Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Noviembre de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 09 de Febrero de 2012, por la ciudadana M.d.L.M.N.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 5.429.270 asistida por el abogado M.H.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.063 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº DDPG-2011-1458 de fecha 18 de Octubre del 2011 emanada de la Defensora Pública General, notificada el 20 de Octubre de 2011;

El 14 de Febrero de 2012, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió en la misma fecha, signándolo con el Nº 1889;

El 27 de Febrero de 2012 se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación de la Defensora Pública General;

El 30 de Julio de 2012 se dio contestación al recurso;

El 31 de Julio de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 2do día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 02 de Agosto del 2012, compareciendo la parte querellante y el apoderado judicial de la parte querellada. Se dejó constancia que las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 02 de Agosto de 2012 se ordenó formar pieza separada para el más fácil manejo de las actas que conforman el expediente administrativo consignado en fecha 30 de Julio de 2012;

El 26 de Septiembre de 2012 se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte querellada;

El 19 de Octubre de 2012 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 30 de Octubre de 2012 se llevó a cabo, asistiendo el apoderado judicial de la parte querellada. Se informó que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 08 de Noviembre de 2012 se dictó el Dispositivo del Fallo declarando Sin Lugar el Recurso interpuesto.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe a una pretendida nulidad de la Resolución Nº DDPG-2011-1458 de fecha 19 de Octubre de 2011 por medio de la cual la Defensora Pública General notifica a la ciudadana M.d.L.M.N.D. su retiro del cargo de Defensora Pública Provisoria.

Así las cosas, observa este Juzgador, como punto previo, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se interpuso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sin embargo, al analizar las actas que conforman el presente expediente no se observa pronunciamiento alguno al respecto, no obstante, debido a que esta causa se encuentra en oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso pronunciarse al respecto, y así se declara.

Del mismo modo, pasa este Juzgado, como punto previo, a pronunciarse sobre la cuestión alegada por los apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República, en cuanto a la caducidad de la acción, al señalar que desde la fecha de notificación del contenido de la Resolución Nº DDPG-2011-1458 en fecha 19 de Octubre de 2011, hasta el 09 de Febrero de 2012, fecha en la cual se interpuso el presente recurso, transcurrieron 03 meses y 19 días, excediéndose el lapso de caducidad establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir este Tribunal Superior observa que, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que, tras el transcurso del lapso establecido en la Ley, se extinga el derecho de ejercer la acción que el ordenamiento jurídico prevé, evitando que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo lo cual incidiría negativamente en la seguridad jurídica, de aquí que, una vez que el accionante se encuentre habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad dispuesto en la Ley, en el caso de autos, el establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

Ahora bien, como garantía del derecho a la defensa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, señalando en su Artículo 73:

Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

Por tanto, el Artículo in commento, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser participado al interesado, establece cuál debe ser el contenido mínimo de dicha notificación, la cual está compuesta, fundamentalmente, por la información relativa a su recurribilidad, esto es, los recursos que procedan en su contra, los términos para ejercerlos y los Tribunales ante los cuales deben interponerse, transformándose, de esta forma, en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente su impugnación, permitiendo asegurar aún más el derecho del accionante a acceder a los Órganos Jurisdiccionales en búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública. Ahora bien, el Artículo 74 eiusdem, establece:

Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

.

De aquí que, las notificaciones que no llenen los requisitos establecidos en el Artículo 73 supra trascrito, se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto alguno, por lo que, visto que la consecuencia jurídica de la consumación del lapso de caducidad es sumamente grave para el accionante, al acarrear la inadmisibilidad de su recurso, no puede comenzar a decursar el lapso establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal,

- Folio 12, Oficio Nº DDPG-2011-1458 de fecha 19 de Octubre de 2011, por medio del cual la Defensora Pública General notifica a la querellante su retiro del cargo, indicándole que:

[…]

Contra este acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondientes, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la misma fecha.

[…]

- Folio 13 al 14, Oficio Nº CRHDP-2011-2179 de fecha 16 de Septiembre de 2011, por medio del cual la Coordinadora de Recursos Humanos notifica a la querellante el contenido de la Resolución Nº DDPG-2011-0368 por medio de la cual la Defensora Pública General resuelve removerla del cargo de Defensora Pública Provisoria Primera, señalándole:

[…]

Contra el referido Acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondiente, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la misma fecha.

