Decisión nº 012 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 21 de Enero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadana M.L.M.M., titular de la cédula de identidad No. 13.972.054.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogada NELITZA CASIQUE, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 52.962.

DEMANDADO:

Ciudadano J.M.S., titular de la cédula de identidad No.19.088.586.

ABOGADA ASISTENTE DEL DEMANDADO:

G.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 38.761.

MOTIVO:

FIJACIÓN DE PENSIÓN DE ALIMENTOS (Apelación de la decisión de fecha 28 de septiembre de 2004)

En fecha 21 de diciembre de 2004 se recibió en este Tribunal de Alzada, previa distribución, copia certificada del expediente No. 26.691, procedente de la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 30 de noviembre de 2004, por la ciudadana M.L.M.M., contra la decisión dictada por esa Sala en fecha 28 de septiembre de 2004.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

. Escrito presentado por la ciudadana M.L.M.M., asistida de la abogada G.D.S.D.M., mediante el cual demandó por pensión de alimentos al ciudadano J.M.S.. Alegó la demandante en el escrito que por unión concubinaria y posteriormente unión matrimonial con el mencionado ciudadano, nació la niña JEIRIN MICHELL; que el padre de su hija y ella se divorciaron hace 10 meses y que desde el divorcio ha sido difícil llegar a un acuerdo para compensar las necesidades de la niña, a pesar de que él trabaja como joyero; que ella no trabaja por cuanto es mantenida por su nueva pareja y que la niña cada día requiere mayores cuidados y necesidades y que el padre tiene como ayudarla y no la quiere ayudar; que la niña requiere de gastos especiales por cuanto adolece de problemas de las piernas y en la actualidad tiene que mandarle a hacer zapatos ortopédicos y no tiene dinero para ello. Agregó fotocopia del registro de comercio denominado Joyería e Inversiones JARWEND, a los fines de demostrar los ingresos del padre de su hija; facturas de gastos de uniformes de las niña, pago de guardería, constancia de estudio de la niña, gastos médicos; recibos de pago de alquiler. Solicitó que mientras se decidiera la presente demanda, se le fijara una pensión de alimentos provisional en la cantidad de Bs. 110.000.oo. Anexó lo indicado.

. Por auto de fecha 13 de noviembre de 2003, la Jueza Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda, ordenó la citación del demandado y la notificación de la Fiscal del Ministerio Público.

. De los folios 48 al 53, actuaciones relacionadas con la citación del demandado.

. Por diligencia de fecha 12-01-2004, la ciudadana M.L.M.M., confirió poder apud-acta a la abogada NELITZA CASIQUE.

. Por diligencia de fecha 28-01-2004, el ciudadano J.M.S., asistido de la abogada G.G.S., se dio por citado en la presente causa y solicitó que por cuanto en la Sala 2 de ese mismo tribunal cursa demanda interpuesta por él contra la ciudadana M.L.M.M. por régimen de visitas, sea emitido (sic) a dicha sala lo tratado y acordado en el presente expediente.

. Diligencia de fecha 02-02-2004, suscrita por el ciudadano J.M.S., asistido de abogado, mediante la cual dio contestación a la demanda, manifestando aceptar el monto de Bs. 110.000,oo como pensión de alimentos y solicitó se aperturara una cuenta de ahorros a los fines de proceder hacer los depósitos. Agregó y aclaró que desde que la niña nació ha sido él quien suministra cada cosa que ha necesitado la niña, alimentos, medicina, ropa; que no entiende dicha demanda por cuanto es él quien está afectado en su deseo y necesidad de ver a su hija, por cuanto la madre no acepta un régimen de visitas adecuado y que es por ello que tiene demanda instaurada contra ella por la sala 2 de ese mismo tribunal; manifestó su voluntad de estar dispuesto a cumplir con todas y cada una de las obligaciones que tiene para con su hija.

. Por auto de fecha 03-02-2004, la a quo acordó aperturar una cuenta de ahorros en Banfoandes a nombre de la niña, a los fines de que el demandado depositara la pensión provisional fijada en la cantidad de Bs. 110.000,oo.

