, por el Tribunal de la causa, la cual corre inserta al folio 41 de la primera pieza, la ciudadana E.T.C., asistida por el abogado V.R.C., hizo formal oposición, alegando entre otras cosas que la ciudadana I.D.C.R.G., le otorgó con carácter exclusivo la opción a compra del inmueble ya descrito, que fijaron un precio de (…sic…)(Bs. 20.000.000,00), estableciendo que el plazo de la opción era de 45 días, expirando dicho plazo el 11 de octubre de 2002, y hasta la presente fecha la referida ciudadana no ha procedido a efectuar las diligencias pertinentes para levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 22 de abril de 1997, recaída en el juicio de divorcio incoado por la referida ciudadana contra el ciudadano S.R.P.M., alegando la negligencia e inobservancia de las obligaciones de la ciudadana I.D.C.R.G. y que a su decir tanto el demandado como la referida ciudadana actuaron con un manifiesto concierto con el fin de desconocer el negocio jurídico efectuado entre ella y la ciudadana I.D.C.R.G..

   A su vez el abogado del actor R.E.H.R., en escrito que cursa a los folios 98 al 102, presentado ante el Tribunal de la causa en fecha 20 de Octubre del 2005, se opuso a su vez a dicha oposición alegando que el título o acto exhibido por la parte opositora al no estar debidamente registrado carece de validez como acto jurídico.

   Es así que en fecha 01 de diciembre de 2005, el Tribunal de la causa en sentencia que riela a los folios del 123 al 137 inclusive, de la primera pieza, declara con lugar la oposición de tercero al embargo ejecutivo y suspende la medida ejecutiva de embargo recaída sobre el bien inmueble, siendo apelada esta decisión por el abogado R.E.H.R., en diligencia de fecha 12 de enero de 2006, oída dicha apelación en un solo efecto por auto de fecha 16 de enero de 2006, tal como se evidencia del folio 152 y 155 de la primera pieza, siendo declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.E.H.R., por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, quedando revocado la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005, y sin lugar la oposición al embargo ejecutivo interpuesto por la ciudadana E.T.C., contra la medida ejecutiva de embargo decretada en fecha 19 de julio de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, de la sentencia producida por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, la tercera opositora anunció recurso de casación, el cual se declaró perecido en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

   Igualmente se observa de los folios 196 al 204 de la primera pieza, escrito presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, de este Circuito y Circunscripción Judicial, por el abogado V.R.C., apoderado judicial de la parte tercera opositora ciudadana E.T.C., mediante el cual el referido apoderado hace un análisis del proceso llevado en la presente causa y concluye solicitando que se declare el fraude procesal cometido y consecuencialmente inexistente la causa por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación. Y en fecha 15 de mayo de 2007, el abogado R.E.H.R., actuando en su propio nombre y como apoderado de la ciudadana M.E.N.D.C., da contestación a la denuncia de fraude procesal presentada por la tercera opositora ciudadana E.T.C..

   En informes presentados en esta alzada en fecha 09 de Junio del 2008, inserto del folio 30 al 36 de la segunda pieza, por el abogado R.E.H.R., endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C., donde entre algunas cosas alegó que de la sola lectura de la sentencia que constituye base fundamental de la decisión apelada, es de concluirse, que en la misma se define lo que debe entenderse por fraude procesal, alegó que el a-quo, tenía conocimiento que en el juicio principal por cobro de bolívares el decreto de intimación antes de la denuncia del fraude procesal había adquirido la autoridad de la cosa juzgada que tanto el juez de la causa como la denunciante tenían conocimiento que la instancia superior alcanzó la autoridad de cosa juzgada, por lo que el juez debió desestimar la denuncia del fraude procesal habida cuenta de que la denunciante no utilizó la vía correcta para atacarlo.

   Por su parte en informes de la parte tercera opositora, presentado en fecha 09 de Junio del 2008, inserto del folio 37 al 40 de la segunda pieza, el abogado V.R.C., alegó que en la sentencia apelada quedaron establecidos los hechos y que se está frente a una actividad procesal real, que busca no la resolución de una litis sino emplear el proceso para lograr un fin distinto a la justicia.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir lo hace previa las siguientes consideraciones:

   Respecto a la apelación interpuesta se hace necesario dejar sentado que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación, es así que se extrae de las actas procesales que el punto álgido en que se circunscribe la apelación en consideración de los argumentos expuesto por la parte actora en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada, es que la recurrida aun invocando la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 908, del 4 de Agosto del 2.000, no acató el alcance de las demandas de fraude procesal, y si con ello se puede eliminar la eficacia de la cosa juzgada proveniente del falso proceso, ello por cuanto obra en autos sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, de este Circuito y Circunscripción Judicial, la cual fue recurrida en Casación, y en virtud de no haberse formalizado el recurso de casación fue declarado perecido y en consecuencia el fallo alcanzó la autoridad de la cosa juzgada. Además alude que la denunciante del fraude procesal, ante la declaratoria sin lugar de la oposición de la medida de embargo, pudo haber interpuesto en contra de las partes del proceso, la correspondiente demanda de tercería, conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; cuyo incidente fue conocido por una instancia superior, que mediante sentencia estableció que el inmueble objeto del litigio pertenece al ciudadano S.P.M., siendo el caso que dicho fallo quedo definitivamente firme-

   Señalado lo anterior esta Juzgadora a los efectos de proseguir con el análisis sobre el fraude procesal aquí instaurado por la ciudadana E.T.C., destaca primeramente en qué consiste el fraude procesal.

   Sobre tal aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1138, de fecha, 13 de Junio de 2.005, estableció lo siguiente:

   “… esta Sala en sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso: H.G.) definió el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, (sic) destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   Asimismo, se señaló en la sentencia comentada que:

   …el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal

   .

   En cuanto al procedimiento a seguir cuando una de las partes alegue el fraude procesal, conviene citar el fallo No. 00920, en el expediente No. 312, proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de Diciembre del 2.007, el cual establece lo siguiente:

   “… Omissis…

   Respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, caso: A.R.H.F., señaló lo siguiente:

   “…En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

   … Omissis…

   …No obstante lo anterior, existen otros hechos en la causa que esta Sala no puede dejar de advertir y que, como se dijo anteriormente, llevan a la convicción de que, propiamente, no existía cosa juzgada en el referido juicio de tercería, pues éste se llevó a cabo como materialización de un fraude procesal enderezado a la obtención de un título de propiedad, sobre el inmueble objeto de la pretensión deducida en dicho juicio, en perjuicio de terceros.

   En decisiones anteriores, esta Sala ha establecido que el procedimiento del amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude procesal, sino el juicio ordinario. Sin embargo, también ha señalado que, aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si, a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, no obstante tal inadmisibilidad, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal.

   En este sentido, en sentencia n° 1085, del 22 de junio de 2001, caso Estacionamiento Ochuna C.A., expediente n° 00-2927, esta Sala estableció:

   ‘Efectuada esta precisión, debe destacarse que la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte de esta Sala en su sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso H.G.E.D.), citada en el fallo apelado, en la que se dejó establecido que, en principio, no es la acción de amparo constitucional sino la vía del juicio ordinario, en la que existe un término probatorio amplio, la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, puesto que debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional, de manera que no es posible restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.’

   Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible.

   Sin embargo, en la citada sentencia, del 22 de junio de 2001, se acogió el criterio expuesto por esta Sala Constitucional en su decisión del 9 de marzo de 2000 (caso J.A.Z.Q.), en la que al resolver un amparo, se declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, debido a que a juicio de esta Sala, del expediente surgían elementos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

   En relación con este punto, es oportuno precisar que, para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no sea de tal magnitud que haga necesario el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario, para establecer hechos relevantes en cuanto al fraude denunciado.

   (…Omissis…)

   En consecuencia, esta Sala, cumpliendo su función tuitiva del orden público constitucional, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, declara inexistente el proceso relativo al referido juicio de tercería incoado por H.L.F., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra G.R.F. y G.L.S., mediante el cual pretendió se le reconociera como propietario del inmueble ubicado en el lugar denominado El Ingenio, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie aproximada de un millón cuatrocientos treinta y dos mil setecientos veinte metros cuadrados (1.432.720 m2), antes señalado. Así se decide…

   (Negrillas y subrayado de la Sala).