[…]

Así las cosas, observa este Juzgador que los actos administrativos in commento carecen de las exigencias establecidas en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no hacer mención expresa del lapso que tenía la querellante para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial una vez que hubiere optado por acudir a la vía administrativa ejerciendo el Recurso de Reconsideración ni señalar a que Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondía su conocimiento, por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 74 eiusdem, esto es, que la notificación es defectuosa y, en consecuencia, no produce ningún efecto, por lo que en el caso de autos el lapso de caducidad contemplado en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no decursó, debiendo, en consecuencia, rechazarse el punto previo alegado, y así se declara.

En cuanto al fondo del asunto, observa este Tribunal Superior que, la parte querellante alega que el Artículo 20, numerales 1º al 12º de la Ley del Estatuto de la Función Pública no señala que el cargo de Defensora Pública sea de libre nombramiento y remoción, por lo que se partió de un hecho incierto que descansa sobre falsos supuestos. Por su parte, la parte querellada señala que la querellante fue designada para desempeñar funciones en la Defensa Pública, siendo su último cargo el de Defensora Pública Provisoria Primera sin que mediara el concurso de oposición respectivo, por lo que la autoridad competente estaba facultada para materializar su remoción y retiro de la misma forma en que hizo efectivo su ingreso, esto es, de manera discrecional.

Para decidir este Tribunal Superior observa que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados en los supuestos de hecho, debiendo existir una adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la Administración.

Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00465 del 27 Marzo 2001 con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:

(…) se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal

.

En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 175 al 176, Oficio Nº CRHDP-2011-2179 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos, notificando a la querellante, en fecha 19 de Septiembre de 2011:

(…) en fecha 16 de septiembre de 2011, mediante Resolución Nº DDPG-2011-0368 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA PRIMERA (1RA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.

El referido Acto, es del tenor siguiente:

[…]

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana M.C.D.L.M.N.D. (…) como Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

[…]

Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.

[…]

De lo anterior evidencia este Órgano Juzgador que, en el caso de autos no es un hecho controvertido que los cargos que ocupara la ciudadana M.d.L.M.N.D. con anterioridad a ocupar el cargo de Defensora Pública Provisora Primera con Competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, Adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy fueran propios de un Funcionario de Carrera, sino el hecho de que el cargo del cual fue removida, fuese un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, observa este Juzgador que, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en Gaceta Oficial Nº 36.860 del 30 de Diciembre de 1999, señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados (…) los obreros (…) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Por ende, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, por lo que actualmente no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ingreso simulado a la Administración Pública, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados funcionarios de hecho, por expresa prohibición constitucional.

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 20, Resolución Nº 25 de fecha 26 de Mayo de 2005, emanada de la Directora General, mediante la cual resuelve:

[…]

Resuelve:

Primero: Cesa en sus funciones como Coordinadora de la Circunscripción Judicial del Estado M.E.V.d.T., la ciudadana M.N.D. (…)

[…]

Tercero: (…) la Coordinadora que cesa en sus funciones deberá hacer entrega formal, mediante acta, a la Coordinadora designada, de todo lo inherente a sus funciones como Coordinadora.

[…]

- Folio 29, Oficio Nº 0102-2004 de fecha 20 de Enero de 2004, por medio del cual el Director General informa a la querellante:

(…) la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, la ha designado como Coordinadora (Encargada) de la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión los Teques, en sustitución del Abogado C.E.G.T., quien actualmente se encuentra de reposo.

(…) dicha designación se hará efectiva a partir del día martes 19 de enero del año 2004 (…)

[…]

- Folio 41 al 43, acta de juramentación de defensores públicos para el área de protección del niño y del adolescente, emanada de la Secretaría del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de Diciembre de 2000, dejando constancia de:

En el día de hoy (…) comparecieron ante el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, los ciudadanos (…) M.N.D. (…) designados por el Sistema Autónomo de la Defensa Pública para ocupar cargos de Defensores Públicos para el área de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente a nivel nacional (…) previa aceptación de sus cargos, prestaron el juramento de Ley (…)

- Folio 44, Oficio Nº 110-2000 de fecha 27 de Octubre de 2000, emanado del Director General de la Defensa Pública, informando al Presidente del Tribunal Supremo de Justicia y demás Magistrados de la Comisión Judicial:

(…) el Sistema Autónomo de la Defensa Pública ha tenido a bien designar a la ciudadana M.N.D. (…) al cargo de DEFENSOR PÚBLICO en la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., a partir del 01-11-2000.

