Decisión nº 0065 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 16 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo tanto del nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

195° y 146°

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE

M.Y.P.L., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad Nº V.- 9.145.699

APODERADO PARTE DEMANDANTE

Y.B.D.L., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 25.650.

PARTE DEMANDADA:

REFINADORA DE MAIZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA,) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el No.544, Tomo 2-G en fecha 22 de Septiembre de1954, debido a que esta empresa absorbió el patrimonio de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DE MAIZ BARINAS, S.A. (PROMABASA), inscrita originariamente por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Agrario, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 06 de octubre de 1988, inserto bajo el Nº 10, Tomo II, folios 48 al 52 del Registro de Comercio del año 1988 y con posterior reforma inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 23 de junio de 1998, inserto bajo el Nº 6.783, Tomo 54, folios 161, en virtud del acuerdo de fusión efectuado.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

ALVARO RODIRGUEZ BES Y V.R.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 3.483 y 21.916 respectivamente.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas ha dictado en fecha 21 de Enero de 2.002, (Folio 169-179) decisión declarando parcialmente con lugar la demandada, debido a que:

La patronal demandada en su escrito de contestación a la demanda Rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la pretensión interpuesta, por ser falsos los hechos invocados como incierto el derecho en que se fundamenta la pretensión; que es falso e incierto que la accionante hubiese empezado a trabajar el 18-08-89 como analista de materia prima en la empresa demandada hasta el 30/01/99; que es falso e incierto que el demandante haya sido despedida injustificadamente; que es falso e incierto que la demandante hubiese tenido dos años, cinco meses y once días se servicio cuando ceso la relación de trabajo; que es falso e incierto que hubiese trabajado en horario de 8 a.m., a 12 p.m. y de 2 p.m., a 6 p.m, de lunes a viernes; que es falso e incierto que devengara un salario integral de Bs.315.369,25 mensuales; que es falso e incierto que devengase un salario de Bs.10.512,31 diarios; que es falso e incierto que devengara la suma de Bs.258.263,00 de salario básico, continua el Apoderado de la parte demandada que la accionante hubiese empezado … y procede a reconvenir a la demandante …

Posteriormente la Juzgadora trascribe sentencia del Tribunal Supremo de Justicia No.260, de fecha 15/03/2000, en la cual se analiza el régimen de distribución de la carga de la prueba. Y afirma el sentenciador en la recurrida “… por tanto en el presente caso es la patronal demandada quien tendré la carga de desvirtuar todos aquellos hechos sobre los cuales no haya fundamentado su rechazo, toda vez que el no hacerlo obliga al juzgador a tenerlos por admitido”

Por otra parte, respecto a la reconvención propuesta, en la recurrida se expresa:

… tal y como fue planteada la misma ésta envuelve una acción mero declarativa, la cual se rige por lo dispuesto en el articulo 16 del Código de Procedimiento Civil….

Por lo que estima esta juzgadora que al pretender erróneamente la demandada-reconviniente obtener de la demandante reconvenida, o en su defecto del tribunal la declaración de certeza del sueldo devengado durante el tiempo de duración de la relación laboral …., viola los principios de concentración y economía procesal que informan e inspiran nuestro proceso, toda vez que debieron ser interpuestos por la empresa demandada como defensas en su escrito de contestación de la demanda razones por la cuales se declara inadmisible la reconvención propuesta por la parte demandada. Así se decide.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de la presentar los informes de segunda instancia, solo fueron presentados por la parte demandante y expuso lo siguiente:

1. Que la decisión dictada por el tribunal de municipio es ajustada a derecho.

2. Que los aportes depositados en los fondos de ahorro forman parte del salario, por cuanto el trabajador poseía disponibilidad sobre los mismos.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR LA APELACION

   TRABAZON DE LA LITIS

   El objeto de la presente controversia, consiste en un reclamo de diferencia de prestaciones sociales, entre las canceladas oportunamente por el actor y el monto que aspira el actor le sean canceladas en virtud del recalculo que hay que realizar con motivo las que surgen

   Este tribunal observa, que el Juzgado de Municipio al dictar sentencia, fundamenta la misma, en que resultaron admitidos los hechos planteados en el libelo de la demandada debido a la errada forma de dar contestación a la misma, y como consecuencia de ello, procedió a declarar con lugar la totalidad de las pretensiones plasmadas en el libelo.

   El aquo, asume que la inadecuada contestación de la demanda, conlleva a la admisión de los hechos.

   Es criterio reiterado de la Sala de Casación Social, recogido en sentencia de fecha 11 de mayo del año 2004, caso DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A que ha establecido con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral lo siguiente:

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”

   (Omissis)

   Ciertamente la inadecuada manera de dar contestación a la demanda en la presente causa, en la que el demandado solo se limitó a negar los hechos alegados por el actor y es por medio del instituto de la reconvención que expone el fundamento de su negativa, considera este Sentenciador, que se tienen por admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sin embargo, tal admisión de los hechos planteados en el libelo no trae como consecuencia procesal que el juez ordene el pago todos los conceptos reclamados, ya que siempre será necesario que el demandado no haya probado nada y sea procedente en derecho la reclamación (Art.362. CPC) y el planteamiento de la pretensión sea adecuado.

   La Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27 de marzo de 2001, Caso MAZZIOS RESTAURANT, C.A., estableció:

   Las declaraciones confesorias expresas son en principio insustituibles, pero por efecto del silencio procesal, el Código de Procedimiento Civil crea la fi¬gura de tener a una parte por confeso, y para que ello ocurra, pre¬via¬men¬te desplaza la carga de la prueba hacia la parte que tenía que contestar ale¬ga¬tos o pre¬guntas de su contraparte, y no lo hace, bien porque se niega a ha¬cer¬lo, o por¬que no concurre al acto, a fin que de probar algo que lo favorezca, no se con¬so¬li¬de con su silencio el que se le tenga por confeso.

