Decisión nº 51-10 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 8 de Diciembre de 2010

EXP. Nº 0043-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: M.E.P.d.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.932.119, domiciliada en la población de la Villa del Rosario, municipio R.d.P. del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: I.O. y A.C., inscrita la primera en el Inpreabogado bajo el N°. 51.596.

CONTRARECURRENTE: S.S.C., nacionalidad Española, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-879.544, domiciliado en la Villa del Rosario, municipio R.d.P. del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: P.B., R.C. y N.C.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.509, 27.397 y 24730, respectivamente.

MOTIVO: Medidas en juicio de Divorcio Ordinario.

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada en fecha 2 de noviembre de 2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.E.P.d.S. contra decisión de fecha 11 de junio de 2010, dictada en la pieza de medidas, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en juicio de divorcio ordinario seguido por la mencionada ciudadana, contra el ciudadano S.S.C..

I

Se inicia la causa por demanda de divorcio ordinario seguido por la ciudadana M.E.P.d.S. contra el ciudadano S.S.C.; consta que con ocasión de dicho juicio, la demandante en escrito que riela a los folios 2 al 4 de la pieza de medidas, solicitó régimen cautelar provisional de guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas a favor de sus hijas NOMBRES OMITIDOS, indicando en su escrito medios probatorios. En fecha 3 de junio de 2010, la parte actora ratifica la solicitud de medidas cautelares y, adicionalmente, pide se declare la permanencia en el hogar a favor de la propia actora y de sus dos hijas NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 11 de junio de 2010, el a quo se pronunció en cuanto a la solicitud cautelar de la siguiente manera:

(…) PRIMERO: en cuanto a la custodia de la niña y adolescente NOMBRES OMITIDOS, la seguirá ejerciendo la ciudadana M.E.P.. SEGUNDO: en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, el Tribunal no se pronuncia al respecto, toda vez que por ante este Tribunal cursa causa signada con el N° 16837 de Régimen de Convivencia Familiar, en el cual las partes llegaron a un acuerdo, que fue homologado por éste Órgano Jurisdiccional. TERCERO: en cuanto a la Obligación de Manutención, se fija la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.500,oo) mensuales, que el ciudadano S.S.C. viene depositando, adicional la cancelación del Colegio donde cursan estudios la niña y adolescente de autos.

(…)

Contra dicha decisión la parte demandante en fecha 15 de junio de 2010, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto.

Consta de autos que en su oportunidad legal, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de formalización del recurso propuesto. El contrarecurrente no presentó el escrito de contestación a la formalización.

El presente recurso se contrae a la decisión proferida en el particular Tercero, de la Resolución dictada en fecha 11 de junio de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, mediante la cual decretó: “(…). En cuanto a la Obligación de Manutención, se fija la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.500,oo) mensuales, que el ciudadano S.S.C. viene depositando, adicional la cancelación del Colegio donde cursan estudios la niña y adolescente de autos.”

De acuerdo con lo narrado por la recurrente, la referida medida provisional por obligación de manutención se dictó en pieza de medidas ya que por ante la mencionada Sala de Juicio, cursa juicio de divorcio ordinario, por demanda propuesta por la recurrente contra su cónyuge el ciudadano S.S.C., en la cual solicitó régimen cautelar o provisional (pendiente litem) de guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas, a favor de las niñas NOMBRES OMITIDOS.

En la fundamentación del recurso ejercido, la recurrente alegó que el monto por obligación de manutención es desproporcionado, insuficiente e injusto, que viola los artículos 369 y 371 de LOPNA, 289, 294 y 296 del Código Civil, y principios jurisprudenciales instituidos para fijar alimentos; asimismo, alega la violación del principio de exhaustividad y congruencia según lo previsto en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, el debido proceso que debió aplicarse conforme al artículo 607 eiusdem, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución, concatenado con los artículos 26 y 257 eiusdem, concatenados con los artículos 243 ordinal 5º y 244 del Texto civil Adjetivo.

Señala que propone el presente recurso para provocar un nuevo examen de la relación controvertida, dirigido a producir una nueva resolución que le provea lo que se le negó y se le reconozca lo que se le desconoció mediante la injusta y lesiva sentencia producida provisionalmente en la primera instancia: que va en contra de sus hijas y viola los artículos 8, 30 y 80 de la LOPNA, que espera con urgencia se modifique el injusto fallo y sea incrementado el quantum de la pensión de alimentos a la cantidad de Bs. 6.500,oo, como lo solicitó al inicio del juicio, en virtud y en consonancia con el patrimonio y la gran fortuna que su esposo posee, entre paréntesis, conservación y fomento a la que ella ha contribuido.

