Decisión nº 646 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2011

SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana MARYESTHER PEREIRA BAEZ contra la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA. TERCERO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Alega el apoderado judicial de la actora que su representada comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 10-11-1997, hasta el 30-07-2009, oportunidad en que decidió presentar su renuncia al cargo que venía desempeñando como Contador de la Oficina Bancaria San Felipe, Estado Yaracuy. Al momento de la cancelación de sus prestaciones sociales que se materializó el día 18.-03-2010, le fue reconocido por la empresa un salario normal de Bs. 2.074,46, conformado por salario básico de Bs. 1.819,70, más el monto que venía percibiendo por concepto de prima de antigüedad de Bs. 254,76, lo que totalizó la cantidad aludida, sin que en dicha base de cálculo se reconocieran todos los conceptos que de acuerdo al uso y costumbre se venían reconociendo a empleados y trabajadores que finalizaron el vínculo laboral antes que la extrabajadora, y después de ella, dichos conceptos reconocidos a todos los extrabajadores a que hago referencia son “Salario de Eficacia Atípica”, que conformaba y todavía conforma elemento para determinar el salario denominado por el BIV, como “salario normal”, integrado por salario básico, prima de antigüedad y salario de eficacia atípica, y que así expresamente aparece reflejado en las planillas de liquidación de todos los egresados del ente aludido, salvo en la de mi mandante y “caja de ahorros”, alícuota que tomaba y toma en cuenta el ente financiero para determinar el salario integral mensual, para todos aquellos trabajadores que egresaron y siguen egresando de dicha institución, salvo para mi hoy patrocinada.

Estos conceptos que traigo a colación que se reconocen como base de cálculo, antes y después de la liquidación de las prestaciones sociales de la actora, son elementos que aún cuando no tienen su fundamento de aplicación, ni legal, ni contractual, son beneficios que el Banco Industrial de Venezuela reconoce a los trabajadores y ex trabajadores como base de cálculo, con fundamento al uso y costumbre y que se evidencia de todas y cada una de las liquidaciones de prestaciones sociales que ha realizado esta institución, por lo que debe reconocerse sin discriminación alguna.

También de manera consuetudinaria y por uso y costumbre, reflejadas en Resoluciones emanadas de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, se reconocía en caso de “Renuncias” el pago de la prestación de antigüedad en forma doble y solo el pago “sencillo”, en estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los casos de despidos injustificados, es decir que en aquellos casos que el trabajador optase por su retiro voluntario, lo acumulado por concepto de prestación de antigüedad, lo calculaba y multiplicaba por dos (2), hecho que no se cumplió en el caso de mi mandante.

Tampoco el patrono cumplió con el pago de la última porción, de Bs. 4.000,00, por concepto de Bono sin incidencia salarial, por no discusión de contrato colectivo y cuyo bono total se pactó por la cantidad de Bs. 10.000,00, en fecha 22 de diciembre de 2008.

Del llamado Cesta Ticket Salario Fijo, la primera inconsistencia se encuentra en la aplicación de las disposiciones del contrato colectivo homologado en fecha 24-04-1997 y vigente hasta el año 2004, fecha en que se firmó el siguiente contrato. En sus disposiciones finales se incluye acta convenio de fecha 10-02-1998, homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, en la que se acuerda salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket viene recibiendo los trabajadores, las organizaciones sindicales y la empresa firman dicho acuerdo, pero de manera sorpresiva siguen pagando como concepto aparte el referido concepto que habían acordado salarizar, lo que significa que no es más que incluirlo, aglutinarlo, tomarlo en cuenta para todos los conceptos que se deban pagar al trabajador, como uno solo sin discriminarlo para ningún beneficio que se deba reconocer. Así tenemos que el BIV, a pesar de convenir la salarización de este veinte por ciento (20%), lo mantiene como concepto aparte, lo define como cesta ticket salario fijo, y lo congela, es decir, que no respeta el acuerdo de su salarización, así dentro del devenir de la relación laboral se dan aumentos de salario y de prima de antigüedad, pero como este concepto de “cesta ticket salario fijo” nunca fue realmente salarizado, no impacta en los beneficios que le corresponden a la actora. Así tenemos que cada primera quincena de cada mes, desde mayo de 1998 mi apoderada cobró Bs. 37,91, por un concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, hasta la primera quincena de junio de 2004, mes tras mes durante 6 años, pero nunca de modificó el quantum. Cómo se explica que se haya salarizado un concepto, haya aumentos de sueldo, pago de prima de antigüedad, que va ascendiendo a razón del 1% anual, y el cesta ticket salarizado permanezca incólume, siempre en Bs. 37,91. Es evidente que nunca se le dio carácter de salario, razón por la cual se anexa cuadro “1” para determinar como debió ser el incremento, el cual debió sufrir los mismos ajustes que el salario, lo que genera la primera diferencia.

En cuanto al Salario de Eficacia Atípica y su aplicación, señala que en la misma fecha 10-02-1998, en el acta convenio aludida, las organizaciones sindicales y el Banco Industrial de Venezuela, convinieron en incorporar un veinte por ciento (20%) como ingreso adicional por concepto de salario de eficacia atípica, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual sería pagadero a partir del mes de julio de 1998, por lo que no tendría impacto en los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, este concepto si tuvo legítima aplicación, sin embargo el Banco, decide a partir del mes de diciembre de 2007, reconocerle fácticamente carácter salarial, tan es así que paga las utilidades tomando en cuenta dicho salario de eficacia atípica, en el referido período, así mismo es para esa oportunidad cuando por primera vez el Banco paga las utilidades en base a salario integral, toda vez que en los períodos anteriores lo había hecho a salario básico, argumento que se puede constatar del pago que se hizo a todos y cada uno de los empleados egresados a partir de diciembre de 2007, por lo que extraña que la actora le hayan dado un tratamiento discriminatorio al no cancelarle sus prestaciones sociales con las incidencias usadas en las liquidaciones del resto del personal egresado. (Ver cuadros en los folios 9 al 11 de la pieza principal).

En cuanto a la Caja de Ahorros y su incidencia, señala que por uso y costumbre que es fuente de derecho en materia laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 LOT, ha reconocido el patrono el aporte a la caja de ahorros equivalente al trece por ciento (13%), como alícuota que conforma el salario integral. Diferencias que se reclaman y que están en el “anexo 2”, folios 29 al 32 de la pieza principal.