   En estos casos, si en el trans¬cur¬so del proceso la parte que guarda si¬len¬cio no prueba algo que lo favorezca, el Código de Procedimiento Civil reputa que sobre el hecho afirmado por su con¬tra¬parte se le tendrá por confeso; es decir, que no es realmente confeso (ya que no existe declaración expresa), sino que su silencio equivale a una confesión, y en base a ella se fijan los hechos en la sen¬tencia definitiva. En este sentido, los artículos 362 y 412 del Código de Proce¬di¬miento Civil son claros, y ellos, al igual que los artículos 424, 436 o 444 eiusdem, señalan los diversos efectos del silencio pro¬ce¬sal, siempre en perjuicio de quien lo guarda.

   El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una ga¬rantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

   En sintonía con la decisión parcialmente trascrita, es evidente, que para que se tengan por admitidos los hechos dentro un proceso por parte del demandado, se requiere que además de no haber dado contestación de la demanda y en materia laboral no haber fundamentado la negativa, además de haber probado nada que le favorezca durante el lapso probatorio.

   En el presente caso se observa, que la recurrida paso a dictar sentencia basándose única y exclusivamente, en la falta de contestación de la demanda, sin ni siquiera valorar las pruebas cursantes en autos, con lo cual la sentencia incurre en el vicio de silencio de prueba y vulnera el derecho a la defensa de la partes.

   En este sentido, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

   Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

   (resaltado propio)

   De la norma antes transcrita se infiere, que los jueces deben sentenciar según lo alegado y probado en autos, respetando siempre los términos en que se formulo la litis, sin poder hacer valer hechos distintos a los que conforman, la delimitación del objeto del proceso efectuado por las partes.

   Con base a las anteriores consideraciones, es necesario analizar la forma en que fue contestada la demanda. En este sentido el demandado negó en forma pura y simple cada uno de los argumentos esgrimidos en el libelo de la demanda, mas sin embargo fundamenta su negativa reconviniendo al actor. Sobre este particular, esta alzada en sentencias anteriores similares al presente caso, que la representación de la empresa demandada al plantear la reconvención, se limita esgrimir argumentos que no añaden un nuevo objeto al proceso, dado que solo se limita justificar la no procedencia de cada uno de los conceptos reclamado por el actor, lo que constituyen defensas de debieron ser opuestas al momento de dar contestación de la demanda.

   En este sentido, la reconvención es definida como un medio de ataque del demandado, una verdadera demanda que intenta el demandado en un proceso contra el actor. Pero bajo ningún aspecto debe entenderse como una defensa pura y simple del demandado dentro del proceso.

   Siendo la reconvención, un medio de ataque que añade una nueva pretensión dentro del proceso, no puede admitirse la reconvención en los casos en que el demandado pretende atacar al actor con una defensa que puede ser oponible dentro de la contestación al fondo de la demanda, ya que contraría la propia naturaleza de este instituto. Es por lo antes expuesto, que esta alzada comparte parcialmente lo señalado por el sentenciador de primera instancia al respecto y en consecuencia se desecha la reconvención pro

   puesta. Así se establece.

   De acuerdo con lo anterior le corresponde a la demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión de la demandante, es decir, establecer los elementos que la exoneren del pago de las pretensiones del actor, toda vez que la demandada en la oportunidad de contestar la demanda, procedió a negar cada una las pretensiones esgrimidas por el actor sin alegar los hechos liberatorios y reconvenir al actor, dado que el demandado solo se limito a negar pura y simplemente cada uno de los conceptos planteados por el actor.

   V

   DE LA RELACION DE TRABAJO Y DEL SALARIO

   Después de un análisis del libelo de la demanda y del escrito de contestación de esta, este sentenciador establece que:

1. - La fecha de inicio de labores del actor dentro de la empresa Promabasa (ahora Remavenca) fue el 18 de Agosto de 1996 y que la fecha de finalización de la misma ocurrió el 30 de Enero de 1999, tal cual se evidencia de constancia de trabajo que corre al folio 08, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, 5 meses y 12 días, mas el tiempo de preaviso omitido de 30 días, el tiempo de servicio es de 2 años, 6 meses y 12 días

2. - Que el último cargo que ocupo dentro de la empresa demandada fue el de Analista de Materia.

3. - Que el actor fue despedido de la empresa PROMABASA, y que el despido fue injustificado. Esta aseveración resulta, en virtud de que el demandado debió en su escrito de contestación establecer los hechos o circunstancias en las que finalizo la relación de trabajo, es decir, alegar hechos que demuestren al juez que se finalizo la relación de trabajo por una forma distinta al despido injustificado. Igualmente consta de autos original de carta de despido, el cual se le da todo el valor probatorio que merece por cuanto no fue debidamente atacado, en dicha carta de despido se evidencia que la demandada prescindió de los servicios del actor sin que mediare causa que lo justificara.

   Igualmente es necesario establecer que, el demandante, en su escrito demanda alega que “… Devengaba para el momento que ocurrió mi despido la cantidad de Trescientos Quince Mil Trescientos Sesenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos Bs. 315.369,25 mensuales…sic…, o sea la cantidad de Bs. 10.512,31 como salario integral diario, desglosado de la forma siguiente: Bs. 258.263,00 de sueldo básico, Bs.49.106,25 como aporte voluntario del Patrono al Fondo de Ahorro de la empresa.