[…]

- Folio 66, Oficio Nº CRH-MP-0249-10 de fecha 03 de Junio de 2010, por medio del cual el Coordinador de Recursos Humanos informa al Coordinador de la Unidad de Defensa Pública del Estado M.e.V.d.T.:

(…) la ciudadana Defensora Pública General, aprobó según Oficio Nº DDPG-2010-259, de fecha 28 de mayo de 2010, la reincorporación de la ciudadana M.D.L.M.N.D. (…) a sus labores como Defensora Pública Provisoria Primera (1º) en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente en la Unidad de Defensa Pública del estado M.e.V.d.T., en virtud de haber sido removida del cargo de Coordinadora (E) del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 03 de junio de 2010.

[…]

- Folio 72 al 73, Oficio Nº DDPG-2010-259 emanado de la Directora Pública General en fecha 28 de Mayo de 2010, notificándole a la querellante en fecha 03 de Junio de 2010:

(…) en esta misma fecha, mediante Resolución Nº DDPG-2010-0034, fue REMOVIDA del cargo de Coordinadora (E) Regional de la Defensa Pública de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, a partir de la referida fecha.

[…]

reincorporarse inmediatamente a sus labores como defensora Pública Provisoria Primera (1ra.) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Bolivariano de Miranda – Extensión Valles del Tuy.

[…]”

- Folio 84 al 85, Resolución Nº 025-10 de fecha 19 de Febrero de 2010, emanada de la Directora General de la Defensa Pública, mediante la cual resuelve:

[…]

TERCERO: designar en el cargo de Coordinadora (E) Regional de la Defensa Pública de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, a la ciudadana MARICARMEN DE LOS M. NUÑEZ D. (…) quien se desempeña como Defensora Pública Provisoria.

[…]

- Folio 175 al 176, Oficio Nº CRHDP-2011-2179 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos, notificando a la querellante, en fecha 19 de Septiembre de 2011:

(…) en fecha 16 de septiembre de 2011, mediante Resolución Nº DDPG-2011-0368 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA PRIMERA (1RA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.

El referido Acto, es del tenor siguiente:

[…]

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana M.C.D.L.M.N.D. (…) como Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

[…]

Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.

[…]

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal:

- Folio 12, Oficio Nº DDPG-2011-1458 de fecha 19 de Octubre de 2011, por medio del cual la Defensora Pública General notifica a la querellante su retiro del cargo, indicándole que:

[…]

(…) una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista de que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias se procede a su RETIRO, a partir de la presente fecha.

[…]

Contra este acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondientes, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la misma fecha.

[…]

De lo anterior evidencia este Juzgador que, la ciudadana M.d.L.M.N.D. fue designada en el cargo de Defensor Público en la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., a partir del 1º de Noviembre de 2000, se juramentó, previa aceptación del cargo, para ocupar el cargo de Defensora Pública para el Área de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente a Nivel Nacional en fecha 21 de Diciembre de 2000.

A partir del 19 de Enero de 2004 fue designada en el cargo de Coordinadora (Encargada) de la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión los Teques, en sustitución del Abogado C.E.G.T., quien se encontraba de reposo, cesando en el cargo de Coordinadora de la Circunscripción Judicial del Estado M.E.V.d.T. en fecha 26 de Mayo de 2005.

Se designó en el cargo de Coordinadora (E) Regional de la Defensa Pública de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de Febrero de 2010, cargo éste del cual fue removida a partir del 28 de Mayo de 2010, debiendo reincorporarse a sus funciones como Defensora Pública Provisoria Primera con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Bolivariano de Miranda – Extensión Valles del Tuy a partir del 03 de Junio de 2010, cargo éste del cual fue removida en fecha 16 de Septiembre de 2011 y retirada el 19 de Octubre de 2011.

Por tanto, y visto que la querellante fue designada en el cargo de Coordinadora (E) Regional de la Defensa Pública de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que la ciudadana M.d.L.M.N.D. ocupara en la Defensa Pública un cargo de carrera, pues no consta en autos, prueba alguna de haberse dado cumplimiento a lo establecido constitucionalmente, esto es, la presentación y aprobación del correspondiente concurso público de oposición, por lo que concluye este Juzgador que el cargo de del cual fue removida la querellante, esto es, Defensora Pública Provisoria Primera con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Bolivariano de Miranda – Extensión Valles del Tuy, no era de carrera, por lo que se declara improcedente el vicio de falso supuesto alegado, y así se declara.

Alega la querellante que no se respetó su tiempo de servicio y su derecho a la estabilidad, violentándose su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto debe reconocerse su estatus como funcionaria pública de carrera, pues tal condición no se pierde salvo que haya sido destituido. Al respecto, la parte querellada señala que la remoción de los defensores públicos provisorios y temporales constituye una potestad discrecional de la Administración, la cual no representa una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, y por tanto, no requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario.