En cuanto a la P.d.P., señala que en fecha 23-11-2006, la Junta Directiva del Banco, Acta Nº 81, e identificada con el Nº JD-2006-735, nuevo clasificador de cargos, tabulador de sueldos y primas remunerativas del BIV, en ella aprueba una p.d.p., en los términos siguientes:

P.d.P.

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Es una retribución bimestral que se será otorgada a los empleados en función de los estudios académicos obtenidos, a partir del 10 de abril de 2007, previa presentación del documento probatorio correspondiente y la certificación respectiva, en las siguientes condiciones:

Técnico Superior Universitario 7UT; Licenciatura 10UT; Especialización 12UT; maestría 13UT y Doctorado 14UT”.

La actora cumplió con su carga probatoria y en consecuencia le era abonado bimensualmente la referida prima, desde abril de 2007 y hasta la fecha de egreso, sin embargo la institución no cumplió con los parámetros previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 133 primer aparte, que dispone que las primas son salario. Razón por la cual se le adeudan diferencias, las cuales están referidas en el cuadro del folio 13 del expediente.

Asimismo, la actora señala que se detallan en los recibos de pago las suplencias o encargadurías realizadas, las cuales no fueron tomadas en cuenta a los fines del cálculo y pago de beneficios tales como utilidades y para el cómputo de las acreditaciones por concepto de antigüedad, vulnerando lo dispuesto como salario. La demandada se limitó al pago de la diferencia habida entre el salario básico del nivel del cargo del sustituto y el sustituido, en estricto apego a lo dispuesto en el Capítulo Tercero, artículo 19 del Reglamento de Sustituciones Temporales o Accidentales y Promociones, contenido en la Resolución de Junta Directiva Nº JD-96-694, acta 52, de fecha 03 de julio de 1996 y en total desacato de la Ley Orgánica del Trabajo que prevé que los sobresueldo son salario y que sirven de base de cálculo para determinar entre otros los conceptos de prestación de antigüedad del mes o meses en los cuales se generó dicha diferencia. Asimismo, en el caso de las utilidades al tomarse en cuenta los salarios devengados.

En cuanto a la Finalización de la Relación de Trabajo, señala que la extrabajadora decidió de manera unilateral culminar su relación laboral a través de la figura del retiro voluntario, siendo que el Banco para dichos casos de acuerdo a diversas resoluciones de la Junta Directiva tenía la praxis de liquidar las prestaciones de forma triple en caso de despido injustificado, doble en caso de retiro voluntario o renuncia y simple en caso de despido justificado. Dicho argumento esta expresado en la Resolución de Junta Directiva Nº JD-97-100, de fecha 09 octubre de 1997, Acta Nº 91, en la que se indica:

…”Considerando, que siendo que de conformidad con lo resuelto en la resolución de Junta Directiva Nº JD-83-1913, acta 105, de fecha 20-12-83, y que desde entonces se ha venido aplicando pacífica y reiteradamente en la institución, que para el caso de renuncia de los trabajadores de los trabajadores, el pago de las prestaciones sociales se haría en forma doble, siendo esta forma de liquidación de tales prestaciones, la expectativa mínima de derecho adquirido a la que podían optar tales trabajadores al cesar, por razones que no fuesen contrarias al ordenamiento jurídico laboral, su relación de trabajo con el Banco Industrial de Venezuela, C.A.

En punto de cuenta dirigido por la Presidencia de la institución a su Junta Directiva, en fecha 02 de octubre de 1997, que dio a lugar a la Resolución de Junta Directiva ante señalada: “…El Banco Industrial de Venezuela se ha caracterizado por poseer durante gran parte de su historia una Contratación Colectiva que normalmente supera los beneficios establecidos por la Ley del Trabajo vigente para el momento, como todos sabemos la aplicabilidad de tales Contrataciones Colectivas siempre tiene preferencia con respecto de la Ley del Trabajo vigente, debido a que el patrono se compromete a proporcionar unos beneficios adicionales que nunca están en la ley, o están pero menos favorables que los contemplados por la primera, es el caso por ejemplo de la forma de calcular la antigüedad para el momento en el cual el empleado del BIV, decide egresar de manera voluntaria de la institución, o esta última decide egresarlo por voluntad propia; a tales efectos y para cada caso existe una fórmula de cálculo, a saber:

1. Si el Banco decide despedir injustificadamente a un trabajador deberá pagarle triple las indemnizaciones de antigüedad y el preaviso.

2. Si el empleado por voluntad propia decide renunciar. Según la aplicación estricta de la Ley Orgánica del Trabajo debería cancelársele la indemnización por antigüedad de forma sencilla o simple; sin embrago existen en nuestra institución Resoluciones de Junta Directiva que establecen el pago de una indemnización doble en caso de renuncia o retiro voluntario”. “En efecto, mediante Resolución JD-83-1913, acta 105, del 20 de diciembre de 1983, se indica que “es práctica constante y reiterada desde 1975 en el Banco Industrial de Venezuela C.A. el pago doble de las indemnizaciones de preaviso, antigüedad y cesantía, en los casos de retiro voluntario o renuncia del trabajador, la Junta Directiva resuelve mantener la práctica actual (…)”.

Asimismo, señala el referido punto de cuenta lo siguiente:

“Además de estas resoluciones la Consultoría Jurídica, mediante memorando número DEAD-95-015, de fecha 23 de enero de 1995, produjo un dictamen referente al asunto “Doble Indemnizaciones de Prestaciones Sociales”, dirigido a la Contraloría Interna, y en él expresa textualmente lo siguiente:

“Conclusiones:

Por todo lo antes expuesto, el pago de prestaciones sociales DOBLE en el Banco Industrial de Venezuela, concluye:

1. - Es un derecho del trabajador por ser una retribución diferida por la prestación del servicio.

2. - Al reconocerse y ser una práctica reiterada, que se cumplió en esos términos, año a año, con la aceptación del patrono –lo cual quedó ratificado con la decisión de la Junta Directiva contenida en la Resolución antes citada- se convirtió en una norma consuetudinaria de obligatorio cumplimiento por no ser contraria a la normativa contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la mejora.

3. - Por ser norma laboral es irrenunciable dado su carácter social y de orden público, que limita el poder discrecional del patrono de fijar y reestablecer las condiciones de prestación del servicio.

4. - En el Banco Industrial de Venezuela la liquidación de prestaciones sociales será:

1. - Simple: para el caso de despido justificado, con cumplimiento de las pautas previstas para su calificación.