. Por diligencia de fecha 04-02-2004, la ciudadana M.L.M.M., asistida de abogado, manifestó no estar de acuerdo con lo ofrecido por el padre de su hija, por cuanto la cantidad de Bs. 110.000,oo fue solicitada de forma provisional, ya que ella esperaba que él tomara conciencia de los gastos que el mismo conoce que tiene la niña, ya que, a su decir, la niña requiere mensualmente de gastos que ascienden a la cantidad de Bs. 400.000,oo. Agregó que el demandado aceptó lo que ella sugirió como pensión provisional; solicitó que a la hora de sentenciar se tome en cuenta las obligaciones atrasadas, por cuanto en la sentencia de divorcio le fue fijada la cantidad de Bs. 100.000,oo por concepto de pensión de alimentos y que dicho ciudadano tiene excelentes ingresos económicos, por lo que solicita se fije la pensión de alimentos en la cantidad de Bs. 220.000,oo más las obligaciones atrasadas.

. De los folios 65 al 90 del expediente, escrito de promoción de pruebas, junto con anexos, presentado por la ciudadana M.L.M.M., asistida de la abogada NELITZA CASIQUE, por el que promovió: - El mérito favorable de los autos; - facturas y constancias agregadas con el escrito de contestación a la demanda; - constancia de gastos escolares; - gastos médicos; - gastos de alimentación; - recibo de alquiler; - escrito de separación de cuerpos; - copias simple de documentos de algunos de los vehículos de los que ha sido propietario el demandado; - constancia y certificación de estudios. Solicitó al tribunal se oficie a los Banco del Caribe y Sofitasa, a los fines de que informen los movimientos bancarios que tenga el ciudadano J.M.S. y su cónyuge W.H..

. Auto de fecha 10 de febrero de 2004, por el que el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandante.

. En fecha 11-02-2004, la ciudadana M.L.M.M., promovió como prueba las testimoniales de las ciudadanas DEYOLAN PERNIA, B.Y.D. y S.R..

. Escrito de pruebas, presentado por el ciudadano J.M.S., asistido de la abogada G.G.S., por el que promovió: - Reprodujo a su favor la prueba de su asistencia al acto conciliatorio y la no asistencia de la parte demandante; copia simple del expediente No. 26999 de la sala 2 de ese mismo tribunal. Solicitó se tuviera en cuenta el hecho de que tiene un nuevo hogar que mantener y a un hijo de 1 año de nacido.

. Por auto de fecha 16-02-2004, la a quo admitió la prueba testimonial, promovida por la parte demandante y fijó oportunidad para su evacuación.

. A los folios 99 y 100, actuaciones relacionadas con la evacuación de testigos.

. Por auto de fecha 19-02-2004, la a quo difirió la sentencia hasta tanto conste en actas que hayan dado respuestas a los oficios dirigidos a los Bancos Caribe y Sofitasa.

. Diligencia de fecha 22-06-2004, suscrita por la abogada NELITZA CASIQUE MORA, con el carácter de autos, en la que agregó tarjeta de control y boleto de rifa cuyo valor es de Bs. 70.000,oo, a los fines de que sean tomados en cuenta a la hora de sentenciar, por cuanto con ellos se demuestra que el demandado trabaja con el sistema de rifas de vehículos, con el sistema especial de loto san y casa de empeños. Solicitó se ratifiquen los oficios enviados a los Banco del Caribe y Sofitasa, ya que a la fecha no han sido respondidos y el demandado tiene cuentas bancarias en dichos bancos a nombre de Joyería JAR WEND C.A., y a su nombre, por lo que, a su decir, maneja constantemente cantidades de dinero.

. Por auto de fecha 28-06-2004, la a quo acordó ratificar los oficios enviados al Banco del Caribe y Banco Sofitasa.

. Escrito presentado en fecha 29-07-2004, por el ciudadano J.M.S., debidamente asistido de abogado, en el que consignó 53 facturas de diversas compras que le ha efectuado a la niña en lo que va del año 2004; que hasta hace poco su hija se mantenía prácticamente bajo el cuidado de su abuela materna a quien él le daba los alimentos y el dinero de la niña.

. A los folios 130 y 131 del expediente, respuesta de los oficios enviados al Banco del caribe y Banco Sofitasa.

