Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 18 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 18 de Febrero de 2011.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000334

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-003628

PONENTE: R.A.B.

De las partes:

Recurrente: Abg. Maryeri Montesino en su condición de Fiscal Auxiliar 21º comisionada en la Fiscalía 11º del Ministerio Público del Estado Lara.

Imputados: J.S., Yolimar C.L.S. debidamente asistidas por los Abogados P.A. y G.M.; imputados Á.R.S.S. y R.E.S. debidamente asistidos por el Abogado J.R.E..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delitos: Distribución Ilícita en Pequeñas Cantidades de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 numeral 5º ejusdem y Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Agosto de 2010 y fundamentada en fecha 09 de Agosto del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sustitución por la Medida Cautelar contenida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación periódica una vez cada 15 días, a favor de los referidos ciudadanos.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. Maryeri Montesino en su condición de Fiscal Auxiliar 21º comisionada en la Fiscalía 11º del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Agosto de 2010 y fundamentada en fecha 09 de Agosto del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sustitución por la Medida Cautelar contenida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación periódica una vez cada 15 días, a favor de los referidos ciudadanos.

En fecha 07 de Febrero de 2011 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional R.A.B. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, en fecha 10 de Febrero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte del referido artículo 450 se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-003628 interviene la Abogada Maryeri Montesinos en representación de la Fiscalía 11º del Ministerio Público del Estado Lara, por lo que para el momento de presentar su Recurso de Apelación, la referida profesional del Derecho estaba legitimada para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 16-08-2010, día hábil siguiente al último para fundamentar la decisión impugnada, hasta el día 20-08-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, fue presentado en fecha 18-08-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 02-09-2010 día hábil siguiente al emplazamiento de la Defensa Privada, hasta el 06-09-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 ejusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el Abg. R.E. ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación en fecha 06-09-2010 de manera oportuna. Cómputo efectuado por mandato expreso del artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por el Ministerio Público del Estado Lara, dirigido a la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…en fecha 06 de Agosto de 2010, se celebró la audiencia a que se refiere el artículo 327 de la Ley adjetiva penal en la que el Tribunal, entre otras cosas admite parcialmente la acusación Fiscal, es decir, solo por el delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA EN PEQUEÑAS CANTIDADES DE SUSTANCAIS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPIAS, por considerar que las experticias de las armas incautadas en el allanamiento ofrecidas en la respectiva acusación, fueron incorporadas en la audiencia preliminar, razón, por la cual no admite la acusación respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, pese a que las mismas fueran debidamente ofrecidas en el respectivo acto conclusivo, y que fuera recibida con posterioridad a la presentación de la acusación por parte del CICPC Sub-Delegación de esta ciudad, admitiendo en tal sentido los acusados en cuestión los hechos respecto al delito admitido por la Juzgadora, quien pasa a imponerle la respectiva pena, procediendo como punto previo en la audiencia la Juez a sustituir la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, conforme el artículo 256 ordinal 3erp del COPP, consistente en presentaciones periódicas cada 15 días.

(Omissis)

El Ministerio Público respetuosamente considera que el Juzgado de Primera Instancia Nº 05 en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la decisión recurrida, aun cuando actuó soberanamente conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, no debió proceder de la forma en que lo hizo, en admitir parcialmente la acusación fiscal aun cuando el Ministerio Público presentara en la audiencia la experticia de las armas incautadas en el allanamiento las cuales fueran debidamente ofrecidas en el escrito acusatorio, puesto que las mismas hasta podían ser incorporadas en el respectivo juicio oral y público, ya que se había ofrecido el testimonial de los expertos que la practicaran, sorprendiendo al Ministerio Público tal decisión, no obstante, le advierte a los acusados del procedimiento especial por admisión de los hechos, donde los mismos admiten los hechos respecto al delito admitido por la Juez, quien paso luego a dictar sentencia condenatoria, y como punto previo procedió a revisar la medida privativa de libertad y sustituirla por una menos gravosa.

(Omissis)

Por todo lo antes expuesto solicito:

(Omissis)

(…)Declare improcedente la medida cautelar sustitutiva menos gravosa acordada por el Tribunal como punto previo en la respectiva audiencia preliminar, y en consecuencia decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad.