2. - Doble: para los casos de renuncia o retiro voluntario y jubilación…

Y así continúa hasta sus conclusiones y sugerencias donde se reitera una vez más la práctica del ente financiero del pago doble en casos de renuncia, en razón de lo expuesto demanda a la empresa Banco Industrial de Venezuela, para que pague la diferencia que como se está demostrando adeuda, al haber cancelado en forma sencilla la prestación de antigüedad, como si se tratase de un despido justificado.

En cuanto al Bono por no Discusión de Contrato Colectivo, señala la actora que en fecha 22 de diciembre de 2008, las organizaciones sindicales y el Banco Industrial de Venezuela, acuerdan mediante acta convenio, el pago de sendos bonos sin incidencia salarial de Bs. 10.000,00; en razón de ello, a través de Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, se aprueba un primer bono de Bs. 3.000,00 pagadero en el mes de diciembre de 2008, y un segundo bono, que se cancelaría en dos partes, por la cantidad de Bs. 7.000,00, de los cuales se pagaría la primera por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el primer trimestre del año 2009, y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00, que se pagaría en el Segundo Trimestre del año 2009. Pues bien, esta última de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009, no fue cancelada a mi mandante, siendo que le correspondía toda vez que su fecha de egreso 03-07-2009, es decir que ella egresa en el cuarto trimestre del año, por lo que mal podrían argumentar que no se cumplió lo pactado que era estar en la nómina para la fecha del pago, pues bien el compromiso de pago era para el segundo trimestre y para esa fecha mi mandante era personal fijo y activo de la institución, razón por la cual se adeuda lo reclamado.

Diferencias adeudadas como consecuencia de la aplicación real de los beneficios acordados como salarización del cesta ticket salario fijo, reconocimiento del salario de eficacia atípica como salario y p.d.p..

Utilidades año 1998, Bs. 2.927,27, cancelado Bs. 1.009,54, diferencia Bs. 1.827,73.

Utilidades año 1999, Bs. 3.429,25, cancelado Bs. 1.693,54, diferencia Bs. 1.735,71.

Utilidades año 2000, Bs. 5.150,25, cancelado Bs. 2.573,54, diferencia Bs. 2.576,71.

Utilidades año 2001, Bs. 6.724,66, cancelado Bs. 3.517,62, diferencia Bs. 3.207,04.

Utilidades año 2002, Bs. 6.788,10, cancelado Bs. 3.550,81, diferencia Bs. 3.237,29.

Utilidades año 2003, Bs. 6.866,54, cancelado Bs. 3.584,00, diferencia Bs. 3.282,54.

Utilidades año 2004, Bs. 8.165,83, cancelado Bs. 4.376,79, diferencia Bs. 3.789,04.

Utilidades año 2005, Bs. 9.863,77, cancelado Bs. 5.300,34, diferencia Bs. 4.563,43.

Utilidades año 2006, Bs. 22.398,89, cancelado Bs. 7.627,27, diferencia Bs. 14.771,62.

Utilidades año 2007, Bs. 30.459,02, cancelado Bs. 17.546,38, diferencia Bs. 12.912,64.

Utilidades año 2008, Bs. 31.514,80, cancelado Bs. 17.678,40, diferencia Bs. 13.836,40.

Total diferencia Bs. 65.740,13.

Bono vacacional año 1998, Bs. 663,48, cancelado Bs. 647,71, diferencia Bs. 15,77.

Bono vacacional año 1999, Bs. 777,25, cancelado Bs. 740,79, diferencia Bs. 36,46.

Bono vacacional año 2000, Bs. 1.167,33, cancelado Bs. 1.072,31, diferencia Bs. 95,02.

Bono vacacional año 2001, Bs. 1.524,17, cancelado Bs. 1.465,68, diferencia Bs. 58,49.

Bono vacacional año 2002, Bs. 1.538,55, cancelado Bs. 1.479,50, diferencia Bs. 59,05.

Bono vacacional año 2003, Bs. 1.522,93, cancelado Bs. 1.493,33, diferencia Bs. 59,60.

Bono vacacional año 2004, Bs. 1.823,62, cancelado Bs. 1.823,66, diferencia Bs. -0,04.

Bono vacacional año 2005, Bs. 2.208,47, cancelado Bs. 2.208,75, diferencia Bs. -0,080.

Bono vacacional año 2006, Bs. 2.208,47, cancelado Bs. 2.630,09, diferencia Bs. -421,62.

Bono vacacional año 2007, Bs. 6.569,42, cancelado Bs. 6.050,50, diferencia Bs. 518,92.

Bono vacacional año 2008, Bs. 6.740,44, cancelado Bs. 6.096,00, diferencia Bs. 644,44.

Total diferencia Bs. 1.065,82.

Días Adic. Adeudados año 1999, Bs. 38,10, cancelado Bs. 34,21, diferencia Bs. 3,89.

Días Adic. Adeudados año 2000, Bs. 114,45, cancelado Bs. 81,70, diferencia Bs. 32,75.

Días Adic. Adeudados año 2001, Bs. 224,16, cancelado Bs. 192,78, diferencia Bs. 31,38.

Días Adic. Adeudados año 2002, Bs. 301,79, cancelado Bs. 335,90, diferencia Bs. -34,21.

Días Adic. Adeudados año 2003, Bs. 381,47, cancelado Bs. 434,63, diferencia Bs. -53,16.

Días Adic. Adeudados año 2004, Bs. 544,39, cancelado Bs. 469,77, diferencia Bs. 74,62.

Días Adic. Adeudados año 2005, Bs. 767,18, cancelado Bs. 724,29, diferencia Bs. 42,89.

Días Adic. Adeudados año 2006, Bs. 1.991,01, cancelado Bs. 919,65, diferencia Bs. 1.071,36.

Días Adic. Adeudados año 2007, Bs. 3.045,90, cancelado Bs. 2.510,12, diferencia Bs. 535,78.

Días Adic. Adeudados año 2008, Bs. 3.501,64, cancelado Bs. 3.216,60, diferencia Bs. 283,04.

Total diferencias Bs. 1.988,35.

Diferencias generadas cuando se cancelaron las prestaciones sociales:

-Prestación de antigüedad doble Bs. 104.801,14, cancelados en liquidación Bs. 40.112,62, anticipos Bs. 16.320,00; diferencia Bs. 48.368,52.

-Vacaciones fraccionadas 2008-2009, Bs. 1.484,77, cancelado en liquidación Bs. 1.290,78; diferencia Bs. 193,99.