. Decisión de fecha 28 de septiembre de 2004, en la que la a quo declaró con lugar la solicitud de pensión de alimentos incoada por la ciudadana M.L.M.M., contra el ciudadano J.M.S., fijó la pensión alimentaria en la cantidad de Bs. 160.000,oo a partir de esa fecha y fijó una cuota extraordinaria en la misma cantidad en los meses de septiembre y diciembre de cada año para gastos escolares y navideños. Estableció el ajuste automático de la pensión cada seis meses de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Exoneró de las costas a la parte demandada por tratarse de un procedimiento especial.

. Por diligencia de fecha 22-11-2004, la ciudadana M.L.M.M., solicitó el avocamiento en la presente causa, apeló de la decisión de fecha 12 de noviembre del presente año (sic) y solicitó copia simple de la misma.

. La Juez Unipersonal No. 4 de dicho Tribunal, se avocó al conocimiento de la causa y acordó proseguirla en el estado en que se encontraba.

. Por auto de fecha 08-12-2004, la a quo oyó la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 28-09-2004, en un solo efecto y acordó remitir copia certificada de todo el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Estando la presente causa en término para sentenciar, este Tribunal Observa:

La presente causa sube al conocimiento de esta Alzada, con motivo de la apelación interpuesta por la parte demandante, ciudadana M.L.M.M., contra la decisión dictada por la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de septiembre de 2004, en la que la a quo actuando en beneficio e Interés Superior Alimentario de JEIRIN MICHELLE, declaró: “CON LUGAR la solicitud de Obligación Alimentaria formulada por: M.L.M.M. en contra de: J.M.S.Y.I.. En consecuencia, fija la misma en la cantidad de: CIENTO SESENTA MIL BOLÍVARES MENSUALES (160.000,oo Bs.), a partir de la presente fecha. Igualmente se fija una cuota extraordinaria en la misma cantidad en los meses de Septiembre y Diciembre de cada año para gastos de útiles escolares y navideños….”

La ciudadana M.L.M.M., asistida de abogado, presentó diligencia ante esta alzada, en la que manifestó que una de las razones por las cuales ejerció el recurso de apelación fue el hecho de que la juez de primera instancia no valoró ni tomó en cuenta su petición realizada en diligencia de fecha 14-02-2004, donde solicitaba en interés superior de su hija que se le ordenará al ciudadano J.M.S., el pago de los montos adeudados por concepto de obligaciones alimentarias atrasadas desde el momento de la solicitud de separación de cuerpos hasta la presente fecha. Solicitó ante esta Alzada que en primer lugar se aumentara la pensión de alimentos y en segundo lugar se ordenara al demandado el pago de las pensiones atrasadas de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la LOPNA.

No se encuentra contemplado en la Ley especial que rige la materia de Niño y Adolescente, procedimiento a seguir por ante el Tribunal Superior que esté conociendo una apelación contra fallos que deciden o resuelven asuntos relacionados con la obligación alimentaria, solo se establece término para decidir, no por ello debe desecharse los escritos o alegatos que hagan las partes durante ese lapso ante el tribunal de Alzada, por lo tanto, habiendo la parte demandante presentado diligencia de alegatos, se toma en consideración lo expuesto, siempre y cuando no contenga nuevos elementos que no se hayan hecho valer en primera instancia.

De la revisión de las actas que conforman el expediente, se observa que la ciudadana M.L.M., actuando con el carácter de madre de la niña JEIRIN MICHELLE, debidamente asistida de abogado, demandó al ciudadano J.M.S., por pensión de alimentos, solicitando le fuera fijada la pensión mientras durara el procedimiento en la cantidad provisional de Bs. 110.000,oo mensuales.

Junto con el escrito de demanda, la solicitante consignó partida de nacimiento de la niña JEIRIN MICHELLE, de la cual quedó plenamente demostrada la filiación existente entre la niña JEIRIN MICHELLE y el demandado alimentario ciudadano J.M.S..

En la contestación a la demanda, el obligado de autos, manifestó que aceptaba el monto de la pensión de alimentos para la niña JEIRIN MICHELLE, en la cantidad de Bs. 110.000,oo mensuales, solicitando al tribunal ordenara la apertura de una cuenta de ahorros a los fines de hacer efectivo los depósitos, y agregó que desde que la niña nació ha sido él quien le ha suministrado cada cosa que ha necesitado, alimentos, medicinas y ropa.