(…) Se declare la nulidad de la no admisión de la acusación respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente en concordancia al artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, por considerar que la decisión del a-quo causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, conforme al artículo 447 ordinal 5to del COPP.…

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CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 02 de Septiembre de 2010 el Abg. J.R.E.E. en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Á.R.S. y R.E.S., procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, de la siguiente manera:

…Es de hacer notar distinguidos Magistrados que el Ministerio Público de una forma errada presentó su apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Penal, a tal efecto tenemos que el Ministerio Público apeló una decisión de sentencia definitiva, como una decisión de autos, fundamentándose en lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) sin siquiera expresar en cuál de los supuestos de dicho artículo antes señalado, fundamentaba su apelación, cuando lo correcto y ajustad a derecho es, que por encontrarnos ante la presencia de una sentencia definitiva, se tendría que atacar conforme a lo previsto en el artículo 452 del COPP y que, por los hechos que narra la Representante del Ministerio Público en su errada apelación, donde indica que se declare la nulidad de la no admisión de la acusación fiscal y por existir ya una admisión de los hechos, lo correcto es fundamentar tal pedimento en lo previsto en el artículo 452 numeral 4 del COPP, ya que se estaría solicitando una decisión propia de la Corte de Apelaciones.

Por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente de esta Honorable Corte de Apelaciones proceda a declarar la no admisión del presente recurso de apelación por manifiestamente infundado…

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CAPITULO V

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 06 de Agosto de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó audiencia preliminar a los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S., siendo que en fecha 09 de Agosto del mismo año publicó la fundamentación de su decisión, en los siguientes términos:

…Este Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: Se acuerda la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyendo la medida impuesta a favor de los imputados J.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.728.031, YOLIMAR C.L.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.728.761, Á.R.S.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.237.952, R.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.013.678, por la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256.3 del Código Adjetivo Penal consistente en el régimen de presentaciones cada 15 días por ante la taquilla de presentaciones de este Tribunal. Líbrese la boleta de libertad. PRIMERO: EN CUANTO A LAS EXCEPCIONES: Se declaran sin lugar en virtud de que las mismas no fueron promovidas de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no cumpliéndose con los lapsos establecidos en dicho Código. SEGUNDO: En cuanto a las pruebas que presenta la Defensa Abg. J.E., y la contestación, SE ADMITEN por cuanto fueron consignados en el lapso legal conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO De conformidad a lo establecido en el artículo 330, 2 del Código Orgánico Procesal Penal se admite PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, contra los imputados J.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.728.031, YOLIMAR C.L.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.728.761, Á.R.S.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.237.952, R.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.013.678 por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA EN PEQUEÑAS CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en concordancia con el artículo 46.5 eiusdem, NO SE ADMITE LA ACUSACIÓN con respecto al delito de y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. No se admite tal acusación, en virtud de que el Ministerio Público al momento de presentar su acusación no consigna los medios de prueba, lo cual se considera una violación al derecho a la defensa por no haberlo acompañado al libelo acusatorio en la oportunidad correspondiente. CUARTO : De conformidad a lo establecido en el artículo 330, 9 del Código Orgánico Procesal Penal , Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser licitas, legales, pertinentes y necesarias a los fines de la celebración del Juicio Oral y Público. Se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa técnica Abg. J.R.E. en su escrito de contestación de la defensa…

TITULO I.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Agosto de 2010 y fundamentada en fecha 09 de Agosto del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sustitución por la Medida Cautelar contenida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación periódica una vez cada 15 días, a favor de los referidos ciudadanos. Al respecto, alega la Fiscal recurrente que en el presente caso no ha debido la Juez proceder a no admitir la acusación fiscal por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones, pues aun y cuando el Ministerio Público presentó en la audiencia preliminar las experticias de las armas incautadas en el allanamiento, las mismas fueron debidamente ofrecidas en el escrito acusatorio y en todo caso podían ser incorporadas en el respetivo juicio oral y público ya que se había ofrecido la testimonial de los expertos que la practicaran, siendo que tampoco ha debido sustituir la Medida Privativa de Libertad impuesta a los acusados, por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la medida cautelar y en consecuencia se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. y se declare la nulidad de la no admisión de la acusación respecto al delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y de Municiones.

En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

Como primer aspecto de impugnación, alega la Fiscal recurrente que en el presente caso no ha debido la Juez proceder a no admitir la acusación fiscal por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones, pues aun y cuando el Ministerio Público presentó en la audiencia preliminar las experticias de las armas incautadas en el allanamiento, las mismas fueron debidamente ofrecidas en el escrito acusatorio y en todo caso podían ser incorporadas en el respectivo juicio oral y público ya que se había ofrecido la testimonial de los expertos que la practicaran.