-Bono vacacional fraccionado 2008-2009, Bs. 3.479,93, cancelado en liquidación Bs. 3.025,78; diferencia Bs. 454,15.

-Utilidades contractuales Bs. 14.210,10, abonadas en junio 2009 Bs. 5.892,80; cancelado en liquidación Bs. 1.627,12: diferencia Bs. 6.690,18.

Total diferencias Bs. 55.706,84.

Intereses sobre prestaciones sociales calculados año tras año, con su correcta base de cálculo Bs. 21.867,56.

Total general reclamado Bs. 94.661,86.

Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación.

La demandada en su escrito de contestación alegó como punto previo la prescripción de la acción, toda vez que se ha superado en demasía el lapso en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cualquier diferencia por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por cuanto la relación laboral terminó el 03-07-2009 hasta la consignación de la demanda el 11-08-2010, ha transcurrido el lapso previsto por la norma adjetiva.

Por su parte la demandada señala que es cierto y lo admite que la relación laboral se inició el 10-11-1997 y que prestó labores hasta el 03-07-2009, por lo que el lapso para liquidar es de 11 años, 5 meses y 12 días.

Es cierto el último cargo ejercido de Contadora de Oficina Bancaria y que renunció al cargo en fecha 03-07-2010.

Señala que la actora incurre en error al realizar los cálculos de los conceptos que reclama, en vista que toma en cuenta un salario básico mensual y por ende un salario integral, diferente al realmente devengado, ello producto de haber incurrido erróneamente en el salario básico y el salario de eficacia atípica.

Niega que dentro del salario básico deba de ser incluido la porción correspondiente al salario de eficacia atípica. Incluso ni siquiera debe ser incluido como parte del salario integral, pues las partes excluyeron contractualmente tal cantidad de la base de cálculo.

Niega lo alegado por la parte actora en cuanto a lo señalado en el Capítulo II de su libelo, en cuanto al carácter salarial del 20% del subsidio denominado Cesta Ticket del año 1998, teniendo como fundamento lo siguiente:

En fecha 10 de febrero de 1998, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., y las Organizaciones Sindicales, entre ellas ASITRABANCA, se reúnen en el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, con el objeto de revisar en beneficio contenido en la cláusula NUMERO VEINTICUATRO (24) DE LA Convención Colectiva de Trabajo, vigente (08/05/1999), de “AUMENTO DE SALARIO” y el contenido en las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su “PARÁGRAFO UNICO” finalizando con el siguiente resultado:

…omisis..

..las partes acuerdan: modificar el contenido del literal b) de la cláusula 24 “AUMENTOS DE SALARIOS” sustituyéndolo por el siguiente texto:

2. En el mes de febrero del presente año, un VIENTO POR CIENTO (20%) del salario devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1997; este aumento tendrá efecto retro activo al primero (1º) de enero de 1998.

A partir del primero (1º) de julio del presente año, un DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997;

Y a partir del primero (1º) de noviembre del presente año UN DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997.

Este último aumento se otorgará entre octubre y diciembre del presente año, consideración habida de los resultados de gestión del ejercicio acumulado al mes de septiembre del presente año”.

Parágrafo Único: En atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el veinte por ciento (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores.

Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzaran a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la ley Orgánica de la Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean éstos de fuente legal o convencional”

En fecha 12 de febrero de 1998, el Inspector del Trabajo Jefe en el Distrito Federal Municipio Libertador, le imparte la Homologación:

Por lo tanto, siendo que las partes contractualmente acordaron excluir el mencionado porcentaje de la base de cálculo, el mismo fue homologado y mantiene su plena vigencia, por cuanto en la Contratación Colectiva a la fecha de la terminación de la relación laboral, que establece en su cláusula Nº 3 VIGENCIA DE CONDICIONES:

El Banco mantendrá todos aquellos beneficios económicos, socioeconómicos y sindicales consagrados en las convenciones colectivas anteriores, siempre que no hayan sido modificados, superados o suprimidos en esta convención

Dicho salario de eficacia atípica no fue suprimido en la contratación colectiva vigente 2004-2006, conserva toda su vigencia y aplicabilidad por las partes, no como pretende la accionante, apoyar su pretensión en un control de legalidad que tuvo lugar en acción incoada en el caso de J.M.E. & Banco Industrial de Venezuela C.A, sin embargo dicho recurso no es vinculante en el caso de marras, ya que el mismo fue declarado inadmisible, vale decir que en dicha decisión no fueron a.l.f. de hecho y de derecho alegados en el mismo, por lo cual mal podría la accionante pretender la interpretación de un punto de derecho no debatido en el control de legalidad, en virtud de la inadmisibilidad declarada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El salario de eficacia atípica utilizado por la demandada llena los requisitos y esta ajustado a derecho tal como lo dispuso en su sentencia el Juzgado 4º Superior de este Circuito Judicial en el expediente AP21-R-2007-001763, de fecha 25-04-2008, al señalar que: “Cuando se convino como una condición de trabajo excluir el 20% del monto del cesta ticket de los trabajadores, porque este concepto se acordó incluirlo como salario, se obró ajustado a derecho, conforme permitía la legislación vigente para la fecha en que se homologó el mencionado acuerdo, la circunstancia que se mencione el concepto como salario de eficacia atípica, y este concepto solo aparece en el reglamento de 1999, no quiere decir que se acordó lo que no estaba previsto, porque el contenido de dicho concepto es el mismo que se utiliza para el salario de eficacia atípica.”

Asimismo, en sentencia del Tribunal 5º Superior de este Circuito Judicial, en el expediente AP21-R-2006-000296, de fecha 06-10-2006, se estableció: “Así tenemos, que los requisitos previstos en la legislación laboral venezolana para considerar un salario de eficacia atípica se encuentran dados en el caso específico bajo estudio, por lo que comparte esta Alzada el criterio expuesto en la recurrida y es forzoso declarar la improcedencia del recurso de apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo.”

Con fundamento en la normativa legal, la contratación colectiva, el acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, y por cuanto la cantidad excluida estuvo ajustada a derecho, niegan, rechazan y contradicen que se adeude cantidad alguna por no haberse incluido el salario de eficacia atípica, ni en un veinte por ciento 20%, ni en ninguna otra cantidad.

Igualmente, niegan que la incidencia de la caja de ahorros deba agregarla como parte del salario integral, por ser según su decir costumbre, toda vez que la jurisprudencia ha sido reiterada en establecer que este concepto es de carácter social y no forma parte del salario.