   La parte demandada en su escrito de Contestación al fondo procede a negar pura y simplemente los hechos alegados por el demandante en su escrito y fundamenta su rechazo

   Tal y como se dijo anteriormente, es criterio generalizado de los Tribunales del Trabajo del País que el demandado, al momento de contestar la demanda debe, además de rechazar con claridad todos y cada uno de los alegatos formulados por el actor, fundamentar la negativa y, si fuera el caso, alegar los hechos que crea conveniente, es decir, que no solo con que el demandado rechace y niegue pura y simplemente los hechos invocados por el actor, sino explicar al Juez de la causa los hechos en que se funda tal negativa, so pena de incurrir en uno de los supuestos de confesión ficta.

   En el caso de autos el demandado en su mismo escrito alega la existencia de una relación de trabajo entre el actor y la demandada, por lo que a criterio de este Sentenciador, no solo debió negar los hechos alegados por el actor, sino también exponer los fundamentos de tal negativa.

   Según lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordancia con lo establecido, por interpretación en contrario, en el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe entender por salario toda remuneración, provecho o ventaja, que corresponda al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, siempre y cuando esta remuneración, provecho o ventaja cumpla con una serie de requisitos: a) puede evaluarse en efectivo; b) que ingresen, efectivamente, al patrimonio del trabajador; c) que fueren libremente disponibles por el trabajador.

   En tal sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas sentencias sobre este punto en específico, de las cuales se trata una a colocación:

   “…Con respecto al tema del salario, que fue conocido y resuelto en la tercera denuncia del escrito de formalización de recurso de casación propuesto, la Sala ratificando los criterios acogidos en diversas decisiones, declaro procedente la delación planteada contra la sentencia recurrida, en los términos siguientes:

   (…) conforma la acepción “salario”, además de las remuneraciones de naturaleza laboral, “cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor”, tal y como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…) Siguiendo el lineamiento antes expuesto, ratifica (La Sala) el criterio anterior, es decir, el de considerar como parte integrante del salario cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba el trabajador de manera periódica, pero añadiendo otro requisito, que se encuentra vinculado de manera inobjetable con el concepto básico de salario, el cual es, que es ingreso, provecho o ventaja, además de percibirse en forma periódica, debe efectivamente ingresar al patrimonio del trabajador y, por tanto, brindarle una ventaja económica que incremente su patrimonio.

   En tal Sentido, al adminicular los criterios supra transcritos con el caso en estudio, se puede determinar que el Juez de Alzada, especifica de manera amplia cuales conceptos conforman el salario del trabajador, y además sirvieron de base para el cálculo de los montos adecuados, pero antes de realizar tan importante actividad, debió establecer cuales de dichos conceptos ingresan en realidad y de manera efectiva al patrimonio del trabajador, que de alguna forma le produjesen algún provecho o ventaja económica que incrementara su patrimonio, para de esta forma poder considerarlos como parte constitutiva del salario del demandante y así determinar el salarió normal de éste.

   Por tales motivos, al no realizar el Juez de Alzada la discriminación de los conceptos que no son `parte constitutiva del salario del trabajador y al pretender incluir dentro del mismo, todo tipo de ingreso, sin importar sus características, esta Sala indica, como así lo señala el recurrente, la falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, motivos tales que permitan declarar la procedencia de la presente denuncia. Así se declara

   .

   (Sentencia del 15 de mayo de 2003; Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; Exp. Nº AA60-S-2002-000717 – Sent. Nº 325; ponente Magistrado Dr. O.A.M.D.)

   En el caso de autos la demanda se limito a negar pura y simplemente el salario alegado por el actor, sin establecer cual era el salario que devengaba, según sus dichos, el trabajador, así como tampoco alego el salario base, según su criterio utilizado para el calculo de las indemnizaciones que le correspondían al trabajador.

   De conformidad con lo establecido con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las partes podrán pactar que se excluya hasta un 20% del salario diario del salario base para el calculo de las prestaciones sociales, siempre y cuando se cumpla los siguientes requisitos en el caso de trabajadores que no sean beneficiarios de una Convención Colectiva del Trabajo:

1. - La cláusula o cláusulas del contrato individual de trabajo que se refiera a esta exclusión debe expresar detalladamente su alcance;

2. - Podrá pactarse solo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del trabajo; y

3. - Deberá precisar las prestaciones, beneficios e indemnizaciones para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

   Toda cláusula que se refiera al salario de eficacia atípica, que no cumpla con estos requisitos, no es válida dado el principio de irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales, y en consecuencia dichas cláusulas deben declararse nula de toda nulidad.

   Es el caso que fue consignado en autos, cursante a los folios 77 al 79 y sus vueltos, original de “Convenio Individual con el Trabajador” debidamente suscrito por el trabajador y la empresa, la cláusula novena del mismo no cumple con los requisitos de procedencia de esta exclusión a) no indica las prestaciones, beneficios e indemnizaciones para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario, condición ésta de impretermible cumplimiento para la procedencia de la exclusión ya mencionada.

   Es por tal razón que la cláusula novena lo considera este Sentenciador como nula de toda nulidad, y en consecuencia debe tomarse en cuenta el 100% del salario devengado por el actor para el cálculo de las indemnizaciones nacidas en la relación de trabajo. Así se declara.

   En consideración de lo antes expuesto, se establece que el salario devengado por el actor, es el alegado por él, esto es la suma de Bs.10.512,31 diario, por cuanto el demandado se limitó, en su escrito de contestación, a negar pura y simplemente tal alegato, este juzgador declara que el mencionado salario normal fue el devengado por el sentenciador para el momento del injustificado despido. Así se declara.