   El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

   De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069).

   En tal sentido, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil contempla:

   …Los Jueces garantizarán el derecho a la defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…

   .

   El cumplimiento de lo dispuesto en la citada norma, supone la consagración del equilibrio procesal que, con respecto a las partes en litigio, debe ser garantizado por los jueces en el desempeño de su función jurisdiccional y de su facultad decisoria.

   Por ende, si fuere el caso que con la desigualdad de las partes se evidencia la ruptura del referido equilibrio, obviamente con ello, se violenta el derecho a la defensa de aquellos quienes, en virtud de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 Constitucionales; acuden ante los órganos jurisdiccionales para obtener de estos un pronunciamiento que resuelva la controversia en la cual, como partes, tiene interés.

   En cuanto al debido proceso como garantía procesal, en sentencia Nº 556 de fecha 16 de marzo de 2006, caso A.E.B., la Sala, sostiene:

   “…En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

   ...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

   Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: J.P.B. y otros), esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio..”. (Cursivas de la cita)

   Con ánimo de profundizar más sobre este aspecto que atañe directamente a las partes, a su actividad dentro del proceso, en relación directa con el juzgador que se encuentra obligado a garantizarles a aquellas el pleno ejercicio de sus derechos para la protección de los intereses que de acuerdo al caso determinado, consideran les han sido lesionados; este Supremo Tribunal, en numerosos criterios, ha reiterado la forma en la cual se configura realmente la indefensión. Al respecto, la sentencia N° 702, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional, caso condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, dejó establecido lo que sigue:

   …La violación al debido proceso, consiste fundamentalmente en que se obvie algún acto en el juicio, verbigracia, que se omita la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas. Esta omisión, trae implícita la vulneración del derecho a la defensa de las partes. Al respecto, resulta oportuno establecer que “(…) La defensa en juicio se ejerce a través de la acción, como derecho de atacar; la excepción es la defensa contra ese ataque por parte del demandado. El derecho de defensa en juicio se nos parece, como un derecho paralelo a la acción en justicia. El actor pide justicia, reclamando algo contra el demandado, y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda.(…).” (Couture, “fundamentos de Derecho Procesal Civil”).

   En adición a los razonamientos esbozados sobre la indefensión, ha dejado asentado este máximo tribunal, que ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos procesales que la Ley pone a su disposición para hacer valer sus derechos. Surgen entonces, de esta definición dos elementos característicos: que sea imputable al juez, y, que la conducta impida a las partes ejercer recursos para defenderse. Se entiende que, estos son principios que deben respetarse en cualquier situación en la que se encuentre una persona sobre la que recaen decisiones que pueden afectar sus derechos o intereses subjetivos, bien sea que se trate de procedimientos jurisdiccionales o de carácter administrativo.

   Aplicando al sub iudice, los criterios previamente referidos, la Sala constató que, como se afirmó al inicio después de concluida la etapa de los informes, el demandante consignó escrito a los fines de delatar la acción de fraude procesal por parte de la demandada, en tal sentido, ante tal actuación la demandada consigno escrito de impugnación contra la denuncia incoada en su contra.

   Ahora bien, esta Sala, ha dejado sentado que en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. (Sentencia N° 839 de fecha 13 de diciembre de 20005, expediente Nº 02-094).

   De tal modo, observa la Sala, que en el caso in comento, ante la delación de fraude procesal, hubo el contradictorio de las partes, por cuanto, las mismas ejercieron la contienda procesal respecto al fraude, por lo cual, ante tales defensas ejercidas por las partes, era forzoso, por la naturaleza de dicha figura y por las implicaciones que de su procedencia derivan; que el juzgador de alzada diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como es ordenar la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días, antes de dictar su fallo, para luego someter al correspondiente estudio los alegatos esgrimidos por las partes a los fines de evidenciar si en realidad ocurrió o no, el fraude procesal acusado por el demandante.

   Por tanto, evidencia esta Sala, que el ad quem al no ordenar aperturar la articulación probatoria consagrada en nuestra ley adjetiva y al no emitir el correspondiente pronunciamiento en relación a la contienda procesal respecto al fraude, limitó a las partes en el ejercicio sus derechos, siendo de esta forma violentadas las normas contenidas en los artículos 12, 15, 17 y 607 del Código de Procedimiento Civil, implicando con ello al mismo tiempo, el menoscabo del derecho a la defensa, razón por la cual, necesariamente hace que lo procedente sea casar de oficio la sentencia impugnada. Así se decide.”

   Partiendo de los postulados citados, esta Alzada observa lo siguiente:

   La ciudadana E.T.C., ejerce la acción de fraude procesal, sustentado en el hecho, que una vez que el Tribunal de la causa en fecha 19 de Julio de 2.005, dicta medida ejecutiva de embargo, cuya actuación se encuentra inserta al folio 38 y 39 de la primera pieza, la ciudadana I.D.C.R.G., quien le había dado en opción a compra el bien inmueble objeto de la medida aquí decretada no procedió a efectuar las diligencias pertinentes para levantar el decreto de prohibición de enajenar y gravar, siendo el caso que los derechos de dicho bien, le pertenece a la mencionada ciudadana I.D.C.R.G., según se desprende de la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 1997, recaída en el juicio de divorcio incoara la mencionada ciudadana contra el ciudadano S.R.P.M. por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial; y señala además que también el demandado del presente juicio, S.R.P.M. actuó con manifiesto concierto con el fin de desconocer el negocio jurídico efectuado entre ella y la ciudadana I.D.C.R.G..

   Lo anterior a grosso modo, constituye el alegato esgrimido por la ciudadana E.T.C., como Fraude Procesal, y en tal sentido es propicio señalar al jurista O.A.G. citado por los autores Dorgi J.R. e H.E.I. Bello Tabares, (2003) en su obra ‘El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes Como Prueba del Fraude, Págs. 43 y ss.’, cuando apunta que pueden considerarse como manifestaciones de conductas contrarias al principio de buena fe los siguientes actos:

   1. Con el proceso:

      - Improponibilidad objetiva de la demanda

      - Abuso de los beneficios otorgados por la Ley procesal.

      - Demandas inmotivadas o ambiguas.

      - Abuso del proceso.

      - Proceso simulado.

      - Fraude procesal.

      - Estafa Procesal.

   2. En el proceso:

      - Litis temeraria.

      - Litis maliciosa.

      - Obrar en contra de la conducta anterior, -doctrina del acto propio-, lo cual esta referido a un acto ilícito contrario a la buena fe; que consiste en un comportamiento o ejecución o actos contrarios a los ejecutados o realizados anteriormente.

      - Creación de situaciones procesales –engaño procesal-.

      - Conducta negligente.

      - Proceder dilatorio.

      - Retraso desleal en el ejercicio de la pretensión.

      - Mentira procesal.

      - Ocultamiento de hechos o pruebas.

      - Faltas a la ética.

      - Cosa juzgada fraudulenta.