Niegan que deba considerarse la p.d.p. como parte integrante del salario, toda vez que dicho concepto no cuenta con los atributos del salario como son: proporcionalidad, conmutatividad, periodicidad, seguridad, certeza, de libre disposición y con ocasión del servicio. En este caso la resolución de Junta Directiva JD-2006735, de fecha 23-11-206 acta Nº 81, resolvió acordar la referida prima, otorgada a los empleados en función de sus estudios académicos, a partir del día 10 de abril de 2007, previa presentación de los documentos probatorios correspondientes y la certificación respectiva. Siendo pues, este un beneficio que se otorga no con ocasión de la prestación del servicio, sino en virtud de los estudios acreditados en la relación laboral, en consecuencia no cuenta con todas las características necesarias para que sea acreditado como salario.

Niega la diferencia de salarios por concepto de suplencia o encargaduría, por cuanto las mismas fueron debidamente pagadas en su oportunidad y concepto este que fue tomado en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad.

Niega los argumentos y la aplicación de las resoluciones aludidas por la actora en su escrito libelar, identificadas con los Nos. DJ-83-1913, acta 105, de fecha 20-12-1983, y DJ-97-1000, de fecha 09-10-1997, que según su decir disponen el pago doble de las prestaciones sociales para todos los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, C.A., por uso y costumbre en caso de renuncia, toda vez que las mismas se generaron con ocasión de un hecho en particular como lo fue la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en julio de 1997, situación que no fue acogida por la contratación colectiva vigente en el Banco Industrial de Venezuela, C.A. lo que trae como consecuencia que solo se aplican las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo en estricta armonía con lo previsto en la cláusula 3 de la contratación colectiva vigente.

Niegan que se adeude diferencia alguna por bono acordado por Resolución de junta directiva Nº JD-2008-786 del 19-12-2008, dado que el pago de dicho bono fue fraccionado en dos oportunidades y dicha resolución señalaba que dichos pagos correspondían “A TODOS LOS TRABAJADORES FIJOS QUE SE ENCONTRARAN EN LA NOMINA A LA FECHA EFECTIVA DE PAGO”, por lo tanto al haber renunciado la accionante para el momento de la cancelación y no encontrarse en la nómina para el momento del pago de la segunda parte de dicha bonificación, la accionante no cumplía con el requisito indispensable para hacerse acreedora de la misma el cual era estar en la nómina para dicho momento, tal como se evidencia de la documental marcada “K” ACTA CONVENIO del 22-12-2008.

Niega que se adeuden diferencia de utilidades contractuales, diferencia en el pago del bono vacacional, diferencia de días adicionales, diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones fraccionadas 2008-2009, diferencia en el pago de Bono vacacional fraccionado 2008-2009, diferencia en las utilidades año 1009, ni el pago doble de prestaciones sociales.

Dada la defensa prescripción opuesta por la demandada en la contestación de la demanda aunque no fue ratificada en la audiencia oral de juicio, es obligación de este sentenciador resolver la misma como punto previo y al efecto, hace las siguientes consideraciones:

Observa este juzgador que no constituye un hecho controvertido, la fecha de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes del presente procedimiento, siendo la misma el 03 de julio de 2009, lo cual indica que es a partir de dicha fecha que empezó a transcurrir el lapso de prescripción. En ese sentido, aprecia este sentenciador, que la demanda que dio origen al presente procedimiento, fue interpuesta en fecha 11 de agosto de 2010.

De conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de la prescripción de las acciones por conceptos laborales, excepto utilidades y reclamos de indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, es de un (1) año a partir de la terminación de la prestación de servicios. Sin embargo, el pago de las prestaciones sociales, constituye un reconocimiento del patrono del derecho que corresponde al trabajador, lo cual interrumpe la prescripción de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil. Con la interrupción de la prescripción se produce la pérdida del tiempo transcurrido y comienza un nuevo lapso de prescripción, en el cual el trabajador tiene derecho a cobrar la diferencia de prestaciones sociales cuando considere insuficiente el pago de éstas.

En el caso preciso al haber culminado la relación de trabajo el 03 de julio de 2009, la trabajadora gozaba del lapso de prescripción de un (1) año para demandar la diferencia en el pago de las prestaciones sociales, el cual fenecía el 03 de julio de 2010. No obstante al haber realizado el Banco Industrial de Venezuela, el 18 de marzo de 2010 el pago de las prestaciones sociales a favor de la actora, por un monto de Bs. 9.718,76, según se desprende de la copia del Acta de fecha 18 de marzo de 2010, consignado por la parte actora, marcado “B y que cursa a los folios 3 al 5 del cuaderno de recaudos Nº 1, debe tenerse el mismo como un acto interruptivo de la prescripción de conformidad con el literal d) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 1973 del Código Civil, fecha en la cual comenzó a correr un nuevo año para demandar la diferencia de las prestaciones sociales, es decir, que a partir del día 18 de marzo de 2010, nacía un nuevo año para interponer la demanda, el cual vencía el 18 de marzo de 2011; y siendo que la demanda fue interpuesta el 11 de agosto de 2010, se hace forzoso para quien decide, declarar Sin Lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, resuelto lo anterior y oídos los alegatos de las partes, procede este juzgador a conocer sobre la controversia planteada en el presente asunto, la cual se circunscribe en determinar si: el llamado Cesta Ticket Salario Fijo, el cual mediante acta convenio de fecha 10-02-1998, homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, en la que se acuerda salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket vienen recibiendo los trabajadores, y que el BIV, a pesar de convenir la salarización de este veinte por ciento (20%), lo mantiene como concepto aparte, lo define como cesta ticket salario fijo, y lo congela, es decir, que no respeta el acuerdo de su salarización, así dentro del devenir de la relación laboral se dan aumentos de salario y de prima de antigüedad, pero como este concepto de “cesta ticket salario fijo” nunca fue realmente salarizado, no impacta en los beneficios que le corresponden a la actora. Así tenemos que cada primera quincena de cada mes, desde mayo de 1998 mi apoderada cobró Bs. 37,91, por un concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, hasta la primera quincena de junio de 2004, mes tras mes durante 6 años, pero nunca de modificó el quantum. Por cuanto hubo aumentos de sueldo, pago de prima de antigüedad, que va ascendiendo a razón del 1% anual, y el cesta ticket salarizado permanecía incólume, siempre en Bs. 37,91. Es evidente que nunca se le dio carácter de salario, razón por la cual se anexa cuadro “1” para determinar como debió ser el incremento, el cual debió sufrir los mismos ajustes que el salario, lo que genera diferencias que se adeudan a la trabajadora.