Refiere que aporta documentación que nunca fue examinada conforme a derecho por la Juez a quo, que no tuvo lugar una incidencia autónoma a los fines de establecer la obligación alimentaria: “que debió proceder conforme al artículo 608 del CPC, contentiva de: un escrito libelar, contestación de la demanda, con un acervo probatorio distinto e independiente del juicio principal. Tramitada, sustanciada y decidida en un cuaderno aparte, como un procedimiento autónomo, considerándose y resolviéndose todas y cada una de las alegaciones que invoqué, analizando el petitum de su libelo así como también los hechos y el derecho en que fundamente mi acción tomando en cuenta que el prenombrado demandado no hizo oposición alguna.” Indica que los jueces al silenciar toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo incurren en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

Señala que la exigua pensión de Bs. 1.500,oo que recibe desde el mes de noviembre de 2009, no le permite hacer frente a las necesidades de sus hijas, que no incluye gastos decembrinos, medicinas, consultas médicas, jardinería, mantenimiento de vivienda, mascotas, servicios públicos, transporte escolar, actividades escolares especiales, vestido y recreación. Que los señalados artículos contienen normas que deben regir el criterio del Juez al momento de establecer la obligación de manutención como el principio de la proporcionalidad, que la obligación la configura la ley como mancomunada, divisible y proporcional, que debe ser equitativo y consonante con la fortuna de ambos, suficiente para cubrir las necesidades básicas de subsistencia de los beneficiarios. Que es obligación del Juez estudiar las circunstancias y necesidades de los beneficiarios, examinar el patrimonio, los ingresos, posición laboral y económica del obligado y del custodio que va a permanecer viviendo con los hijos.

Alega que aun cuando no exista un baremo obligatorio al que deba ajustarse el juez, éste debe fijar su cuantía teniendo en cuenta los parámetros expuestos considerando los ingresos de los progenitores, considerar los gastos del custodio, que no fue considerada la circunstancia que ella no trabaja, que está imposibilitada por su labor de guardadora de sus hijas; que la capacidad económica de su cónyuge supera los sesenta mil bolívares mensuales, es titular de varias cuentas bancarias en Venezuela y en el exterior, además de ser propietario de un conjunto de bienes inmuebles ubicados dentro y fuera del territorio nacional, que acompaña documentación que evidencia sus dichos, especialmente las capitulaciones matrimoniales que demuestran la solvencia y posibilidad económica que tiene el padre de sus hijas para honrar el deber moral y legal de la manutención para con las niñas que estudian en colegio privado, utilizan transporte escolar y un medio en el que no es posible desenvolverse con los limitados recursos que provee el padre.

Manifiesta que ha tenido que socorrerse de familiares ante la situación precaria derivada del régimen de capitulaciones matrimoniales, lo que utiliza su cónyuge para despojarla del inmueble, para atropellarla, humillarla y chantajearla con amenazas de venderlo y echarla a la calle, entre paréntesis, exigiéndole el pago de un canon de arrendamiento para ocupar la vivienda, la suspensión de los servicios públicos, cable, jardinero, doméstica, internet, sin nevera y otros electrodomésticos, desde la fecha que la Fiscalía le impuso salir del hogar, que reconectó solo el agua y la luz y la nevera la sustituyó su familia; que su cónyuge retiró dinero depositado en la cuenta corriente mancomunada del Banco Federal y le revocó el poder de administración y disposición que le había otorgado, suprimió la provisión de alimentos en el hogar, lo que va en detrimento de su forma de vida, hábitos y costumbres; que el incumplimiento de su cónyuge revela la injustificación de sus deberes conyugales y de padre que le corresponden como es el deber de socorro, asistencia mutua, respeto y amor.

Manifiesta que no fue examinado la determinación de la obligación alimentaria, el interés y la salud integral de sus hijas, teniendo en cuenta la tasa de inflación y que los alimentos deben ser extensivos hasta su persona en su condición de cónyuge, que en autos consta un pliego de constancias atinentes al sustento, vestido, habitación educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por las niñas de manera constante, prolongada y extendida, de acuerdo con la formación y la forma de vida que le han proporcionado, pide que sean examinadas y valoradas en todo su vigor probatorio y apreciadas según las reglas de la sana crítica, alega el costo de la cesta básica y solicita se imponga al demandado una pensión no menor de Bs. 6.500,oo, exceptuadas las cantidades de dinero necesarias para el vestido, los gastos médico-hospitalarios y las festividades decembrinas, por ser objeto de fijación aparte.

En diligencia que suscribe en fecha 21 de junio de 2010 la apoderada judicial del demandado, solicita se ordene abrir cuenta de ahorro en beneficio de las niñas y así poder depositar la cantidad de Bs. 1.500,oo; informa que su patrocinado cumple adicionalmente, con otros gastos, que les compró camas, colchones, sabanas, cobijas, calzado y les da dinero para sus meriendas a fin de garantizarles un nivel de vida adecuado, además cancela su educación y cubre las mensualidades; consigna cheque de gerencia a nombre del Tribunal por la cantidad de Bs. 200,oo para abrir cuenta bancaria a favor de las niñas, asunto que fue tramitado por el a quo.