   Con respecto a la validez del convenio individual del trabajo. Este juzgador considera que de conformidad con lo establecido con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las partes podrán pactar que se excluya hasta un 20% del salario diario del salario base para el calculo de las prestaciones sociales, siempre y cuando se cumpla una serie de requisitos previstos en la ley.

   Toda cláusula que se refiera al salario de eficacia atípica, que no cumpla con estos requisitos, no es válida dado el principio de irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales, y en consecuencia dichas cláusulas deben declararse nula de toda nulidad.

   Es el caso que fue consignado en autos, original de “Convenio Individual con el Trabajador” debidamente suscrito por el trabajador y la empresa, la cláusula novena del mismo no cumple con los requisitos de procedencia de esta exclusión a) no indica las prestaciones, beneficios e indemnizaciones para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario, condición ésta de impretermible cumplimiento para la procedencia de la exclusión ya mencionada.

   Es por tal razón que la cláusula novena lo considera este Sentenciador como nula de toda nulidad, y en consecuencia debe tomarse en cuenta el 100% del salario normal devengado por el actor para el cálculo de las indemnizaciones nacidas en la relación de trabajo, el cual es la suma de 10.512,31 en virtud de haberse declarado la nulidad del mencionado convenio individual, y el salario integral en la suma 11.767,95 al adicionarse el aporte al fondo de ahorro efectuado por el patrono, dado que sobre el mencionado fondo, el trabajador tenia disponibilidad Así se declara.

   VI

   Una vez determinado lo anterior, es necesario establecer, que el objeto de la presente controversia, es un reclamo por diferencia de prestaciones sociales, que surgen de recalcular los conceptos laborales con la integridad del salario devengado por el trabajador. Así mismo, es necesario pronunciarse acerca del reclamo de las indemnizaciones por concepto de despido injustificado, previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, el actor estima la demanda en la cantidad de Bs.7.035.654,66 a los cuales les debe ser deducido la suma de Bs.5.153.403,43 que declara haber recicibo, por lo tanto la diferencia reclamada es la suma de Bs.1.882.251,23

   Antes de resolver la procedencia concepto por concepto, es indispensable dejar por sentado, que cuando se reclaman diferencias o incidencias de pago en los conceptos laborales, es necesario que se defina el periodo a reclamar, el salario que servirá como factor de calculo, la fuente legal, convencional o reglamentaria en la cual se fundamenta la pretensión para determinar el quantum que le corresponde al trabajador y deducir de este resultado lo que haya sido cancelado por el patrono, para así poder determinar la diferencia reclamada. Es de recordar que el juez, no puede suplir las deficiencias que tengan las partes al momento de plantear sus pretensiones y se le advierte tomar en consideración esta premisa.

   CONCEPTOS LABORALES:

   Una vez analizados los hechos anteriormente descrito, procederá este juzgador a analizar cada uno de los conceptos demandados por el actor.

   INDEMNIZACIÓNES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 666 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   Según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, para el pago de esta indemnización de antigüedad establecida con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990, se debe tomar en cuenta además de otros factores: a) la antigüedad del trabajador para el momento de entrada en vigencia de la Ley , junio de 1997; y b) el salario normal devengado por el trabajador para el 31 de mayo de 1997.

   Como ya se ha expresado el trabajador comenzó a prestar sus servicios personales por la empresa Promasa, posteriormente transferido a Promabasa (ahora Remavenca) en fecha 18 de agosto de 1996, y para la entrada en vigencia de la nueva Ley, en fecha 17 de junio de 1997, el trabajador tenia una antigüedad de 11 meses, 19 días, por lo que se debe calcular esta indemnización en base a 1 años de antigüedad.

   Asimismo, el actor alega en su escrito que su salario es de Bs. 11.610,00. En este sentido, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda, únicamente se limitó a negar en forma pura y simple los salarios alegados por el actor, por lo que en consecuencia este sentenciador tomará en cuenta el salario alegado por el actor en su libelo de demanda. Así se declara.

   Una vez establecidas estas consideraciones, solo se debe multiplicar, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, la antigüedad del trabajador por 30 días, y el resultado multiplicado por el salario alegado, y el resultado es lo que le corresponde al trabajador por este concepto.

   30 días x 1 años= 30 días

   11.610,00 salario diario x 30 días= 348.300,00

   Es por todos estas razones que la demandada debe pagar al actor la cantidad de Bs. 348.300,00, por concepto de indemnización de antigüedad prevista en el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Así se declara.

   Igualmente, según lo establecido en el precitado artículo, en su literal “b” para el pago de la compensación por transferencia se debe tomar en cuenta, además de otros factores: a) Los años completos de labores del trabajador dentro de la empresa; y b) El salario normal devengado por el trabajador para el mes de diciembre de 1996.

   Como ya se ha expresado, el trabajador comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada en fecha 18 de agosto de 1996, y para la entrada en vigencia de la nueva Ley, en fecha 17 de junio de 1997, el trabajador tenia una antigüedad de 11 meses, 19 días. En tal sentido, señala este sentenciador que conforme a lo dispuesto en el literal “b” del articulo 666 de la ley Orgánica del Trabajo este beneficio como lo es la compensación por transferencia debe cancelarse con el salario devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996. En cuanto a los años de servicio se calcularan con un equivalente de 30 días por cada año efectivo de servicio, no tomando en consideración las fracciones de los meses de servicio.

   Asimismo el actor alega que el salario normal devengado para el mes de diciembre de 1996 era de Bs. 7.162,30 diario. En su escrito de contestación al fondo de la demanda, el patrono se limito a negar pura y simplemente los salarios.