Si el salario normal y base de cálculo tomado para pagar los diferentes beneficios, está conformado por el salario básico, la prima de antigüedad y el salario de eficacia atípica (que es el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998), tal como lo señala la accionante, o si por el contrario el salario normal esta conformado por el salario básico y la prima de antigüedad, por cuanto el salario de eficacia atípica fue excluido por las partes contractualmente; si el concepto de caja de ahorros, su alícuota debe ser tomaba en cuenta por la demandada para determinar el salario integral mensual o si por el contrario, como señala la demandada, que dicho concepto es de carácter social y no forma parte del salario.

Si la p.d.p. es parte del salario de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo señala la parte accionante o si por el contrario no forma parte del salario por otorgarlo la demandada en virtud de los estudios académicos profesionales realizados por los trabajadores y no con ocasión de la prestación del servicio.

Si la demandada por uso y costumbre debe pagar doble las prestaciones sociales en caso de renuncia del trabajador; o si por el contrario, tal como lo señala la demandada, el pago doble de las prestaciones sociales en caso de renuncia, se generaron con ocasión de un hecho particular como fue la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en julio de 1997, situación que no fue acogida por la contratación colectiva vigente en el Banco Industrial de Venezuela, C.A.

Si la demandada adeuda la diferencia del bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786 del 19-12-2008, la última parte de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009, no fue cancelada a mi mandante, siendo que le correspondía toda vez que su fecha de egreso 03-07-2009, es decir que ella egresa en el cuarto trimestre del año, por lo que mal podrían argumentar que no se cumplió lo pactado que era estar en la nómina para la fecha del pago, pues bien el compromiso de pago era para el segundo trimestre y para esa fecha mi mandante era personal fijo y activo de la institución, razón por la cual se adeuda lo reclamado.

Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas traídas a los autos, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

-Marcada “A”, folio 2 del cuaderno de recaudos Nº 1, original de Planilla de Liquidación en la cual se cancela a la actora la cantidad de Bs. 9.718,76, con la finalidad de verificar la fecha de inicio y final de la relación laboral, los conceptos a tomar en cuenta como formando parte del salario para calcular la prestación de antigüedad, los cuales son en dicha planilla Utilidades Contractuales, Bono vacacional y Subsidio familiar, mientras que en las planillas de otros trabajadores, que están a los folios 48, 49 y 50, también se toma el concepto de caja de ahorros como formando parte del salario base de cálculo para calcular la prestación de antigüedad.

-Marcada “B”, folio 3 al 5 del cuaderno de recaudos Nº 1, Acta de finiquito de prestaciones sociales de fecha 18-03-2010. Con dicha documental se evidencia que la trabajadora recibió el pago en fecha 18-03-2010 y por lo tanto no hay prescripción. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le otorga valor probatorio y el mérito es que la trabajadora recibió el pago de sus prestaciones sociales en fecha 18-03-2010.

-Marcada “C”, folio 6 del cuaderno de recaudos Nº 1, memorando interno de fecha 13-07-2001, con el cual se designa a la trabajadora temporalmente como Sub-Gerente durante el período 16-07-2001 al 30-08-2001. La parte promovente señala que dicha designación genera un pago adicional que impacta en la prestación de antiguedad. La parte a quien se le opone señala que si se tomó en cuanta para el impacto de la prestación de antigüedad y que se canceló al mes siguiente, es decir, en el mes de noviembre, lo cual consta al folio 28 del cuaderno de recaudos Nº 4. Revisada dicha documental, se evidencia que se canceló en el mes de noviembre de 2001, la diferencia de sueldo por suplencia por un monto de Bs. 304.372,50.

-Marcada “D”, folios 7 al 27 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia de Convención Colectiva de Trabajo depositada en fecha 08-05-1997, en la cual se señala:

Disposiciones Finales (Con la modificación contenida en el Acta de fecha 10 de febrero de 1998 homologada ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal del Municipio Libertador)

PRIMERA: Los reglamentos sobre los beneficios de esta convención serán parte integrante de la misma.

SEGUNDA: El banco concederá un subsidio para los trabajadores en los términos establecidos en el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagadero mensualmente mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador, a partir del 01/06/97, y a partir del 01/06/98 otro VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador.

PARAGRAFO UNICO: En atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores.

Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de Trabajo, sean estos de fuente legal o convencional. Una vez determinadas las utilidades netas en el año 1998, el banco se compromete a pagar, conforme a las previsiones del párrafo segundo del artículo 133 de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, a los trabajadores activos para el 31 de diciembre de 1997, amparados por la convención colectiva vigente, una cantidad representativa de la diferencia que hubiere dejado de percibir cada trabajador, en virtud de la modificación acordada sobre el literal b) de la cláusula 24 de dicha convención, cuya base de cálculo es el salario básico al 31 de diciembre de 1997 de dichos trabajadores

.

Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que las partes convinieron en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores y en relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de Trabajo, sean estos de fuente legal o convencional. ASÍ SE ESTABLECE.

-Marcada “E”, folios 28 al 45 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia de Convención Colectiva 2004-2006. Dicha convención colectiva se extendió hasta la fecha de egreso de la trabajadora, en la cual se encuentran los beneficios de la misma y por lo tanto no había discusión de una nueva convención colectiva.

-Marcada “F”, folio 46, e-mail de fecha 22 de diciembre de 2008, en el cual se informa que según Resolución Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19-12-2008, se aprobó dos (2) Bonos sin incidencia Salarial por un total de Bs. 10.000,00 a favor de todos los trabajadores fijos que se encuentren en la Nómina a la Fecha Efectiva de Pago, Jubilados y Pensionados del BIV, como compensación por el retraso en la discusión de la Convención Colectiva, vencida en el año 2008. Los mencionados Bonos sin Incidencia salarial serán cancelados de la siguiente manera:

El primer Bono por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el mes de diciembre de 2008.

El segundo bono por la cantidad de Bs. 7.000,00, fraccionado en dos partes. Una primera parte por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el Primer Trimestre del año 2009 y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00 en el Segundo Trimestre del año 2009.

La parte promovente señala que la última parte de Bs. 4.000,00 no fue cancelada.