      El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, regula cualquier actuación dolosa o ilícita de las partes que persiga obtener beneficios o ventajas indebidas, impidiendo la decisión de la contienda judicial y demorando injustificadamente la aplicación de la Ley; la referida norma establece que el operador de justicia, oficiosamente o a instancia de parte, tiene el deber procesal de dictar aquellas medidas que considere necesaria y que se encuentren establecidas en la Ley para prevenir la falta de probidad y lealtad en el proceso, lo cual trae como consecuencia una lesión o violación al deber de buena fe, de donde se infiere, que esas medidas tienden a evitar que la falta de probidad y lealtad llegue a consumarse y produzca un perjuicio a alguno de los sujetos procesales; igualmente, en caso que la lesión al principio de lealtad y probidad llegue a consumarse en el proceso, el operador de justicia tiene el deber -de oficio o a instancia de parte- de sancionar esa conducta contraria a la buena fe, lo que le permite al juzgador realizar cualquier actividad probatoria oficiosa en este sentido; así lo expresan los autores H.E.I. Bello Tabares y Dorgi Jiménez en su aludida obra ‘El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes como Prueba del Fraude, Págs. 42 y 43’. Los mencionados autores en dicho texto, también citan lo apuntado por el procesalista Duque Corredor con respecto al señalado dispositivo legal previsto en el artículo 17 eiusdem, en cuanto a que dicha norma pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesal, siendo la primera la confabulación de un litigante para perjudicar a otros o a terceros; en tanto que por el segundo –fraude- ha de entenderse la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Esta segunda forma es regulada también en normas separadas y puntuales, estableciéndose los diferentes casos de fraude que pueden presentarse endoprocesalmente, como así lo regula el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

      En análisis de lo anterior y volviendo al caso de autos, es de destacar que el Tribunal de la causa no dictó auto aperturando en forma expresa la articulación a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, pero aún así la ciudadana E.T.C., representada judicialmente por el abogado V.R.C., a fin de demostrar la existencia de fraude procesal en la presente causa promovió en fecha 30 de Mayo del 2007, en su escrito de prueba inserto del folio 504 al 505 de la primera pieza, los siguientes elementos de juicio:

      • El merito favorable de autos, y en especial el que emerge de las siguientes actas, hechos y circunstancias, que revelan la maquinación fraudulenta y el concierto manifiesto entre las partes para dañar sus intereses.

      En lo relativo a esta expresión ‘Reproduzco el mérito favorable de autos’ esta Alzada en innumerables fallos, ha dejado sentado lo siguiente:

      “… esta Juzgadora en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba.

      Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

      …Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

      De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

      De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub examine se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia la expresión del ‘merito favorable de las actas procesales’, utilizado por el actor, se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba específico, y así se decide.

      • En cuanto al merito favorable de las siguientes actuaciones, se observa lo siguiente:

      ¯ El documento público contentivo de la copia certificada del documento de propiedad, inserta del folio 6 al 11 de la primera pieza, del inmueble adquirido por el ciudadano S.R.P.M., al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), conformado por una casa distinguida con el No. 9, manzana 20, de la urbanización Villa Colombia, de Puerto Ordaz, el cual mide 193,20 mts2, cuyos linderos son: NORTE: (27,60mts) con casa No.10; SUR: (27,60 mts2) con avenida Bolivia; ESTE: (7,oo mts) con casa No. 1. ; que a decir de la demandante de la acción de Fraude Procesal, fue solicitada por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario, por el ciudadano O.P., hijo del demandado de autos ciudadano S.R.P.M., y que ello se evidencia de la copia certificada del documento de propiedad que cursa junto al libelo de demanda.

      El anterior elemento probatorio se aprecia y valora como documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo que el bien inmueble objeto del litigio se encuentra en la esfera patrimonial del ciudadano S.R.P.M., y en relación a lo señalado por la promovente, en cuanto a que el hijo del demandado fue quien solicitó la copia certificada del documento de propiedad, toda vez que tal alegato no fue impugnado en juicio esta Juzgadora considera tal circunstancia como un indicio de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

      ¯ La promovente señala en su escrito de pruebas que el ciudadano S.R.P.M., de manera insólita se presentó por ante el Juzgado de Municipio Gran Sabana del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y que el Alguacil Accidental del Tribunal comisionado en fecha 07 de Abril del 2005, consignó la boleta de intimación, indicando que el demandado de autos se presentó en ese mismo día por ante el Juzgado, y le firmó dicha actuación, entregándole la boleta de intimación y la compulsa.

      En atención a lo anterior se observa al folio 26 de la primera pieza, acta suscrita por el ciudadano J.F.V., Alguacil accidental del Juzgado del Municipio Gran Sabana de este Circuito y Circunscripción Judicial, ante el Secretario de ese Despacho Judicial, haciendo constar que el ciudadano S.P.M., se presentó por ante el Tribunal, a quien le mostró la boleta de intimación, firmándole al efecto, lo cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y en consideración a lo esgrimido por la promovente que la conducta del demandado es insólita esta Juzgadora, considera que es necesario conectar tal planteamiento con los demás elementos probatorios que a continuación se analizan para determinar si en su conjunto se está frente a lo denunciado por la ciudadana E.T.C., en su demanda de fraude procesal, y así se establece.

      ¯ Alega que el ciudadano S.R.P.M., una vez intimado no ejerció ningún tipo de defensa a su favor, sino que en actitud pasiva dejó de transcurrir íntegramente el lapso de comparecencia, para que de esta forma a su decir quedara firme el decreto intimatorio, y proceder así a su ejecución, afectando de esta forma al inmueble objeto del litigio, toda vez que el ciudadano S.R.P.M., le había cedido los derechos a su ex-cónyuge I.D.C.R.G., por cuanto habían liquidado y partido la comunidad conyugal por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en fecha 27 de Noviembre del 2001, lo cual fue homologado en esa misma fecha.

      Lo planteado por la promovente y aunado al elemento de juicio que antecede a esta prueba promovida, la ausencia de defensa alguna de la parte demandada, quien de manera voluntaria se dio por citada al proceso, -no obstante que su citación no fue impulsada - hace traslucir la falta absoluta de contención, de tal manera que se pregunta esta Juzgadora, ¿cómo justificar, en la experiencia forense, que una persona consciente de que celebró un convenimiento con anterioridad a este juicio, por liquidación y partición de la comunidad conyugal con su ex cónyuge, donde entre otros, establecieron que la casa distinguida con el No. 9, manzana 20, de la urbanización Villa Colombia, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, le quedaba adjudicada en exclusiva propiedad a su ex-cónyuge, la ciudadana I.D.C.R.G., siendo el caso que dicho bien constituye el objeto de este litigio, no lo haya alegado en forma alguna en la presente causa? Otro elemento que lleva a presumir aun lo anómalo de la conducción de este juicio, es la circunstancia de que en fecha, 11 de Junio del 2.004, la ciudadana E.T.C., en calidad de arrendadora celebró contrato de arrendamiento con el ciudadano E.J.P., según se desprende del documento consignado por el arrendatario en fecha 04 de Noviembre del 2005, cursante del folio 108 al 116 de la primera pieza, el cual fue notariado por ante la Notaria Pública Primera de Puerto Ordaz, y por cuanto dicha documental no fue impugnada en juicio esta Juzgadora lo aprecia y valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual evidencia que la ciudadana E.T.C., de hecho tenía disposición del bien inmueble objeto del litigio y ello tampoco fue alegado en manera alguna en esta causa, además no consta en autos que el propietario del inmueble haya obrado judicialmente en contra de la accionante de fraude procesal, por haber arrendado el inmueble en todo el tiempo transcurrido desde la fecha en que se celebró el contrato de arrendamiento, lo cual sorprende a esta Juzgadora; tal situación lo que refleja es que la ciudadana I.D.C.R.G., eludía la obligación a que quedaba sujeta, de cumplir con las formalidades de Ley para consumirse jurídicamente la negociación que ella había efectuado sobre el bien inmueble, según se desprende del contrato de (sic) “promesa bilateral de compra venta” consignado al folio 216 de la primera pieza, que acompaña al escrito contentivo de la acción de fraude procesal interpuesto por la mencionada ciudadana E.T.C., en fecha 15 de Diciembre de 2006; pues de otro modo no se explica como la denunciante del fraude procesal pudo haber celebrado contrato de arrendamiento sobre el bien inmueble objeto del litigio, sin que el propietario le haya otorgado facultad expresa para arrendar o haya obrado en contra de dicho contrato cómo ya se señaló ut supra. De otra parte es de considerar también, que el señalado contrato de promesa bilateral de compra venta fue notariado en fecha 12 de Agosto del 2002, y no consta que haya sido impugnado en juicio, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código del Procedimiento Civil.