El Tribunal Superior para resolver, observa:

Pese a lo argumentativo del recurso de apelación, infiere éste órgano jurisdiccional que la apelación interpuesta por la recurrente deviene de su disconformidad total con la decisión recurrida, al no decretar el monto de Bs. 6.500,oo por obligación de manutención provisional mientras se decide juicio de divorcio ordinario, señalando que sus hijas resultan afectadas con la medida decretada, quedando así delimitado el tema a decidir.

Ahora bien, es necesario esbozar ciertas consideraciones, a los fines de una mejor precisión de la decisión tomada en esta instancia.

Las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del juez, concebido como una institución propiamente asegurativa, preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y una verdadera garantía procesal de las partes en litigio. Así, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto.

Respecto a las medidas asegurativas, el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que:

En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio, el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Al respecto, considera esta juzgadora que la sentencia definitiva que se pronuncie, no sólo debe limitarse a lo relativo al divorcio, la separación de cuerpos o la nulidad del matrimonio, so pretexto de que las medidas dictadas son provisionales y hasta que concluya el juicio correspondiente, sino que la misma debe abarcar todo lo relativo a la patria potestad y su contenido, lo que incluye la responsabilidad de crianza, el régimen de convivencia familiar y lo relacionado con la obligación de manutención; tales determinaciones, aunque se realicen en la sentencia definitiva, siempre quedarán sujetas a revisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 523 de la citada ley y, cuando el legislador señala que esas medidas se aplicarán hasta que concluya el juicio, no pretende excluir la posibilidad de que la sentencia definitiva las ratifique, modifique o revoque, según las circunstancias, atendiendo el interés superior del niño.

Asimismo, el Código Civil prevé el dictamen de medidas cautelares dentro de procedimientos especiales, tales como los juicios de divorcio y separación de cuerpos, las cuales están previstas en el artículo 191 del Código Civil en los siguientes términos:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

2. DEROGADO.

3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

Es necesario recordar que para el dictamen de estas medidas la parte solicitante no está obligada a acreditar los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que rige como regla general para las medidas nominadas e innominadas, y ello es así porque en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas preventivas típicas o atípicas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes. En este orden, es oportuno traer a colación sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 13 de noviembre de 2001, en el juicio de divorcio contenido en expediente N° 01-476, la cual señaló lo siguiente:

(…)

Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.

Establecido lo anterior, esta alzada observa que la recurrente parte de premisas erróneas, al invocar normas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concatenadas con los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, para denunciar la violación del debido proceso por no haber tenido lugar la aplicación del artículo 607 y 608 del Código de Procedimiento Civil, para exigir el establecimiento de una pensión de Bs. 6.500,oo mensuales por la gran fortuna que posee su cónyuge, que a su decir, se evidencia de documentación, alegato que no se encuentra cónsona con la verdad, pues de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta superioridad, no consta ningún medio de prueba a los que alude la recurrente.

Se advierte que, cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y, además, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Sin embargo, en materia de obligación de manutención no es exigible medio probatorio para decretar tales medidas asegurativas, pues en todo caso, tales medidas son de efectos provisorios mientras dure el proceso y, la sentencia que declare el divorcio, debe establecer de modo definitivo, las potestades parentales a que hubiere lugar con respecto a los hijos de la pareja.

En consecuencia, no demostrada ninguna particularidad que haga posible la modificación, revocatoria o nulidad de la recurrida, con base en los fundamentos legales, y el criterio jurisprudencial ut supra citado, aplicable al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso concreto, aunado al examen de los alegatos proferidos en la formalización del presente recurso, al no haber aportado ningún medio probatorio que desvirtúe que la cantidad fijada por al a quo resulta insuficiente para la manutención de las niñas, tal monto fijado por el a quo se considera justo por estar sobre un salario mínimo actual y, como quiera que el progenitor ha manifestado que además de la cantidad fijada, cubre los gastos de escolaridad, pago de mensualidades y les proporciona a las niñas las meriendas, considera este Tribunal Superior procedente, mantener el monto establecido en la recurrida y, fijar la cantidad de dos salarios mínimos para el mes de diciembre, en virtud de lo cual, resulta forzoso para esta alzada, confirmar la decisión proferida por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, sede Maracaibo; consecuencialmente, debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, y así se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la recurrente. 2) CONFIRMA la Resolución de fecha 11 de junio de 2010, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, mediante la cual fijó provisionalmente, la cantidad de Bs. 1.500,oo mensuales, por obligación de manutención para las niñas NOMBRES OMITIDOS, en juicio de divorcio incoado por la ciudadana M.E.P.d.S., contra el ciudadano S.S.C.. 3) FIJA adicionalmente, en el mes de diciembre, dos salarios mínimos actuales para cubrir gastos de la época. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “51“ en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil diez (2010). La Secretaria,

ORA/ora.-