La parte a quien se le opone señala que el Presidente informa el pago, pero por cuanto hubo intervención del Banco se difirió el pago para diciembre de 2009 y la trabajadora no estaba en nómina.

-Marcada “G” a la “J”, folios 47 al 53, del cuaderno de recaudos Nº 1, Planillas de Liquidación de otros trabajadores. La parte promovente señala que con ellas se quiere evidenciar que para estos trabajadores se tomó en cuenta el concepto caja de ahorros como parte del salario integral y en otros aparece el salario de eficacia atípica como parte del salario básico (en el revés de la planilla).

La parte a quien se le oponen señala que la marcada “G”, es copia y por lo tanto la impugna y el resto no pertenecen al actor, son de terceros que no forman parte en el juicio. En cuanto a las marcadas “H”, “H-1” y “H-2”, las cuales están en original, no las puede impugnar pero la liberalidad de la demandada en dichos casos, al tomar en cuenta el concepto de caja de ahorros en el salario integral, no la obligan para el caso de la actora. Las marcadas “I-1” e “I-2”, las impugna por ser copias. La marcada “J”, es copia la impugna, allí se pagó doble y fue sólo para ese trabajador. No esta en ninguna norma ni tampoco en la Convención Colectiva dicho pago. Ahora bien, observa quien decide que en todas las planillas de liquidación, tanto las copias que fueron impugnadas como en las originales, el patrono toma en cuenta el concepto de caja de ahorros como parte del salario integral de la prestación de antigüedad, siendo que la demandada desconoció todas aquellas que fueron presentadas en copias fotostáticas, y las que fueron presentadas en original, se limitó a señalar que al ser una liberalidad del patrono el tomar como parte del salario integral para cancelar la prestación de antigüedad el concepto de caja de ahorros y que por tanto no está obligada con la actora.

-Marcada “K”, folios 54 al 62 del cuaderno de recaudos Nº 1, Resolución de Junta Directiva JD-97-1000, de fecha 09-10-97, correspondiente al pago de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia. La parte promovente señala que se pagaba la renuncia en forma doble, tal como se observa en el tercer considerando de la Resolución

La parte a quien se le opone señala que es un punto de cuenta para la Directiva y en esa resolución se señala: Resuelve. Primero: cancelar en forma doble a los trabajadores del banco Industrial de Venezuela al 19 de junio de 1997, la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al esquema contemplado en el literal A del artículo 666 de dicha Ley.

-Marcada “L”, folios 63 al 72 del cuaderno de recaudos Nº 1, Resolución de Junta Directiva JD-2006-735, de fecha 23-11-2006, Clasificador de Cargo, Tabulador de Sueldos y Primas remunerativas del Banco Industrial de Venezuela. La parte promovente señala que la P.d.P. no está en el contrato colectivo, se otorga mediante Resolución.

La parte a quien se le opone señala que se deben presentar documentos probatorios, se paga es a partir del 10-04-2007 y es por el esfuerzo en sus estudios y no con ocasión del trabajo.

-Marcada “M”, folios 73 al 174 del cuaderno de recaudos Nº 1 y folios 2 al 179 del cuaderno de recaudos Nº 2, recibos de pago. La parte promovente señala que es para dejar evidencia de los montos cancelados durante la relación laboral, el pago de las encargadurías y el cesta ticket salarizado que quedó fijo durante años. Si no se incluye en el salario y hay aumentos se generan diferencias que se adeudan al trabajador. La parte a quien se le oponen no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio.

-Marcada “N”, folios 180 al 191, Resolución de Junta Directiva JD-*96-694, de fecha 03-07-96, Reglamento de Sustituciones temporales. La parte promovente señala que es para establecer la Prima de Antigüedad que está en la resolución y no en el contrato colectivo.

La parte a quien se le opone señala que no es un punto controvertido, por cuanto está reconocido que se cancela la prima de antigüedad.

-Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

Resolución JD-2008-786, Planilla de Corte de Cuenta de la indemnización por antigüedad y compensación por transferencia de fecha 18-06-97, las cuales constan al expediente.

Planilla de liquidación de los extrabajadores S.V., R.Z. y E.A., las cuales no se exhiben por ser terceros en el presente juicio.

Resolución de Junta Directiva JD-97-1000, de fecha 09-10-1997, Acta 91, relativa al pago de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, consignada marcada “K”; Resolución de Junta Directiva JD-2006-735, Acta Nº 81, relativa a Clasificador de cargos, Tabulador de sueldos y primas remunerativas del BIV, consignada marcada “L”; Resolución de Junta Directiva JD-83-1913, acta 105, de fecha 20-12-83; Punto de cuenta de Junta Directiva Nº 001743, de fecha 02-10-1997, consignado marcada “K” y Resolución de Junta Directiva Nº JD-96-694, acta 52, de fecha 03-07-1996, reglamento de sustituciones temporales, consignada marcada “N”, las cuales constan en el expediente.

-Promovió la prueba de informes al Fondo de Jubilaciones Pensiones de los Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, la cual consta al expediente, folios 117 al 120 de la pieza principal.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

-Marcada “B”, folio 2 y 3 del cuaderno de recaudos Nº 3, Planilla de Liquidación en la cual se cancela a la actora la cantidad de Bs. 9.718,76 y Vaucher del cheque entregado a la trabajadora. Dicha documental ya fue valorada anteriormente.

-Marcada “C”, Acta Convenio de fecha 10 de febrero de 1998, folios 4 al 10 del cuaderno de recaudos Nº 3, con la finalidad de demostrar la voluntad de las partes de salarizar un 20% llamado cesta ticket salario fijo y el otro 20% se le llamó salario de eficacia atípica. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

-Marcada “D”, y “D1”, folios 11 al 52, del cuaderno de recaudos Nº 3, convención colectiva vigente para los años 2004-2006 y convención colectiva firmada y depositada el 08-05-1997. La parte promovente señala que es para ratificar las disposiciones finales de la convención colectiva del año 1997 y la convención colectiva de los años 2004-2006, aun está vigente, que no existe pago doble, pero que si se estableció el pago triple en caso de despido injustificado. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

-Marcados “E”, folios 53 al 107 de cuaderno de recaudos Nº 3 y 2 al 66 del cuaderno de recaudos Nº 4, recibos de pago durante la relación laboral. La parte promovente señala que es para demostrar el salario pagado mes a mes, los conceptos pagados, los días adicionales, utilidades pagadas en junio y diciembre, se pagan 180 días en total, los adelantos de prestaciones sociales, bonos vacacionales, etc.