Para decidir este Juzgador observa que, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso y a la defensa por parte de la Administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, cuando ésta no le da la oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa; a pesar de que le permite su utilización, los ignora totalmente; o cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes

.

Así las cosas, considera importante este Juzgador señalar la diferencia entre la destitución y la remoción, la primera, esto es, la destitución, se origina de la aplicación de una sanción disciplinaria ante la ocurrencia de alguna de las causales tipificadas en el ordenamiento jurídico debidamente comprobada mediante el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario, acarreando el cese del funcionario en la función pública, en cambio, la remoción implica la cesantía del funcionario de su cargo, pero por razones que no son imputables a su conducta, sino por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.

En el caso de autos observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 175 al 176, Oficio Nº CRHDP-2011-2179 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos, notificando a la querellante, en fecha 19 de Septiembre de 2011:

(…) mediante Resolución Nº DDPG-2011-0368 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA PRIMERA (1RA) CON COMPETENCIA EN MATEIRA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.

El referido Acto, es del tenor siguiente:

[…]

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana M.C.D.L.M.N.D. (…) como Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

[…]

Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.

[…]

De lo anterior evidencia este Juzgador que a la ciudadana M.d.L.M.N.D. no se le imputó ningún hecho o falta que ameritara la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, al no ser retirada del cargo como consecuencia de la imposición de una sanción disciplinaria de destitución, sino como consecuencia de un acto administrativo de remoción derivado del ejercicio de una potestad discrecional que la Ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza, por lo que no se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, y así se declara.

Alega la querellante que el resuelto primero de la Resolución Nº DDPG-2011-0368 de fecha 16 de Septiembre del 2011 señaló que la removieron de un cargo de libre nombramiento y remoción y el segundo que era funcionaria de carrera, lo cual es una crasa contradicción.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la materia funcionarial que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y retiro son diferentes, por cuanto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de la cual gozan, no finalizando la relación de empleo público, por cuanto puede ser reubicado en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba dentro de la Administración, en cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa que origina su incorporación al registro de elegibles.

Ahora bien, en tales casos, el acto de retiro es un acto independiente del acto administrativo de remoción, por lo que, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, esto es, remoción y posterior retiro, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos, susceptibles de producir vicios y efectos distintos a su destinatario.

En el caso de marras estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto, la ciudadana M.d.L.M.N.D. sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en la Ley, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Primera con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Bolivariano de Miranda – Extensión Valles del Tuy pero no podía ser retirada de la Administración Pública sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectuara la reubicación, disponibilidad ésta que debería tomarse como una prestación efectiva del servicio.

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 175 al 176, Oficio Nº CRHDP-2011-2179 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos, por medio del cual se notifica a la querellante, en fecha 19 de Septiembre de 2011:

(…) en fecha 16 de septiembre de 2011, mediante Resolución Nº DDPG-2011-0368 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA PRIMERA (1RA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.

El referido Acto, es del tenor siguiente:

[…]

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana M.C.D.L.M.N.D. (…) como Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

[…]

Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.

[…]

Así las cosas, observa este Juzgador que la Defensora Pública General notificó a la querellante su decisión de removerla del cargo que en la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, con el cargo de Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, venía desempeñando, ahora bien, visto que de la revisión de su expediente administrativo se desprendía su condición de funcionaria de carrera, se le concedió un mes de disponibilidad a efectos de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes, por lo que concluye este Órgano Jurisdiccional que la Defensora Pública General no incurrió en un vicio de contradicción, sino que reconoció la condición de funcionaria de carrera que ostentaba la ciudadana M.d.L.M.N.D. en la Administración Pública, y así se declara.

Finalmente, observa este Juzgador que, en el caso de autos, la querellante no imputó vicio alguno al acto administrativo por medio del cual se acordó su retiro del cargo de Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, puesto que, si bien es cierto, impugnó el contenido del Oficio Nº DDPG-2011-1458 las razones y fundamentos expuestos en su querella se encuentran dirigidas a impugnar el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CRHDP-2011-2179 por medio del cual Defensora Pública General resolvió removerla de su cargo por considerar que era de libre nombramiento y remoción, por lo que, no señalando ningún vicio tendente a enervar la legalidad del acto administrativo de retiro, al no imputar vicio alguno a las gestiones reubicatorias, este Órgano Jurisdiccional no analizará el mismo, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana M.d.L.M.N.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 5.429.270 asistida por el abogado M.H.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.063 contra la Resolución Nº DDPG-2011-1458 de fecha 18 de Octubre del 2011 emanada de la Defensora Pública General, notificada el 20 del mismo mes y año.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Quince (15) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 15-11-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1889

JVTR/LB/71

Sentencia Definitiva