En atención a ello, observa esta Corte de Apelaciones de la revisión efectuada al asunto principal Nº KP01-P-2010-003628, que la Representación Fiscal, en fecha 09 de Julio de 2010 cumplió con las formalidades procesales de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la acción penal, a través del formal escrito de acusación fiscal presentado en el caso subjudice contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S., ofreciendo los medios de pruebas que consideró pertinentes y conducentes para que sean incorporados al Juicio Oral y Público, entre los cuales mencionó para que fueran incorporadas por su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la Experticia de Autenticidad y/o Falsedad signada con el Nº 9700-127-UD-1144-06-10 de fecha 10/06/2010 practicada al dinero incautado en el procedimiento y la Experticia de Reconocimiento Técnico, Mecánica y Diseño, Restauración de Caracteres Borrados en Metal Nº 9700-127-UBIC-0641-10 de fecha 14/06/2010 realizada al arma de fuego y proyectiles incautados igualmente en el procedimiento, así mismo, se observa la promoción como medio de prueba testimonial de las declaraciones de los expertos que realizaron las referidas experticias para su declaración al respecto en el Juicio Oral y Público, siendo que una vez llegada la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, la representación fiscal consignó las referidas pruebas documentales previamente ofrecidas en su escrito acusatorio y al respecto la Juez a quo se pronunció en la audiencia, en los siguientes términos: “…NO SE ADMITE LA ACUSACIÓN con respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. No se admite tal acusación, en virtud de que el Ministerio Público al momento de presentar su acusación no consigna los medios de prueba, lo cual se considera una violación al derecho a la defensa por no haberlo acompañado al libelo acusatorio en la oportunidad correspondiente…”.

En tal sentido, es pertinente señalar que es al Juez de Control a quien le corresponde durante la fase Intermedia cumplir con el primer momento de la actividad probatoria, ofrecimiento del medio de prueba y pronunciarse sobre su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida por las respectivas partes para el debate oral y público, más no le está permitido valorar o decantar las pruebas como tales, porque ello es labor inherente de la fase de juzgamiento a cargo del Juez de Juicio, a tenor de lo previsto en la norma contenida en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico.

En el caso bajo análisis, se evidencia que el juzgador del Tribunal A Quo, al momento de decidir sobre la no admisión de la acusación fiscal, lo hace en razón de la falta de acompañamiento de las pruebas al escrito acusatorio, de modo que su pronunciamiento va dirigido a la existencia de los elementos probatorios en autos, siendo que en todo caso como se señaló anteriormente, su actividad debe ir orientada a verificar licitud, pertinencia y necesidad de los mismos -ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito de acusación y que en este caso fueron presentados al momento de iniciarse la Audiencia Preliminar-. En base a ello estima necesario esta Alzada traer a colación la Sentencia N° 96, Exp. C05-0503, de fecha 21/03/2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. D.N. deB., en la cual se refiere lo siguiente:

…Para afianzar el anterior criterio, la Sala ha establecido en jurisprudencia pacífica y reiterada que: “...el Tribunal de Instancia, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra dicha decisión, confirmando así dicho pronunciamiento, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo, a ser debatido en el juicio oral, violentando así la norma prevista en el artículo 332, hoy 329, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.

Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.

Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.

Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la prosecución.

Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio...

(Subrayado Nuestro)

En efecto, establece el artículo 328 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Artículo 328. FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Hasta cinco días antes del vencimiento para el plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

(Omisis)…

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…

(Subrayado Nuestro).

Es decir, que del criterio jurisprudencial antes señalado y en concordancia con la normativa legal, se debe concluir que la fase intermedia le exige al Ministerio Público al momento de interponer su escrito acusatorio, que debe proponer los medios probatorios que considere, e indicar su pertinencia y necesidad, a fin de que el Juez de Control pueda realizar un razonamiento sobre los mismos respecto a la idoneidad y sustentabilidad de la acusación y la procedencia de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no pudiendo pronunciarse acerca de la valoración de las pruebas, pues como se señaló anteriormente su decisión debe versar únicamente sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, por lo que en atención a ello, observa esta Corte de Apelaciones que la inexistencia física de las pruebas promovidas junto con el escrito acusatorio que si fueron promovidas en la oportunidad legal, no constituye un fundamento suficiente para considerar violentado los derechos del imputado y es que en todo caso, de ser admitida la acusación se apertura la fase mas garantista del proceso, como lo es la del Juicio Oral y Público, en la que las partes, en este caso la defensa y el imputado podrán ejercer el verdadero control de la prueba, por lo que considera este Tribunal Superior que el pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar que acordó la No admisión de la acusación por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y de Municiones, resulta infundado e insuficiente, siendo necesario declarar la nulidad del mismo y en consecuencia reponer la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento hoy anulado, se pronuncie nuevamente en lo que respecta a la Admisión ó No de la Acusación Fiscal interpuesta en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S., por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto, a la revocatoria de la medida privativa de libertad y sustitución por la medida cautelar de presentación periódica alegada por el Ministerio Público, observa esta Corte de Apelaciones de la revisión efectuada al asunto principal que en fecha 09 de Junio de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05, realizó audiencia oral de presentación de imputado a los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S., en la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de las mismas por considerar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue fundamentado en auto de fecha 10 de Junio de 2010. Por lo que ante la solicitud de revisión de las medidas cautelares, el Juez competente deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las mismas, en aplicación de lo establecido en los artículos 264 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medida siguientes:…

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Es decir, que el Juez deberá realizar un señalamiento respecto a los elementos que a su criterio resultaron suficientes para acordar o negar, según sea el caso la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues lo contrario implicaría la violación del debido proceso y por ende la violación del derecho a la defensa de las partes.