En cuanto a lo esgrimido por la parte apelante, se constata que efectivamente en fecha 14-02-2004, la ciudadana M.L.M.M., presentó diligencia ante el tribunal a quo, donde manifestó que no estaba de acuerdo con lo ofrecido por el demandado, ya que la pensión de alimentos solicitada en la cantidad de Bs.110.000,oo, fue provisional y que la niña ocasiona gastos mensuales aproximados en la cantidad de Bs. 400.000,oo, solicitando se le fijara la misma en la cantidad de Bs. 220.000,oo, igualmente agregó “que en la sentencia de divorcio se había fijado la cantidad de Cien Mil Bolívares mensuales (Bs. 100.000,oo), es por lo que solicito que a la hora de sentenciar se tome en cuenta la obligaciones atrasadas”.

De acuerdo a como ha quedado expuesta la apelación por parte de la demandante y visto lo anteriormente trascrito, tenemos que la controversia aquí en resolución se circunscribe al pago de pensiones de alimentos atrasadas y aumento de la misma.

Ahora bien, la apelante en la etapa probatoria consignó varias facturas demostrando los gastos que tiene para con su hija, así como también copia de escrito de solicitud de separación de cuerpos y de bienes junto con la respectiva sentencia de divorcio, correspondiente a la Sala de Juicio No. 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de donde se desprende del escrito de solicitud de separación que los ciudadanos M.L.M.M. y J.M.S., por mutuo consentimiento acordaron en la cláusula tercera lo siguiente: “A los fines de la obligación alimentaria prevista y sancionada en el artículo 365 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente el padre depositará una cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo), en una cuenta de ahorros que a tal efecto abrirá la madre de las niñas pudiendo la misma ser aumentada de acuerdo a los ingresos del padre...”. Posteriormente, en fecha 09-01-2003, se declaró la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y de bienes de los ciudadanos M.L.M. y J.M.S., impartiéndose el ejecútese.

Más adelante, el ciudadano J.M.S., en su oportunidad probatoria, solo se limitó a consignar varias facturas a nombre de niña JEIRIN MICHELLE, a los fines de demostrar que ha estado pendiente de la niña, pero en ningún momento impugnó lo alegado y probado por la demandante en cuanto al hecho de que ha incumplido con la pensión de alimentos establecida en el escrito de solicitud de divorcio, estimando este sentenciador que, habiendo tenido el demandado la oportunidad procesal para defenderse y demostrar la cancelación de la obligación que se le impuso, está incurso en incumplimiento injustificado, no habiendo cumplido con un deber tal elemental y primordial como lo es la obligación alimentaria para con su hija.

Al respecto cabe transcribir los artículos 374 y 379 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

ARTÍCULO 374:

El pago de la obligación alimentaria debe realizarse por adelantado…El atraso injustificado en el pago de la obligación ocasionará intereses calculados a la rata del doce por ciento anual.

ARTÍCULO 379:

Las cantidades que deban cancelarse por concepto de obligación alimentaria a un niño o a un adolescente son crédito privilegiados y gozarán e preferencia sobre los demás créditos privilegiados establecidos por otras leyes.

Establecido como ha quedado el incumplimiento de las pensiones de alimentos atrasadas, a los fines de determinarse la cantidad que debe cancelar el ciudadano J.M.S., por pensiones de alimentos atrasadas, según lo solicitado por la parte demandante, se analizan las actas corrientes al expediente, observándose que desde la fecha de la sentencia de divorcio, 09-01-2003, a la fecha en que se admitió la solicitud de pensión de alimentos ante la sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, 13-11-2003, transcurrieron 10 meses y 4 días, sin que conste en actas que durante dichos meses la demandante hubiera solicitado el cumplimiento de la misma, por lo que es imperativo para esta Alzada, decretar el pago de las pensiones atrasadas, desde la fecha de la admisión de la demanda de fijación de pensión de alimentos, es decir, 13-11-2003, hasta la presente fecha, a razón de Bs. 100.000,oo mensuales, por lo que el demandado alimentario deberá cancelar lo correspondiente a 14 mensualidades vencidas, equivalentes a la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.400.000,oo). Así se decide.