   Una vez establecidos estas consideraciones, solo se debe multiplicar, la cantidad de años completos de labores del trabajador dentro de la empresa al 31 de diciembre de 1996 por 30 días, y el resultado multiplicado por el salario normal alegado y es lo que corresponde al trabajador por compensación por transferencia.

   30 días x 01 años = 30 días

   1.1666,66 salario diario x 30 días = 35.000,00

   Es por todas estas razones que la demandada debe pagar al actor la cantidad de Bs. 35.000,00 por concepto de compensación de transferencia prevista en el literal “b” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   INTERESES SOBRE LOS MONTOS:

   Demanda el actor los intereses generados por la cantidad de Bs. 101.067,92 en el lapso comprendido desde el 20 de junio de 1997 al 30 de enero de 1999, correspondiendo dicho monto a la diferencia de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia no cancelada.

   El artículo 668 eiusdem, establece la forma en que debe de ser cancelada estas indemnizaciones.

   Según la sumatoria de los conceptos de Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencias ya establecidos nos resulta la cantidad de Bs. 383.300,00. Ahora bien el actor acepta que recibió la cantidad de Bs. 383.300,00 que resultaría como diferencia la cantidad de Bs. 452.622,10.

   De conformidad con lo establecido del artículo 668 Eiusdem, la anterior cantidad debió ser pagada por el patrono en un plazo no mayor de 05 años contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, en las condiciones establecidas en el literal “a” del mismo artículo.

   Ahora bien el parágrafo primero establece claramente que “vencido los lapsos establecidos en este artículo sin que se hubiesen pagado al trabajador las cantidades generadas…” Es claro por este juzgador que el patrono pago al trabajador mas del 25% a que hace referencia el literal “a” en el plazo indicado en el mismo literal; es por esta razón que realmente si se debe esta diferencia, mas los intereses que se generan por esta diferencia deben ser cancelados a partir del mes de julio del año 2002, fecha esta en que se cumplen los 05 años a que hace referencia el parágrafo primero del mencionado artículo.

   Por tal razón se ordena realizar una Experticia Complementaria del fallo a los fines de establecer los intereses devengados por la diferencia a pagar por los conceptos de indemnización por antigüedad y por compensación por transferencia, desde el mes de julio de 2002 hasta el día de realizar la experticia, los cuales deberán calcularse en base a la tasa activa determinada por en Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales Bancos Comerciales y Universales del País. Así se declara.

   PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

   Demanda el actor el pago de Bs. 258.894,00, por concepto de “… antigüedad a la terminación de la Relación de Trabajo, a razón de 22 días de salario a razón de Bs.11.767,95; que totaliza la cantidad reclamada…”

   En el escrito de Contestación de la demanda, la demandada, niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   Es de acotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 133 Eiusdem, el salario base para el cálculo de la Prestación de Antigüedad es el denominado en la doctrina como salario integral, que comprende todas aquellas remuneraciones que perciba el trabajador con ocasión de la relación de trabajo que no sean expresamente excluidos como tal de conformidad con la Ley, y además la alícuota del Bono Vacacional (si la finalización del vinculo laboral es debido a una causa distinta al despido justificado) y la alícuota de las utilidades anuales.

   El actor señala que el salario base para realizar este calculo es de Bs. 11.767,95 diarios, e igualmente se limita a establecer el monto demandado y la base de cálculo realizado, sin embargo consta al folio 69 que el patrono cancelo a trabajador cancelo 22 días por concepto de antigüedad calculados con el salario de eficacia atípica regulado en el convenio individual de trabajo declarado nulo en capitulo anterior del presente fallo. En este sentido, al existir evidencia en las actas de la fuente de la obligación a cargo del patrono, dado que este concepto fue cancelado en fecha 01 de Marzo de 1999, con base a un salario de 9.414,35 cuando lo correcto era haberse cancelado con un salario de Bs.11.767,95 razón por la cual este tribunal ordena el pago de una diferencia de Bs. 258.894,00, dado que el patrono había cancelado en su oportunidad la suma de Bs.207.115,70, lo cual se especifica de la siguiente manera:

   Concepto Días Salario Cantidad

   Antigüedad 22 11.767,95 258.894,75

   Diferencia a favor 258.894,75

   INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

   Demanda el actor el pago de Bs. 1.059.115,06 por concepto de 90 días de indemnización por despido conforme al artículo 125 de la ley orgánica del trabajo a razón de Bs. 11.797,95

   La demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda, solo niega en forma pura y simple el pago de dicho concepto y dado que fue establecido que la causa de finalización de la relación de trabajo se debió a despido injustificado, se declara la procedencia del mismo, en los siguientes términos:

   El actor tenía una antigüedad en la empresa demandada de 2 años, 06 meses y 12 días, y en consecuencia, de conformidad de lo establecido en el numeral 2 del artículo 125 Eiusdem, le corresponden 90 días de indemnización calculados por el salario integral de Bs. 11.767,95 lo que resulta que la empresa demandada debe pagar al actor por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs 1.059.115,06

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:

   Demanda el actor el pago de Bs. 315.369,25 por concepto de “…60 días de salario, como indemnización sustitutiva de preaviso…”

   El escrito de contestación de la demanda, niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   Niega el actor que el salario integral es de Bs. 11.767,95, en consecuencia considera este Sentenciador que, debió a la forma en que fue contestada la demanda, tal y como se expreso anteriormente, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento de Trabajo, el salario base para el calculo de este concepto es el alegado por el actor. Así se declara.

   Considera este Sentenciador que la demanda acepta que el despido fue injustificado, y como consecuencia de ello le corresponde la indemnización sustitutiva de preaviso.