      Tal documental, sin perjuicio del análisis a que pudiese estar sujeto la naturaleza o clasificación jurídica a que realmente corresponde el contrato denominado “Promesa bilateral de compra venta”, lo que demuestra es que con anterioridad al presente juicio el bien inmueble que aquí se debate, no solo fue dado en arrendamiento, sino que fue objeto de venta y es clara la cláusula CUARTA de contrato de promesa bilateral de compra-venta, cuando expresa lo siguiente: “LA PROPIETARIA”, declara expresamente haber recibido en este acto de la “OPTANTE”, la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo), cantidad esta que constituye el precio total de venta convenido, no quedando en virtud de ello ningún saldo a favor de “LA PROPIETARIA”; ello aunado a que en el presente juicio no subyace ningún tipo de controversia entre las partes, pues nunca hubo contención por parte de la intimada. Antes por el contrario el demandado se prestó para allanar el camino del demandante con el propósito de lograr una afectación al bien inmueble de cuya propiedad si bien es cierto recaía en cabeza de I.D.C.R.G., por efecto de la sentencia dictada con ocasión a la solicitud de liquidación y partición de la comunidad conyugal que en forma amistosa convinieron el ciudadano S.R.P. con su ex cónyuge, tal como se extrae del folio 205 al 245 de la primera pieza, la misma no puede ser opuesta a terceros como bien se desprende de la decisión emitida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil de este Circuito y Circunscripción Judicial, por cuanto tal fallo no cumplió las solemnidades de Ley, como era la protocolización o registro de dicha decisión; y es por ello que resulta por demás infructuoso, como consecuencia lógica, el contrato de promesa bilateral de compra venta celebrada por la ciudadana E.T.C. e I.D.C.R.G.. Otra circunstancia que también se acumula a las irregularidades alegadas por la accionante en fraude, es que no se desprende de las actuaciones que conforman este expediente que dicho bien dado en venta no se encuentra en posesión del demandado S.R.P.M., quien no formuló defensa alguna en contra del arrendamiento efectuado por la ciudadana E.T.C., pues de actas no sólo se extrae que se encuentra ocupado por el ciudadano E.P., quien funge como arrendatario del inmueble, así se extrae del contrato de arrendamiento que cursa del folio 110 al 116 de la primera pieza; sino que también se observa del escrito presentado por la ciudadana I.S.B., por ante el Tribunal de la causa en fecha 06 de Octubre del 2005, cursante del folio 57 al 59, que la referida ciudadana representa a TELECOMUNICACIONES INTERVEP, C.A., y celebró contrato de arrendamiento, con el ciudadano R.P., quien actúa en dicho contrato como arrendador de un local comercial ubicado en la urbanización Villa Colombia, manzana 20 , No. 9-A, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar; la copia del referido contrato de arrendamiento cursa del folio 69 al 72 de la primera pieza, y toda vez que no fue impugnado en juicio, se aprecia y valora de conformidad con los artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código del Procedimiento Civil; y como consecuencia del decreto de medida ejecutiva de embargo dictada por el Tribunal a-quo, en fecha 19 de Julio de 2.005, tal como consta al folio 38 de la primera pieza, la misma ejecutada por el Tribunal ejecutor de medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, a los arrendatarios se les fijó de conformidad con el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, un canon por ocupación del inmueble, igual al canon de arrendamiento estipulado en el contrato de arrendamiento, para ser cancelado en mensualidades por ante el Tribunal de la causa. Es así que de actas se observa que los ciudadanos E.J.P. e I.S.B., respectivamente comparecieron al Tribunal a-quo, a consignar los cánones de arrendamiento, tal como consta a los folios 57 al 59, 108, 117 y 118, 142, 144 al 146, 149 al 151, 163 al 168, 172 al 174, 178 al 180, 184 al 186 de la primera pieza.

      ¯ Otro planteamiento que formula la promovente de autos es que la ciudadana I.D.C.R.G., no opuso, ni ejerció recurso alguno contra la pretensión de la ciudadana M.E.N.D.C., a través de su endosatario en procuración, abogado R.E.H.R., en la que se ve afectado el inmueble identificado con el No. 9, ubicado en la manzana 20 de la urbanización Villa Colombia, de esta ciudad de Puerto Ordaz; el cual fue ofertado por la mencionada ciudadana I.D.C.R.G., en venta a la ciudadana E.T.C., y una vez que esta demando el cumplimiento del contrato, a decir del promovente la oferente ha tratado de desconocer dicha negociación, alegando que no quiso negociar con la hoy demandante de fraude procesal, por lo que arguyen que llaman la atención que esta causa donde se demanda al ciudadano S.R.P.M., y se afecta el inmueble que ella declara como de su propiedad, no haya ejercido defensa alguna.

      En análisis del anterior alegato esta Juzgadora observa que en fecha 15 de Diciembre del 2006, la ciudadana E.T., acompañó junto a su demanda de fraude procesal, copia certificada de las actuaciones correspondientes al expediente No. 3533, contentivo del juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal incoado por la ciudadana I.D.C.R.G., contra el ciudadano S.R.P.M., inserta del folio 205 al 245 de la primera pieza, la cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de tal elemento probatorio se extrae que en fecha 27 de Noviembre del 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial, homologo de conformidad con el artículo 263 y 786 del Código de procedimiento civil, la partición y liquidación amistosa de los referidos ciudadanos y en tal sentido se destaca que la casa No. 09, Mz. 20, Urb. “Villa Colombia” de Puerto Ordaz, quedo adjudicada a la ciudadana I.D.C.R.G.. No obstante se observa de las señaladas actuaciones antes descritas que en fecha 5 de Agosto del 2002, ésta ciudadana asistida por el abogado A.D.T.V., presentó escrito ante el Juzgado a-quo, solicitando que se suspenda la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en contra de dicho bien inmueble por cuanto le fue adjudicado en sentencia definitivamente firme, dictada por ese Tribunal en el expediente No. 35.330, el cual fue enviado a archivo judicial, requiriendo de esta manera copia certificada de la suspensión de la referida medida preventiva sobre la casa distinguida con el No.9, ubicada en la manzana 20, de la urbanización Villa Colombia, Puerto Ordaz, Municipio Caroní Estado Bolívar, e igualmente hace solicitud de copia certificada de la sentencia firme del señalado expediente.

      Tal actuación, aunque el Tribunal de la causa requirió el expediente del archivo judicial tal como consta al folio 236 de la primera pieza, no proveyó lo conducente; pero en todo caso en vista de tal circunstancia, no puede objetarse que la ciudadana I.D.C.R., no haya efectuado diligencia alguna para levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar o que pueda deducirse de ello, que se haya confabulado con el demandado para perjudicar a la ciudadana E.T.C., para ese momento, pero es de advertir que la vendedora no insistió en tal solicitud ante el Tribunal a-quo. Ante lo precedentemente proferido esta Juzgadora argumenta lo siguiente:

      La acción de fraude intentado en esta causa por la ciudadana E.T.C., tiene como pretensión ulterior que se declare el fraude procesal en este juicio por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación sigue el ciudadano R.E.H.R., en su carácter de endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C., contra S.P.M., a los efectos de que se suspenda la ejecución forzosa decretada en este expediente, toda vez que resultaría afectado el inmueble constituido por una casa distinguida con el No.9, ubicada en la manzana 20 de la urbanización Villa Colombia, pero es el caso que debe destacarse que no consta en autos que la ciudadana I.D.C.R.G., tenga conocimiento de los hechos ventilados en juicio pues no fue citada ni tampoco hizo acto de comparecencia en el curso de esta causa, por lo que es propicio señalar que aún en el caso del pronunciamiento de fraude procesal, no puede ser objeto de análisis el contrato de promesa bilateral de compra venta, por lo que cualquier perjuicio que se derive con ocasión a dicho contrato, tendría que optar por ejercer las acciones correspondientes que otorga la Ley para hacer valer los derechos subjetivos de los cuales se cree acreedora el accionante en todo caso, contra el vendedor del bien inmueble, que obviamente tendrá como soporte las estipulaciones que acordaron las partes contratantes en caso de incumplimiento, según sea el caso; y en atención a ello vale señalar que la accionante del fraude procesal al vuelto del folio 197 de la primera pieza, manifiesta que se vio en la necesidad de demandar a la ciudadana I.D.C.R.G., el cumplimiento del Contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta celebrado en fecha 12 de Agosto de 2.002, Expediente No. 36889, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, que a su decir se encuentra en etapa de sentencia; sin embargo la conducta procesal asumida por el ciudadano S.P.M., no puede quedar desapercibida en consideración de las sentencias que a continuación se enuncian:

      En sentencia No.1203, dictada en fecha 16 de Junio del 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

      …omissis…

      Para la determinación de la existencia o no del fraude procesal que fue denunciado, pasa esta Sala a analizarlo a la luz de las actuaciones conformantes de los actos procesales:

      Al efecto, se observa que el petitorio que se esgrimió en la demanda de cumplimiento de contrato de compra venta que incoó Sector La Planta del Country Club, estaba referida al cumplimiento de la entrega del bien inmueble que había sido vendido. Alegó la demandante en esa causa que, no había podido entrar en posesión de él, por la existencia de “un portón cerrado con llaves que impedía el acceso y en la imposibilidad de contactar al ciudadano J.C.G., representante de la empresa demandada, a los fines de que cumpliera con la obligación de hacer la entrega respectiva”.