Ahora bien, con relación al aumento solicitado, es necesario tener en cuenta que en actas no cursa constancia de ingresos del obligado alimentario, que permita establecer con exactitud su capacidad económica, para así poder satisfacer el monto solicitado por la parte demandante, pero que aún así, si consta copia simple de Registro de Comercio correspondiente a la Joyería e Inversiones JARWEND C.A., representada por J.M.S., que fue consignado por la parte demandante, y que al no haber sido impugnado por el demandado, se tiene como cierto su contenido, comprobándose con dicho registro de comercio que el obligado alimentario percibe ingresos económico que le permite cumplir con su obligación tal y como lo establece la Ley.

Así las cosas, por todo lo analizado y probado anteriormente, observa este Juzgador, que las cantidades fijadas en la recurrida son justas y equitativas, considerando lo primordial de esta situación que no es otra sino que prevalezca por sobre todo el interés de la niña, siendo importante para el grupo familiar comprender que por encima de otras prioridades está el Interés Superior de la niño y del adolescente y que tal principio constituye el Principio rector para la aplicación de la ley y para la toma de decisiones, por lo que actuando en beneficio e interés superior de la niña JEIRIN MICHELLE, se considera que lo procedente en el presente caso, es confirmar la pensión alimentaria en la cantidad de Bs. 160.000,oo, así como las cuotas extraordinarias, decretadas en decisión de fecha 28-09-2004, dictada por la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

Establecida como quedó la pensión de alimentos y las cuotas extraordinarias, considera este administrador de justicia que la realidad económica imperante es complicada para todos y teniendo en cuenta que la deuda acumulada por el obligado es alta en razón del atraso, estima necesario este juzgador dividir ese pago en 4 partidas de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,oo) cada una para que honre su deber en cuanto al monto adeudado, a la par de cumplir con la obligación alimentaria mensual. Las 4 cuotas que debe pagar el obligado comenzarán a pagarse a partir del recibo del presente en el Tribunal de la causa. Así se decide.

Igualmente, considera este juzgador que el demandado alimentario, deberá contribuir con el 50% de los gastos médicos y de medicina que amerite la niña JEIRIN MICHELLE. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar la apelación interpuesta en fecha 22 de noviembre de 2004, por la ciudadana M.L.M.M., contra la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2004, por la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la solicitud de fijación e incumplimiento de pensión de alimentos, incoada por la ciudadana M.L.M.M., antes identificada, actuando con el carácter de madre de la niña JEIRIN MICHELLE, contra el ciudadano J.M.S., igualmente antes identificado.

TERCERO

SE CONFIRMAN LOS MONTOS FIJADOS POR PENSIÓN DE ALIMENTOS Y CUOTAS EXTRAORDINARIAS, establecidos en la decisión dictada por la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la cantidad de CIENTO SESENTA MIIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo) mensuales por concepto de pensión de alimentos y en los meses de septiembre y diciembre dos cuotas extraordinarias en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo) cada una para gastos escolares y navideños, adicionales a la pensión alimentaria.

CUARTO

SE ORDENA al ciudadano J.M.S., pagar por concepto de pensiones de alimentos atrasadas desde el 13-11-2003 hasta la presente fecha, la cantidad de Bs. 1.400.000,oo, en 4 partidas de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,oo) cada una para que honre su deber en cuanto al monto adeudado, a la par de cumplir con la obligación alimentaria mensual. Las 4 cuotas que debe pagar el obligado comenzarán a pagarse a partir del recibo del presente en el Tribunal de la causa.

QUINTO

El ciudadano J.M.S., cubrirá el 50% de los gastos médicos y de medicina que amerite la niña JEIRIN MICHELLE.

SEXTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNA, se establece el ajuste automático de la obligación alimentaria, cada seis meses, siguiéndose para ello el índice de precios al consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

Queda así MODIFICADO el fallo apelado.

Conforme a lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los Veintiún (21) días del mes de Enero del Año Dos Mil Cinco. AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

Abg. M.J.B.L.

LA SECRETARIA,

M.E.Z.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 9:45 de la mañana y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. No. 04-2549

MJBL/Jm.