   Como se estableció anteriormente, el actor tenia una antigüedad en la empresa demandada de 02 años 06 meses y 12 días, y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el literal “d” del artículo 125 Eiusdem, le corresponde el equivalente a 60 días de salario, tomando como base el salario integral establecido anteriormente. Para determinar lo que le corresponde al trabajador se debe multiplicar 60 días por el salario integral de Bs. 11.767,95 lo que resulta que la empresa demandada debe pagar al actor por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso la cantidad de Bs. 706.077,00. Así se declara.

   VACACIONES FRACCIONADAS:

   Demanda el actor el pago de Bs. 397.900,31, por concepto de “… 35 días de vacaciones fraccionadas…”

   En el Escrito de Contestación de la demanda, niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   Ahora bien, el artículo 225 establece dos elementos de procedencia de este pago, como lo son:

1. -Que la relación de trabajo haya finalizado por una causa distinta al despido justificado;

2. -Que finalice antes de cumplirse el año de servicio;

   Ambos requisitos son concurrentes en el presente caso, ya que el despido fue injustificado y la relación de trabajo finalizo a 05 meses y 12 días de cumplirse el año completo de labores.

   Ahora bien, el actor reclama el pago de 30 días de salario, cuando lo correcto era dividir la cantidad de días que le correspondían en el año de la finalización de la relación de trabajo por concepto de las vacaciones tomadas en consideración su antigüedad y dividirlo entre los 12 meses del año y posteriormente multiplicarlo por la cantidad de meses de labores completos para que posteriormente multiplicar este resultado por el salario devengado en el mes inmediatamente anterior en el caso de que el salario sea fijo, siendo que el presente caso son 05 meses de labores.

   Es decir, que para el año en que finalizo la relación de trabajo, le correspondía al trabajador, según lo dispuesto en el artículo 219 Eiusdem, 17 días por concepto de vacaciones, lo que se debe dividir entre los 12 meses del año, lo que resulta la cantidad de 1,35 días por cada mes, y posteriormente multiplicarlo por 05 meses de labores completo, lo que resulta la cantidad de 7,08 días de vacaciones fraccionadas, lo que se debe multiplicar por el salario normal devengado para el momento de la finalización de la relación de trabajo, es decir, Bs. 10.512,31.

   Sin que se incurra en ultrapetita y dado el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y el Carácter de Orden Público de los derechos laborales, este Sentenciador establece que la empresa demandada debe pagar al trabajador la cantidad de Bs. 74.427,15. Así se declara.

   UTILIDADAES:

   Demanda el actor el pago de Bs. 397.900,00, calculados sobre la base de 04 meses con el salario devengado al 30 de Enero de 1999.

   En el escrito de la contestación de la demanda, niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   Considera este Sentenciador que el actor tenia la carga procesal de indicar clara y expresamente los conceptos demandados, así como los fundamentos de hecho y de derecho en que solicita el concepto, es decir, que no solo basta con mencionar la cantidad a demandar y el concepto correspondiente, sino que debe explicar claramente de donde se basa para la solicitud del derecho, así como también establecer claramente el porque se le debe tal monto y la base en que se calculo los montos.

   En el caso de autos, el actor no indica, al referirse a este concepto, la cantidad de días que utiliza para realizar el cálculo ni el salario base para dicho calculo; tampoco afirma si el monto demandado es la resulta de la operación aritmética establecida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a la distribución los beneficios líquidos de la empresa entre los trabajadores. Por tal razón este Sentenciador, debe desechar tal solicitud. Así se declara.

   INCIDENCIA DE UTILIDADES EN LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO:

   Demanda el actor pago de Bs. 14.578,54 por concepto de “…incidencia de utilidades, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el escrito de la contestación de la demanda, niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   Considera este Sentenciador que, por cuanto el actor tenia la carga procesal de indicar clara y expresamente los conceptos demandados, así como los fundamentos de hecho y de derecho en que solicita el concepto, es decir que no solo basta con mencionar la cantidad a demandar y el concepto correspondiente, sino que debe explicar claramente de donde se basa para la solicitud del derecho, así como también establecer claramente el por qué se le debe tal monto y la base en que se calculo los montos.

   En el caso de autos, el actor no indica, al referirse a este concepto, de los cálculos necesarios para establecer dicha diferencia, sino que se limita a demandar el monto demandado Por tal razón este Sentenciador, debe desechar tal solicitud. Así se declara.

   INCIDENCIA DE UTILIDADES EN LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:

   Demanda el actor pago de Bs. 270.341,31, por concepto de “…incidencia de utilidades en la indemnización sustitutiva del preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el escrito de la contestación de la demanda, la parte demandada niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   Considera este Sentenciador que, por cuanto el actor tenia la carga procesal de indicar clara y expresamente los conceptos demandados en este particular, así como los fundamentos de hecho y de derecho en que solicita el concepto reclamado, es decir, que no solo basta con mencionar la cantidad a demandar y el concepto correspondiente, sino que debe explicar claramente de donde se basa para la solicitud del derecho, así como también establecer claramente el por qué se le debe tal monto y la base en que se calculo los montos.

   En el caso de autos, el actor no indica, al referirse a este concepto, de los cálculos necesarios para establecer dicha diferencia, sino que se limita a demandar el monto demandado Por tal razón este Sentenciador, debe desechar tal solicitud. Así se declara.

   VACACIONES LEGALES 1997-1998:

   Demanda el actor el pago de Bs. 735.861,58, por concepto de vacaciones legales correspondiente al ejercicio económico 1997-1998.