      Ahora bien, la persona a quien se decía imposible de localizar, a los pocos días de haber sido admitida la demanda, apareció voluntariamente, se dio por citada, renunció al término de comparecencia, convino en la demanda en todas y cada una de sus partes, y solicitó tan sólo un día hábil para el cumplimiento voluntario con los requerimientos de la demandante y hacer la entrega del bien que supuestamente fue vendido, la cual, no cumplió y, con ello, le dio a la parte actora los motivos para que pidiera al tribunal un decreto de ejecución forzosa y lograr, de esta manera, el despojo del bien a un tercero ajeno al juicio, que era obviamente lo que se perseguía con ese proceso. De otra forma no se explica por qué la vendedora del inmueble no abrió el portón e hizo entrega del bien vendido, si esa era su intención de acuerdo con los términos de su convenimiento en la demanda. O, en todo caso, si lo que necesitaba era tiempo para el cumplimiento con su obligación, por qué se apresuró a darse por citado compareció voluntariamente al tribunal y por qué convino en la demanda sin que explanara defensa alguna a su favor.

      Esta falta absoluta de contención por parte de la persona que compareció de manera voluntaria al proceso, conjuntamente con su demandante, después que hubo afirmado en la demanda que era imposible su localización, asoma uno de los primeros elementos que evidencian lo ilógico e incoherente que fue ese proceso.

      ¿Cómo justificar, en la experiencia forense, que una persona que no puede ser localizada para que dé cumplimiento a una obligación, por lo demás de fácil realización, comparezca voluntariamente sin que haya sido citada y se obligue judicialmente a cumplirla, so pena de un acto coercitivo como lo es la ejecución forzosa, lo que bien podía haber hecho de manera voluntaria e incluso extrajudicialmente, sin necesidad de la utilización del aparato judicial?

      Sorprende a la Sala que, después de tanta diligencia de la parte demandada en comparecer a darse por citada y convenir en la demanda, no haya procedido a cumplir con lo convenido, es decir, no haya procedido a hacer la entrega material del inmueble en el perentorio lapso de un día hábil que la propia parte había solicitado para tal fin y con el cual estuvo de acuerdo la parte actora.

      Sorprende por otra parte, la diligencia de la parte actora, del 4 de octubre de 2002, mediante la cual solicitó al tribunal la modificación de los términos del decreto en lo “referente a que se deben respetar los derechos de terceros, debo al respecto señalar al Tribunal que en el presente caso no se trata de una Entrega Material del Bien Vendido, sino una ejecución del convenio celebrado y homologado que cursa en autos, en el cual el demandado no hizo la debida entrega del inmueble en el tiempo ni en la forma en que se comprometió a hacerlo. De manera que habiéndose terminado la presente causa mediante una de las formas de auto-composición procesal como fue el convenimiento celebrado y homologado, mal puede el Tribunal indicarle al Juez Ejecutor ‘el respeto de derechos de terceros’, ya que se estaría convirtiendo en una entrega material ejecutiva...”, lo que fue negado por el Juzgado que conoció en primera instancia del referido juicio, por cuanto de ninguna manera una decisión judicial puede afectar derechos de terceros ajenos al proceso.

      Tal actitud procesal denota que se estaba manipulando la función jurisdiccional para conseguir la ejecución forzosa de ese convenio y, por esta vía, entrar en posesión de un bien que poseía un tercero, quien es el solicitante de la revisión sub examine. Ello evidencia que el fin último y verdadero de ese procedimiento era lograr un decreto de entrega material sobre un bien inmueble que se encontraba en posesión de un tercero, lo que parecía ser del conocimiento de la parte actora, pues de otra manera no se explica que haya solicitado, al Juez que homologó el convenimiento y decretó la entrega material del bien vendido, la corrección del despacho para que se eliminara la mención de que se debían respetar los derechos de terceros.

      Otro elemento que lleva a presumir que la parte actora estaba en conocimiento de que ese bien no se encontraba en posesión de la vendedora es que, en lugar de optar por la vía de la entrega material del bien vendido que pauta el Código de Procedimiento Civil en su artículo 929 y siguientes, haya escogido demandar el cumplimiento del contrato de compra venta, pues debía saber que un tercero en posesión del bien cuya entrega solicitaba, con sólo oponerse a su solicitud enervaría su pretensión de ejecutarlo, lo que se suma al cúmulo de evidencias que llevan a la certeza de que el procedimiento se intentó de manera fraudulenta, con el propósito del logro de un efecto que, de otra manera, sería imposible. Todo ello lleva a la convicción de esta Sala que la demanda que incóo el Sector La Planta del Country Club C.A. en contra de Bienes y Fomento de Capitales Bifonca C.A. es producto de un concierto entre ambas personas jurídicas, quienes emplearon la causa como una ficción jurídica en perjuicio de derechos de terceros, con lo cual se desnaturalizó la realización de la justicia como esencia del proceso.

      De esta manera, la Sala Constitucional reitera el criterio que asentó el 9 de marzo de 2000 (caso: J.A.Z.Q.) en el cual quedó establecido que:

      "La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe; por ello una Constitución no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros valores. Cuando la Constitución regula al Poder Judicial, inmerso en tal regulación se encuentra el que él ejerce la jurisdicción (potestad de administrar justicia), y que las actuaciones judiciales están dirigidas principalmente a resolver controversias entre partes que requieren la declaratoria de derechos, motivo por el cual existe el proceso contencioso. Cuando el Estado decide sustituir la necesidad o tendencia de los seres humanos de hacerse justicia por sí mismos y, para ello, crea el proceso y los órganos jurisdiccionales, lo hace con el fin de que el proceso cumpla su cometido de eliminar la justicia privada, y es el proceso contencioso la máxima expresión de ese Estado. No utilizar el proceso contencioso para dirimir conflictos entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que convierte a la jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de justicia perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría a la larga a la vindicta privada.

      Tal y como se dijo anteriormente, esta Sala Constitucional ha encontrado que el proceso de cumplimiento de contrato que incóo el Sector La Planta del Country Club C.A. contra Bienes y Fomento de Capitales Bifonca C.A., no tuvo por objeto dirimir un conflicto entre las partes, sino que, con manifiesto concierto de aquellas, el proceso fue empleado para otros fines, razón por la cual el mismo constituye un fraude procesal que transgrede frontalmente el orden público constitucional.

      En consecuencia, esta Sala, en cumplimiento de su función tuitiva del orden público constitucional, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, declara inexistente el proceso relativo al referido juicio de cumplimiento de contrato de compra venta, que intentó el Sector La Planta del Country Club C.A. contra Bienes y Fomento de Capitales Bifonca C.A., por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que detectó el fraude procesal como consecuencia de la manipulación del proceso en perjuicio de terceros. Así se decide.