Ahora bien, expuestas así las cosas procede este Tribunal de Alzada a analizar la decisión hoy impugnada, en la cual el Tribunal de Primera Instancia fundamentó el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la siguiente manera:

…PUNTO PREVIO: Se acuerda la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyendo la medida impuesta a favor de los imputados J.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.728.031, YOLIMAR C.L.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.728.761, Á.R.S.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.237.952, R.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.013.678, por la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256.3 del Código Adjetivo Penal consistente en el régimen de presentaciones cada 15 días por ante la taquilla de presentaciones de este Tribunal. Líbrese la boleta de libertad…

En este sentido, del análisis efectuado al recurso de apelación interpuesto y a la decisión impugnada, se observa que le asiste la razón a la Fiscal recurrente, toda vez que nada dice la recurrida sobre la manera en que variaron los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que en principio hacen procedente la imposición de la medida privativa de libertad sustituida y es así que en todo caso, si la Jueza de Control consideró que las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad habían variado para el momento de la audiencia preliminar, ha debido dejar constancia de ello en su decisión y así justificar de manera motivada como lo ordenan las normas anteriormente citadas, la imposición de una medida cautelar menos gravosa a favor de los acusados, siendo por tanto insuficiente la fundamentación del auto, para acordar la medida solicitada por lo que procede el recurso de apelación planteado por el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2 de la citada norma, siendo de destacar además que el delito que se le imputa a los referidos ciudadanos y por el cual se encuentran condenados, es el de Distribución Ilícita Agravada en Pequeñas Cantidades de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra en Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 numeral 5º, el cual no tiene beneficios procesales, tal como lo ha estimado reiteradamente y en forma vinculante nuestro M.T. y como se desprende de sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional cuando señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”, por lo que al no haber variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad y al tratarse de un tipo delictivo que encuadra en los de lesa humanidad a los cuales según la sentencia vinculante anteriormente señalada les está negado el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar la procedencia del recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia revocar la decisión que revisa la medida privativa y que otorga la medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S.. Así se decide.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación no cumplió con todos los requisitos legales a los fines de declarar la No admisión de la acusación Fiscal interpuesta en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones y Decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad; y visto además que la misma violenta el contenido de la jurisprudencia reiterada de nuestro máximoT. que refiere como de lesa humanidad a este tipo delictivo, es por lo que esta Corte de Apelaciones DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abg. Maryeri Montesino en su condición de Fiscal Auxiliar 21º comisionada en la Fiscalía 11º del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Agosto de 2010 y fundamentada en fecha 09 de Agosto del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sustitución por la Medida Cautelar contenida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación periódica una vez cada 15 días, a favor de los referidos ciudadanos; se ANULA el pronunciamiento emitido en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Agosto de 2010 y fundamentada en fecha 09 de Agosto del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y en consecuencia se ordena la celebración de nueva Audiencia Preliminar por un Juez distinto, a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad o no de la acusación fiscal, prescindiendo del vicio de inmotivación aquí observado; se REVOCA el fallo impugnado sólo en lo que respecta al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y en consecuencia se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S., la cual deberán cumplir en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abg. Maryeri Montesino en su condición de Fiscal Auxiliar 21º comisionada en la Fiscalía 11º del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Agosto de 2010 y fundamentada en fecha 09 de Agosto del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sustitución por la Medida Cautelar contenida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación periódica una vez cada 15 días, a favor de los referidos ciudadanos.

SEGUNDO

Se ANULA el pronunciamiento emitido en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Agosto de 2010 y fundamentada en fecha 09 de Agosto del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió la acusación presentada en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S. por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y en consecuencia se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por un Juez distinto al que dictó la decisión hoy anulada, a los fines de que se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad o no de la acusación fiscal, prescindiendo del vicio de inmotivación aquí observado.

TERCERO

Se REVOCA el fallo impugnado sólo en lo que respecta al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y en consecuencia se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Á.R.S., J.S., Yolimar C.L.S. y R.E.S., la cual deberán cumplir en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana.

CUARTO

Remítase al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

La presente decisión se dicta dentro del lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 18 días del mes de Febrero de 2011. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

(Ponente)

El Secretario

A.R.

ASUNTO: KP01-R-2010-000334

RAB/gaqm