   En el escrito de la contestación de la demanda, la parte demandada niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   A tal efecto observa este Sentenciador, se desprende al folio 72 del presente expediente que las vacaciones legales reclamadas por el actor fueron debidamente canceladas por la empresa demandada, a tal efecto en fecha 15 de julio de 1998 el trabajador recibió la cantidad de Bs. 630.517,90 tal y como se desprende del recibo de pago de vacaciones que corre insertó como antes se indico folio 72 del presente expediente. Así mismo observa este Sentenciador que por cuanto las vacaciones aquí reclamadas no fueron canceladas al salario diario de Bs. 10.512,31 salario este al que debió ser cancelada las vacaciones correspondientes, es por lo que este Sentenciador haciendo una operación aritmética de la cantidad reclamada es decir Bs. 735.861,58 menos la cantidad recibida por el trabajador es decir Bs. 630.517,90 arroja como resultado la cantidad de Bs. 105.343,68, cantidad esta que condena este Tribunal y la que debe ser pagada por la empresa demandad al actor. Así se declara.

   UTILIDADES 1997-1998:

   Demanda el actor el pago de Bs. 1.070.048,83 por concepto de utilidades correspondientes al ejercicio económico 1997-1998, calculados sobre la base del salario integral devengada al 01 de octubre de 1998.

   En el escrito de la contestación de la demanda, la parte demandada niega pura y simplemente el pago de dicho concepto.

   Considera este Sentenciador que el actor tenia la carga procesal de indicar clara y expresamente los conceptos demandados, así como los fundamentos de hecho y de derecho en que solicita el concepto reclamado, es decir, que no solo basta con mencionar la cantidad a demandar y el concepto correspondiente, sino que debe explicar claramente de donde se basa para la solicitud del derecho, así como también establecer claramente el por qué se le debe tal monto y la base en que se calculo los montos.

   En el caso de autos, el actor no indica, al referirse a este concepto la cantidad de días que utilizo para realizar los cálculos ni el salario base para dicho calculo, tampoco afirma si el monto demandado es la resulta de la operación aritmética establecida en el 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a la distribución los beneficios líquidos de la empresa entre los trabajadores. Por tal razón este Sentenciador, debe desechar tal solicitud. Así se declara.

   INTERESES Y AJUSTE POR INFLACIÓN:

   Demanda el actor el pago de Bs. 14.578,54 por concepto de intereses y ajuste por inflación 01 Febrero de 1999 al 30 de enero de 1999.., por el no pago oportuno de los conceptos denominado utilidades, en este sentido por cuanto la procedencia del pago del concepto fue desestimado por esta alzada, los intereses por ser accesorios a este, siguen la suerte de lo principal. En este sentido, se niega la procedencia del mismo.

   DIFERENCIA DE LOS DEPOSITOS EFECTUADOS EN EL FIDEICOMISO POR CONCEPTO DE PRESTACIONES SOCIALES

   En referencia al reclamo de diferencia en el pago de fideicomiso, considera oportuno este tribunal transcribir la fundamentación del actor:

   “La cantidad de…. (Bs270.341,31), por concepto de fideicomiso de prestaciones sociales, cantidad esta resultante de la diferencia entre los depósitos Bancario realizados con el salario integral a razón de ….(Bs.10.512,31) y lo que efectivamente realizo el patrono a razón de ….(Bs8.409,85

   Ciertamente, este tribunal considera procedente el reclamo de esta diferencia por cuanto el patrono cuando efectuó el calculo de los mismos, lo realizo con el salario de eficacia atípica pactado en el convenio individual declaro nulo con anterioridad por tal motivo, se ordena una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que sea calculada la diferencia en los depósitos efectuados en la empresa y los respectivos intereses que se dejaron de generar por concepto de estos depósitos, para lo cual el experto tomara en cuenta, la tasa prevista en el ordinal a) del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De la sumatoria de todos estos conceptos acordados resulta la cantidad de Bs. 2.587.957, mas lo que pueda corresponderle por los intereses de los montos a que se contrae el artículo 666 de la Ley Orgánica Trabajo, la diferencia en los depósitos por concepto de fideicomiso de prestaciones sociales y sus respectivos intereses y por cuanto la empresa demandada pago la cantidad de Bs. 5.153.403,43 este Sentenciador ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto de los intereses y así, este Sentenciador establece que le corresponde al trabajador la sumatoria de las cantidades establecidas en la parte motiva del presente fallo mas lo que le corresponda por Intereses sobre prestaciones menos la cantidad de dinero recibida, la cual deberá ser igualmente indexada a los fines de realizar la operación aritmética ordenada.

   En virtud de la depreciación de nuestra unidad monetaria (Bolívar) debido a la situación de crisis económica que esta experimentando nuestro País en los actuales momentos, se ordena realizar una Experticia Complementaria del fallo, a fin de proceder a la Corrección Monetaria de lo adeudado por la patronal.