      Asimismo se observa la sentencia No. 509, dictada en fecha 22 de Marzo del 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que a continuación se transcribe:

      Observa también esta Sala que, en dicho proceso por cumplimiento de contrato, el apoderado judicial de los demandados, abogado O.G.B., no opuso defensas, sino que allanó el camino para la culminación del mismo con la ejecución del bien propiedad de dicha sucesión. Tanto así que, después de que hubo contestado la demanda, mediante una diligencia que suscribió a mano, y en los términos más genéricos posibles, celebró una transacción con el demandante en ese juicio, en la cual comprometía a los miembros de la sucesión en los siguientes términos:

      Primero: La parte demandada reconoce la obligación accionada por la demandante por la cantidad de Dos mil Ochocientos Quince Millones Ciento Setenta y Dos Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares (Bs. 2.815.172.640,00). Segunda: La parte demandada ofrece cancelar a la demandante la cantidad de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00) a más tardar el día doce (12) de Enero del año Dos Mil Uno y el saldo restante en partes iguales a los tres y seis meses de la fecha anterior. Tercera: En caso de incumplimiento de una de sus obligaciones aquí asumidas, se procederá a la Ejecución de la Transacción sin dilación alguna. En consecuencia se ejecutará el bien inmueble que más adelante se indica, sin que pueda la parte demandante ejecutar otros bienes o derechos a la parte demandada. Cuarta: Las partes reconocen expresamente la obligación que tiene la demandada para con el ciudadano R.A.M., quien es Venezolano , Mayor de edad, de Este domicilio, Titular de la Cedula de Identidad N° 782239 hasta por la Cantidad de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,00); y en consecuencia queda subrogado dicho ciudadano con el demandante en la cantidad especifica de Ciento Cincuenta Millones de Bolivares (Bs. 150.000.000,00). Quinta: De procederse a la Ejecución de la presente transacción, se designará un solo perito y un único Cartel de remate, con la advertencia que las partes reconocen las ventas de lotes de Terrenos, hasta la presente fecha del inmueble siguiente: Extención de terreno, propiedad de la demandada con un area de (938.390,88 Mts2) Novecientos Treinta y Ocho Mil Trecientos Noventa con Ochenta y ocho Metros Cuadrados, Ubicado en las Vías Secundarias de penetración (vía El Faro) hacia la Ciudad de San Antonio de los Altos, Estado Miranda, en los Sectores denominados El Faro-Figueroa, y alinderado así: Naciente y Poniente: con café del mismo dueño, a quien cambiaron zanja por medio hacia el poniente: Norte: con J.R.; Sur: con cafetal que es hoy de R.B. e hijos, sucesores de J.R.B., tal como le pertenece a dicha sucesión según documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro público del Municipio Los Salias del Estado Miranda, el 25 de Enero de 1996, N° 36, Protocolo 1° Tomo (ilegible) Tercer Trimestre. Sexta: Es entendido por las partes que en caso de llegar a rematar el inmueble de marras, el demandante se obliga a descontar un cinco punto tres por ciento (5.3%) del producto obtenido por el precio de adjudicación del mencionado inmueble y lo entregará al ciudadano R.A.M., identificado anteriormente, con lo cual quedaría cancelada la obligación (ilegible) asumida. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman en símbolo de estar conformes las partes en todas y cada una de sus partes.

      (sic)

      …omissis…

      Observa esta Sala que, en la situación que se examina, caso de autos, es elocuente el allanamiento que hizo el apoderado de la parte intimada a las pretensiones de cobro de honorarios profesionales provenientes de un contrato que ni siquiera había sido suscrito por los miembros de la sucesión, sino por su apoderado y que, en lo que respecta a las actuaciones judiciales, fue intentado por la vía del cumplimiento de contrato y no por la vía del procedimiento de cobro de honorarios, procedimiento en el cual la parte intimada dispone de la posibilidad del ejercicio del derecho a la retasa cuando considere excesivo el monto intimado.

      Especialmente sorprende, porque la cantidad por la cual demanda el abogado P.P.S.S. es la suma de DOS MILLARDOS OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 2.815.172.640,00) los cuales fueron fijados, no por los miembros de la sucesión de A.B., sino por su apoderado judicial, abogado L.T.B., quien, aún cuando tenía las más amplias facultades de representación, no estaba facultado para que dispusiera del patrimonio de la sucesión.

      Por otra parte, se observa que el contrato cuyo cumplimiento demandó el abogado P.P.S.S. es un contrato leonino, en el cual se evidencia un total desequilibrio en perjuicio de los miembros de la Sucesión de A.B., quienes no consintieron personalmente sino a través de su apoderado judicial.

      Este desequilibrio se evidencia, entre otras cosas, por los siguientes hechos:

      1. El carácter irrevocable con el cual el abogado P.P.S.S. obligó a los miembros de la sucesión.

      2. El establecimiento de la duración de dicho contrato en un término fijo de dos años improrrogable y la cesación de la asesoría jurídica de los juicios en “el estado en que se encuentren a la expiración del presente contrato”.

      3. Que la celebración del contrato se estableciera como plena prueba “de que se ha asesorado a la sucesión A.D.B. en todos y cada uno de los rublos (sic) contenidos en la cláusula segunda”.

      4. Se observa que en ese contrato, el cual fue calificado por los abogados L.T.B. y Peter (Piter) P.S.S., como “Contrato de Asesoría Jurídica Integral”, en el cual el segundo de los abogados asume la obligación “incondicional” de prestar sus servicios profesionales por cada asunto que se le consulte, no se establece que se notifique esta sustitución a los miembros de la sucesión, ni aparece de los autos que ello se haya hecho, por lo que pareciera que, tanto la sustitución como el establecimiento de tales honorarios, se hubiera hecho sin el conocimiento ni autorización de los miembros de la sucesión.

      5. Lo exorbitante de los honorarios, los cuales fueron pactados en la suma de dos mil ochocientos quince millones ciento setenta y dos mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 2.815.172.640,00).

      …omissis…

      Por otra parte, una vez que se demandó el cumplimiento de ese contrato, ninguna defensa fue opuesta por el abogado O.G.B., quien, lejos de que opusiera defensa alguna, se plegó totalmente a las pretensiones del abogado Peter (Piter) S.S..

      Nuevamente, esta Sala Constitucional debe reiterar el criterio que sostuvo en sentencia del 9 de marzo de 2000, caso J.A.Z.Q., en el cual se apuntó:

      "La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe; por ello una Constitución no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros valores. Cuando la Constitución regula al Poder Judicial, inmerso en tal regulación se encuentra el que él ejerce la jurisdicción (potestad de administrar justicia), y que las actuaciones judiciales están dirigidas principalmente a resolver controversias entre partes que requieren la declaratoria de derechos, motivo por el cual existe el proceso contencioso. Cuando el Estado decide sustituir la necesidad o tendencia de los seres humanos de hacerse justicia por sí mismos y, para ello, crea el proceso y los órganos jurisdiccionales, lo hace con el fin de que el proceso cumpla su cometido de eliminar la justicia privada, y es el proceso contencioso la máxima expresión de ese Estado. No utilizar el proceso contencioso para dirimir conflictos entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que convierte a la jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de justicia perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría a la larga a la vindicta privada.

      En consecuencia, esta Sala, en cumplimiento con su función tuitiva del orden público constitucional, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión del presente amparo, declara inexistente el proceso relativo al juicio por cumplimiento de contrato que incoó Peter (Piter) P.S.S. contra los miembros de la Sucesión de A.B., como consecuencia de la verificación del fraude procesal que en el mismo se materializó. Se deja a salvo el derecho que puedan tener estos abogados a la estimación y cobro sus honorarios por la vía del correspondiente procedimiento para el cobro por aquellas gestiones que efectivamente hayan sido realizadas.

      Se ordena la remisión de copia de esta decisión al Colegio de Abogados de adscripción de los abogados Peter (Piter) P.S.S., L.A.T.B. y O.G.B.L., para que estudie la pertinencia de la apertura de procedimiento disciplinario a dichos profesionales por el posible incumplimiento con los deberes frente a la sucesión.

      Con respecto a la denuncia de colusión fraudulenta en la persona de los jueces que conocieron de ese juicio, considera esta Sala que no existen elementos que demuestren una conducta de esa naturaleza de su parte. Así se decide”.

      Siguiendo con el análisis de la conducta procesal reflejada por las partes en la presente causa, es claro denotar que el hecho de que el demandado S.R.P.M., haya acudido personalmente a darse por citado ante el Tribunal comisionado y posteriormente no haya alegado defensa alguna o haya evitado cualquier contención a las pretensiones del demandante crea suspicacia sobre la interposición de esta demanda de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación y toda vez que ello tiene como fin prácticamente involucrar la afectación de un bien inmueble que a la postre resultó haber sido vendido con anterioridad a la instauración de este juicio, es así que esta demanda de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación es producto de un concierto entre las partes del proceso instaurado por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION, quienes emplearon la causa como una ficción jurídica en perjuicio de derechos de terceros, con lo cual se desnaturalizó la realización de la justicia como esencia del proceso, por lo que siendo ello así se esta frente a la existencia de un fraude procesal.

      ¯ Señala la representación judicial de la ciudadana E.T.C., que al folio 32 del presente expediente, cursa auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha, 30 de Mayo de 2.005, mediante el cual deja constancia que venció el lapso de diez (10) días de despacho, más cuatro (4) días continuos que se concedieron como término de la distancia, para que la parte intimada pagara o acreditara haber pagado, y declaró firme el decreto intimatorio dictado en fecha, 24 de Febrero del 2.005, como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

      Este medio probatorio, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en cuanto a lo apuntado por el promovente, que ello demuestra el concierto manifiesto existente entre las partes del proceso, esta Juzgadora, reproduce los argumentos antes esgrimidos en el análisis de las anteriores pruebas y alegatos opuestos por la parte accionante del fraude procesal, en cuanto a que es elocuente la falta absoluta de contención del ciudadano S.R.P.M., parte demandada en esta causa, en la oportunidad legal dispuesta por la Ley para ejercer la defensa a que hubiere lugar.

      ¯ En lo relativo a la diligencia de fecha 02 de Junio del 2005, donde el endosatario en procuración, abogado R.E.H.R., solicita el cumplimiento voluntario del decreto intimatorio, inserto al folio 33 de la primera pieza, así como el acta levantada en fecha 27 de Septiembre del 2005, por el Juzgado ejecutor de medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, en la cual se hace constar la práctica del embargo ejecutivo sobre el inmueble distinguido con el No. 09, ubicada en la manzana 20, de la urbanización Villa Colombia, Puerto Ordaz Municipio Caroní , Estado Bolívar, ambas actuaciones promovidas como prueba por la representación judicial de la ciudadana E.T.C., se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y ello es demostrativo que el fin ulterior de este proceso es la afectación de dicho bien inmueble, y así se establece.

      El ciudadano R.E.H.R., parte accionada en la demanda de fraude procesal, presentó escrito de pruebas el cual consta a los folios 508 y 509 de la primera pieza, en la incidencia aperturada en esta causa de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 04 de Junio del 2007, por ante el Tribunal de la causa, actuando en su carácter de representante judicial de la parte demandante ciudadana M.E.N.D.C., promoviendo las siguientes pruebas:

       Reproduce el merito favorable que obra en autos de los siguientes instrumentos públicos:

      - Boleta de intimación, que cursa al folio 27 de la primera pieza, a fin de demostrar que no es cierto lo afirmado por la denunciante del fraude procesal en el sentido que el ciudadano S.R.P.M., acudió voluntariamente al Tribunal.

      La señalada actuación ya fue analizada por esta Juzgadora conjuntamente con los demás elementos de juicio promovidos por la representación judicial de la ciudadana E.T.C., los cuales se dan aquí por reproducido para evitar tediosas repeticiones y desgaste de la jurisdicción y en cuanto a su argumento que la citación se realizo en fecha 07 de Abril del 2005, en la troncal 10, sector la hortaliza a las 2:30 p.m, es clara la exposición del Alguacil cuando señala en su diligencia inserta al folio 26 de la primera pieza, lo siguiente:

      … consigno en este acto constante de un (1) folio útil, boleta de intimación que me fue entregada con la finalidad de intimar al ciudadano S.P.M., en el día de hoy, siendo las 2:30 p.m, el ciudadano antes mencionado se presento en la sede de este Juzgado, le presenté la boleta de intimación, la leyó, la firmó y le entregue la boleta de intimación y la compulsa

      .

      Lo declarado por el funcionario hace fe hasta prueba en contrario que en tal caso de ser falsa su exposición debió ser impugnada por el procedimiento de tacha, y en consideración de ello no se observa que el promovente haya desvirtuado en conformidad a la Ley la constancia efectuada por el Alguacil de haber citado el ciudadano S.R.P.M., en la sede del Tribunal comisionado para la práctica de este mandato judicial, y así se establece.

      - Escrito presentado por la ciudadana E.T.C., mediante el cual se opone a la medida de embargo decretada y ejecutada sobre el bien inmueble propiedad del demandado S.R.P.M., a fin de demostrar que la accionante del fraude procesal al oponerse a la medida ejecutiva de embargo se atribuye la propiedad del bien inmueble objeto del litigio.

      En atención a esta prueba esta Juzgadora hace el señalamiento que el referido escrito mediante el cual la ciudadana E.T.C., hace oposición a la medida de embargo no puede ser considerado como un medio de prueba toda vez que en principio ello contiene los alegatos y defensas en este caso del tercero opositor que en definitiva compone el objeto que ha de ser debatido en juicio y probado, en cuanto a los puntos que son controvertidos, es así que tal elemento traído a la causa, no pueda constituir prueba per se, pues desde el punto de vista procesal ello abarca lo alegado y que el Juez debe examinar, con análisis a las pruebas que aporten las partes en el proceso para dar así, cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo, por lo que siendo ello así se desestima medio probatorio promovido por la parte demandada, y así se decide.

      - Escrito presentado por el promovente, mediante el cual se opone a la oposición que la denunciante del fraude procesal hizo a la medida de embargo, a fin de probar que el ciudadano S.R.P.M., era y es el legítimo propietario del inmueble ejecutivamente embargado en este proceso, habida cuenta de la prueba documental que produjo dentro de esta causa.

      Al igual que en el análisis anterior el referido escrito mediante el cual el demandante del cobro de bolívares por el procedimiento de intimación se opuso como así señala en su escrito de prueba, a la oposición formulada por la ciudadana E.T.C., no puede ser considerado como un elemento probatorio pues es del examen, de los alegatos allí explanados con base a los elementos de juicio aportados dentro del proceso que el Juez obtiene la apreciación y el razonamiento con fundamento jurídico que lo lleva a dirimir los asuntos ventilados ante su autoridad, por lo que mal podría pretender el abogado R.H., que tal escrito pueda probar la propiedad del ciudadano S.R.P.M., que en todo caso lo demostró con el documento respectivo protocolizado que al efecto lo consignó junto al libelo de demanda, inserto del folio 6 al 11 de la primera pieza, ello sin perjuicio de los hechos planteados por la ciudadana E.T.C., en torno a la negociación efectuada sobre el inmueble objeto del litigio, y por cuanto lo promovido es el aludido escrito de oposición, el mismo se desestima por cuanto no constituye un medio de prueba, y así se establece.

      - Sentencia dictada por el Tribunal, en fecha 01 de Diciembre de 2.005, que declara Con Lugar la oposición que a la medida de embargo hiciera la denunciante del fraude procesal, la cual corre inserta del folio 123 al 139 del expediente, a los efectos de probar que la demandante del fraude procesal, para entonces no le había nacido la idea de que se estuviera fraguando un fraude procesal en su contra.

      El señalado acto jurisdiccional, aunque se trata de un documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, mal podría ser promovido para demostrar que la accionante del fraude procesal en esta causa no le “había nacido la idea de que estuviera fraguando un fraude procesal”, porque una vez que el operador de justicia detecta la conducta procesal fraudulenta, tiene el deber de tomar las “medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar” de conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, además del deber de resguardar el orden público y las buenas costumbres, en todo caso tal medio de prueba per se no desvirtúa la conducta procesal calificada como fraudulenta, por lo que siendo ello así se desestima esta prueba promovida por no aportar nada a la controversia, y así se establece.

      - Diligencia mediante la cual el apoderado actor, manifiesta su inconformidad con el fallo dictado por el Tribunal, que declara con lugar la oposición a la medida ejecutiva de embargo y suspende sus efectos, inserta al folio 152 de la primera pieza.

      En relación a esta prueba promovida esta Juzgadora reproduce el mismo análisis esbozado en la prueba anterior, a fin de evitar tediosas repeticiones inútiles y desgaste de la función jurisdiccional, y en consecuencia de ello, se desestima este elemento probatorio por cuanto nada esclarece sobre el fraude procesal denunciado, y así se establece.

      - Sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declara con lugar, el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de este tribunal antes referida, revoca tal decisión y declara Sin Lugar la oposición que la ahora denunciante de fraude procesal hiciera en su oportunidad a la medida ejecutiva de embargo decretada y ejecutada en este proceso. Ello a fin de probar que mediante esta sentencia quedo definitivamente firme y que tiene los efectos de la cosa juzgada, que a decir del promovente, en dicho fallo se consideró al demandado de autos S.R.P.M. como único y exclusivo propietario del inmueble expresamente referido en el particular “SEGUNDO” del dispositivo de dicha sentencia, la cual corre inserta del folio 439 al 448 de la primera pieza.

      El señalado fallo, ciertamente se trata de un documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero mal podría ser promovido para desvirtuar el fraude procesal aquí denunciado, por cuanto la aludida sentencia no hace análisis, ni razonamiento alguno sobre los alegatos fácticos denunciados como elementos constitutivos de fraude procesal, además que resulta propicio señalar lo apuntado por Couture, citado por los autores H.B.T. y Dorgi D. J.R., (2.006), en su obra ‘Tutela Judicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procesales, Págs. 303 y ss.’, que en los casos de la existencia de una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada como consecuencia de un fraude procesal, que produce efectos o perjudica a terceros, estos pueden asumir varias posiciones, a saber:

   1. “Si el proceso no ha concluido, constituirse en parte en el mismo y solicitar la anulación por las vías ordinarias legales.

   2. Si el proceso ha concluido y ya no es posible comparecer en él, los terceros pueden aguardar a que se pretendan ejercer contra ellos los derechos reconocidos por la cosa juzgada, oportunidad en la cual, podrán aducir su calidad de tercero y la inoponobilidad de la cosa juzgada –res iudicata tertio non nocet- o aducir el dolo como defensa contra la cosa juzgada –exceptio doli-.

   3. Si temen extremadamente perjudiciales los efectos de la cosa juzgada, el tercero podrá acudir a la vía autónoma de anulación”.

      Los aludidos autores H.B.T. y Dorgi D. J.R., (2.006), en su citada obra, Págs. 305 y ss. Apuntan que en nuestra legislación, si bien no existe una tipificación de la revisión de la sentencia producto del fraude procesal en cualquiera de sus especies o de la demanda autónoma de revocación, como lo ha interpretado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es permisible y viable el ejercicio de acciones autónomas tendientes a enervar los efectos de los procesos fraudulentos, bien como consecuencia del fraude o dolo procesal específico o colusivo, siendo que en el primer caso, como lo ha interpretado la misma Sala, debería dilucidarse el fraude en el mismo proceso y no por vía autónoma, pero cuando esta no es posible, es decir, cuando resulta difícil o imposible la dilucidación del fraude incidentalmente, queda abierta la vía de la demanda autónoma ordinaria; por otro lado, de producirse la cosa juzgada fraudulenta, como se ha venido señalando, puede intentarse excepcionalmente la acción de amparo constitucional o la demanda autónoma nulificatoria a la que se refiere el jurista Peyrano.

      Ahora bien, siguiendo con el análisis de la sentencia promovida como medio probatorio, esta Juzgadora observa, que dicha decisión se trata de una decisión interlocutoria, pues la misma fue dictada con ocasión a la incidencia surgida por la oposición del tercero a la medida ejecutiva de embargo, y no se desprende de su contenido que se haya analizado o argumentado sobre los hechos denunciados como constitutivos del fraude procesal en esta causa, además tal decisión per se no puede desvirtuar la conducta procesal calificada como fraudulenta en esta causa, por lo que siendo ello así se desestima esta prueba pues no esclarece sobre el punto controvertido en juicio, y así se establece.

      - Diligencia mediante la cual, sin que haya adquirido el carácter de cosa juzgada, la denunciante del fraude procesal, oportunamente interpuso en contra de la sentencia inmediatamente referida, el recurso de casación, dicha prueba es promovida por el apoderado actor que hasta la fecha no le “pasaba por la mente de la denunciante del fraude procesal de la existencia del mismo”.

      Como ya se había expresado ut supra, mal podría ser promovido este medio de prueba, para desvirtuar el fraude procesal alegado en autos, por cuanto una vez que el operador de justicia detecta la conducta procesal fraudulenta, tiene el deber de tomar las “medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar” de conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, además como también se expresó precedentemente, del deber de resguardo del orden público y las buenas costumbres, en todo caso tal medio de prueba per se no desvirtúa la conducta procesal calificada como fraudulenta, por lo que siendo ello así se desestima esta prueba promovida por no aportar nada a la controversia, y así se establece.

      - Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declara “perecido” el recurso de Casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero antes mencionado, con vista a la no formalización del mismo, condenando en costa al recurrente, ello con el objeto de probar que la sentencia recurrida al declarar perecido el recurso por no haber, sido formalizado el mismo, hizo que esta adquiriera los efectos de la cosa juzgada.

      Para el análisis de esta prueba se reproducen los mismos argumentos y razonamientos esbozados ut supra, y en tal sentido se concluye que debe desestimarse este medio de prueba por cuanto no aporta nada al asunto debatido en la incidencia surgida con ocasión a la denuncia de fraude procesal incoada por la ciudadana E.T.C. contra el demandado de autos S.P.M. juicio, y así se establece.

      Analizado como ha sido todo el material probatorio, promovido por las partes en la incidencia –que aunque no hubo auto expreso para su tramitación como exartículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo hubo un lapso probatorio y las partes hicieron uso de tal derecho- surgida por la demanda de Fraude Procesal incoada en esta causa, esta Juzgadora concluye que hay elementos abrumadores que ya fueron apreciados precedentemente que demuestran que el presente proceso tiene propósitos diferentes de los conformantes de su naturaleza, no siendo necesario un amplio debate contradictorio – en especial el probatorio -, propio del juicio ordinario, y siendo que la declaración del fraude procesal con la consiguiente inexistencia del juicio en que se materializó, constituye un ejercicio de la función tuitiva del orden público, de acuerdo con lo que reglan los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, que permiten la actuación ex-oficio en protección de orden público y de las buenas costumbres, así como la reprensión de los actos contrarios a los deberes de lealtad y probidad que gravitan sobre las partes y sus apoderados, y con fundamento en el artículo 257 Constitucional, según el cual, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, como así lo deja sentado la citada sentencia No. 509 de fecha 22 de Marzo de 2.007, emanada de Sala Constitucional, esta Juzgadora no le resta más que declarar INEXISTENTE el proceso relativo al juicio por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION incoó el ciudadano R.E.H.R. en calidad de endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C. contra el ciudadano S.P.M., en virtud de que detectó el perjuicio de terceros, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

      Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de Noviembre de 2.007, por el abogado R.E.H.R. en su carácter de autos, mediante diligencia inserta al folio 8 de la segunda pieza, contra la sentencia de fecha, 19 de Septiembre del 2.007, inserta del folio 514 al 544 de la primera pieza; quedando de esta manera confirmada la referida decisión emitida por el Tribunal a-quo, pero por los argumentos proferidos por esta Alzada, y así se establecerá en la dispositiva de esta decisión.

      CAPITULO TERCERO

      DISPOSITIVA

      Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INEXISTENTE por fraudulento el proceso que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION incoó el ciudadano R.E.H.R. en calidad de endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C., contra el ciudadano S.P.M., ambas partes identificadas ut supra, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Todo ello de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

      Queda confirmada la sentencia del Juzgado de mérito, inserta del folio 514 al 544 de la primera pieza, por los argumentos expuestos por esta Alzada.

      Se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 26 de Noviembre de 2.007, por el abogado R.E.H.R. en calidad de endosatario en procuración de la ciudadana M.E.N.D.C., parte actora en esta causa.-

      No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.-

      Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de Octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

      La Jueza,

      Dra. J.P.B.L.S.,

      Abg. Lulya Abreu de Hernández

      En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) previo anuncio de Ley.

      La Secretaria,

      Abg. Lulya Abreu de Hernández