   Con respecto a la corrección monetaria la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

   “Como se ha establecido en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1993 (Camillus Lomarell contra Machinery Care y otro), el carácter alimentario del salario y de las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de los servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la perdida de su valor adquisitivo, por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose reestablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas y no sólo de la correspondiente a la prestación de antigüedad. Sala de Casación Social, Sentencia Nº 400 del 27-06-2002

   Es claro que la corrección monetaria es de orden público, dado el grado de inflación que ha sufrido nuestra economía, lo cual no es imputable a la trabajadora, y en consecuencia se ordena realizar Experticia Complementaria al fallo, la cual debe seguir las siguientes reglas:

   1. El ajuste por inflación se debe hacer tomando en cuenta la inflación la variación del in dice de Precios al Consumidor para el área donde se habite. Es claro para este Juzgador, que este debe ser el criterio a aplicarse para cada caso en específico, dependiendo del lugar donde se prestó servicios, pero por cuanto el Banco Central de Venezuela emite sólo el Índice de Precios al Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas, será esta la base para realizar el cálculo respectivo, todo ello en atención al criterio jurisprudencial siguiente:

      Comparte esta sala el criterio del tribunal de la alzada en cuanto habiéndose prestado la relación de trabajo en la Ciudad de Caracas, y siendo éste el domicilio de ambas partes, lo más apropiado es que el ajuste por inflación se hiciera tomando en cuenta la variación del índice de Precios al Consumidor para el Area Metropolitana de Caracas, pues este es el índice que verdaderamente mide la pérdida del poder adquisitivo del actor; sin embargo, ello debió ser establecido en la sentencia definitiva recaída sobre el mérito de la causa y no en las decisiones recaídas en etapa de ejecución. Ha sido doctrina reiterada de los tribunales de la República que aunque la indexación debe ser acordada de oficio, sino es prevista en el dispositivo de la sentencia firme no puede acordarse en etapa de ejecución. El mismo razonamiento debe aplicarse al caso bajo examen, el ajuste por inflación de las cantidades que se condenan al patrono a pagarle a un trabajador domiciliado en Área Metropolitana de Caracas debe ser calculado conforme al Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, pero si ello no se establece así en la sentencia definitiva, sino que se considera el índice de inflación nacional, ello no puede ser modificado en las decisiones dictadas en ejecución de la sentencia. Entonces, lo procedente para ejecutar la sentencia definitiva recaída en el presente juicio es que el tribunal de la causa oficie a la Oficina Central de Estadística e Informática solicitando los índices de inflación acaecidos entre la fecha en que se interpuso la demanda y la fecha de ejecución del fallo definitivamente firme

      . Sala de Casación Social, sentencia Nro. 189 del 26-07-2001

   2. Como debe calcularse. En tal sentido es criterio de este sentenciador que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de realización de la experticia. Existe criterios diversos en cuanto a este punto en específico, ya que en diversas sentencias de los Tribunales del Trabajo se establece que la Indexación debe calcularse hasta el momento de la ejecución, pero puede ocurrir que desde el momento de la realización de la experticia hasta que se verifique la ejecución de la misma transcurra un tiempo, corto o largo, que haga imposible de determinar para el experto cuál vaya a ser el Índice de Precios al Consumidor hasta el momento del efectivo pago. Por lo que este sentenciador considera, en virtud de la justicia, establecer que la corrección monetaria debe calcularse hasta la fecha de realización de la Experticia Complementaria al Fallo, y si transcurre un tiempo largo hasta la fecha de la Ejecución de la Sentencia, por causas no imputables al trabajador, el juez de la causa podrá, a su criterio debidamente justificado, ordenar la realización de una nueva experticia, a los fines de adecuar los montos condenados a pagar para el momento de la ejecución basándose por supuesto en el criterio anteriormente plasmado.

   3. Debe hacerse desde la fecha de la demanda hasta la ejecución de la sentencia, tomando en consideración que pueden existir períodos que deben excluirse, ya que no son imputables a las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor. De presentarse tal paralización, el experto deberá tomar en consideración el Índice de Precios al Consumidor y hacer la corrección monetaria referente al mes de ocurrida la paralización; seguidamente dividir este monto entre los días del mes respectivo y después multiplicarlo por los días en que efectivamente no se paralizó la causa. Por ejemplo: El caso en que las partes, el día 17 de enero de 2004 suspendieron de mutuo acuerdo la causa hasta el 31 de enero de 2004, reanudándose la causa al día siguiente. En este caso, el experto deberá calcular el excedente por indexación del monto condenado a pagar, ocurrido para el mes de enero de 2004. Seguidamente, una vez determinado este monto debe ser dividido entre los treinta y un días del mes de enero y posteriormente multiplicarlo por los 16 días en que la causa no se encontraba paralizada. A fin de ahondar más en este punto, se transcribe el criterio jurisprudencia de la Sala de Casación Social:

      “(...) a los fines de la determinación del tiempo en el cual debe calcularse la indexación, y los períodos que deben excluirse de la misma, bastaba que el Juez indicara, como en efecto lo hizo, que la corrección monetaria se debía hacer desde la fecha de la demanda y hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos en que la causa se paraliza por acuerdo de las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor. Determinar estos lapsos no requiere de conocimientos técnicos especiales, sino que basta saber la fecha en que se decretó la ejecución de la sentencia, para que el mismo juez pueda determinar con vista a las actas del expediente y/o del Libro Diario del Tribunal, los períodos que debe comprender la indexación y que lapsos debe excluirse. “Sala de Casación Social, sentencia Nro. 301 del 27-07-2000

      Los honorarios causados por concepto de la realización de la experticia complementaria al fallo serán sufragados por la parte demandada en el presente juicio.

      DECISION

      Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas ha dictado en fecha 21 de Enero de 2.002.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo decidido por este Tribunal se modifica la decisión dictada por Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas ha dictado en fecha 21 de Enero de 2.002 en los términos antes expuestos y se ordena practicar la experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la motiva el presente fallo.

TERCERO

No hay condenatoria en costas del recurso y del proceso dada la naturaleza del fallo.

Regístrese, publíquese, expídanse las copias de ley, y remítase con oficio al origen para su respectiva ejecución

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los dieciséis (16) de Junio de 2.005, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez

Abog. Jesús Montaner

La Secretaria

Abg. Arelis Molina

En la misma fecha se dicto y publico siendo las 3:00 P.M. Conste.

La Secretaria

Abg. Arelis Molina