La parte a quien se le oponen hacen valer los folios 22 al 66 del cuaderno de recaudos Nº 4 en cuanto a los cesta ticket salario fijo, cancelado a razón de Bs. 37,31.

-Marcada “F”, folio 67, del cuaderno de recaudos Nº 4, carta de renuncia de fecha 03-07-2009, con la finalidad de hacer valer el preaviso no trabajado y que se descontó. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

-Marcada “G”, folios 68 y 69, del cuaderno de recaudos Nº 4, memo de fecha 28-12-2010, intereses de prestaciones sociales de la actora, la parte promovente señala que es para demostrar que se cancelaba anualmente los intereses generados concatenada dicha documental con la marcada “H”. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia y no ilustra los cálculos.

-Marcada “H”, folio 70 de encuaderno de recaudos Nº 4, autorización de fecha 08-03-2010 de la actora a la demandada, con lo cual se demuestra que en esa fecha se pagó el remanente de los intereses de las prestaciones sociales. La parte a quien se le oponen señala que no se evidencian las tasas de interés usadas para los cálculos. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le pagó el remanente de los intereses de las prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

-Marcada “I”, folios 71 al 89, del cuaderno de recaudos Nº 4, anticipos de prestaciones sociales. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le opone se les concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le cancelaron los anticipos y adelantos que allí se señalan. ASÍ SE ESTABLECE.

-Marcada “J”, folios 90 y 91, del cuaderno de recaudos Nº 4, memo de fecha 31-08-2009, con la finalidad de demostrar que de conformidad con los artículos 97 y 94 LOT, se descuentan los reposos de la antigüedad. La parte a quien se le oponen señala que la prueba es impertinente por cuanto no esta controvertida la antigüedad de la trabajadora. Observa quien decide, que al no estar controvertida la antigüedad de la trabajadora, la prueba es impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.

-Marcada “K”, folios 92 y 93 del cuaderno de recaudos Nº 4, Acta Convenio de fecha 22-12-2008, referida al pago del bono por no discusión del contrato colectivo. Se paga a los que están activos en nómina a la fecha del pago. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

En cuanto al llamado Cesta Ticket Salario Fijo, el cual mediante acta convenio de fecha 10-02-1998, homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, en la que se acordó salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket venían recibiendo los trabajadores, y que la actora señala que el BIV, a pesar de convenir la salarización de este veinte por ciento (20%), lo mantiene como concepto aparte, lo define como cesta ticket salario fijo, y lo congela, es decir, que no respeta el acuerdo de su salarización, no impacta en los beneficios que le corresponden a la actora. Así tenemos que cada primera quincena de cada mes, desde mayo de 1998 la actora cobró Bs. 37,91, por un concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, hasta la primera quincena de junio de 2004, mes tras mes durante 6 años, pero nunca de modificó el quantum. A pesar de que hubo aumentos de sueldo, pago de prima de antigüedad, que fueron ascendiendo a razón del 1% anual, y el cesta ticket salarizado permanecía incólume, siempre en Bs. 37,91. Es evidente que nunca se le dio carácter de salario, razón por la cual se anexa cuadro “1”, folio 25 y siguientes del libelo de demanda, para determinar como debió ser el incremento, el cual debió sufrir los mismos ajustes que el salario, lo que genera diferencias que se adeudan a la trabajadora.

Ahora bien, consta a los autos recibos de pago marcados con la letra “M”, folios 73 al 174 del cuaderno de recaudos Nº 1 y folios 2 al 179 del cuaderno de recaudos Nº 2, en los cuales se observa que al menos desde el mes de noviembre de 1998, se viene cancelando en la primera quincena de cada mes el concepto de “cesta ticket salario fijo” por la cantidad de Bs. 37.915,20, hasta la primera quincena del mes de junio de 2004 y en la segunda quincena de cada mes el concepto de “cesta ticket” que para noviembre de 1998 era de Bs. 44.234,40 y para el mes de junio de 2004 era de Bs. 110.617,50.

Para la primera quincena del mes de julio de 2004 el concepto de “cesta ticket salario fijo”, que siempre se mantuvo en la misma cantidad de Bs. 37.915,20 no aparece en los recibos de pago y el concepto “cesta ticket” pasa a la cantidad de Bs. 121.679,25 y en la segunda quincena del mes de septiembre pasa a llamarse “salar. de eficacia atípica” por cuanto es la misma cantidad Bs. 121.679,25, es decir, la misma cantidad del concepto de “cesta ticket”.

De lo anterior se puede concluir que, el concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, siempre se mantuvo sin cambios entre el mes de mayo de 2008 hasta la primera quincena del mes de junio de 2004, a pesar de evidenciarse en los recibos de pago que hubo cambios en los salarios y en la prima de antigüedad que no se reflejaron en el concepto “cesta ticket salario fijo”, el cual formaba parte del salario a partir de mayo de 1998, según acta convenio de fecha 10-02-1998.

En razón de lo anterior, se generan diferencias en los diferentes conceptos que se cancelan con el salario devengado mes a mes como son: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prima de antiguedad etc. las cuales se adeudan a la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta al folio 25 y siguientes del libelo de demanda y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora mes a mes en el período comprendido desde el mes de mayo de 2008 hasta la primera quincena del mes de junio de 2004. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama la trabajadora que el salario tomado en cuenta para calcular la prestación de antigüedad, en la planilla de liquidación, esta conformado por el sueldo básico más las alícuotas de bono vacacional, utilidades y caja de ahorros, y que en el caso de la actora no se tomó en cuenta el concepto de caja de ahorros, y su alícuota debe ser tomaba en cuenta por la demandada para determinar el salario integral mensual, tal como lo ha venido tomando en cuenta la demandada para los trabajadores que culminaron su relación laboral antes y después que la actora o si por el contrario, como señala la demandada, que dicho concepto es de carácter social y no forma parte del salario. Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del M.T., en sentencia Nº 686, de fecha 29-03-2007, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el caso J.G. en contra de Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A. lo siguiente:

“Ahora bien, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada sobre el carácter no salarial del aporte de la caja de ahorros, según sentencia de fecha 14 de diciembre del año 2004, en los siguientes términos:

Finalmente, con relación al beneficio de la tasa preferencial del crédito hipotecario por concepto de vivienda así como también el aporte por caja de ahorro considerados por el demandante, de carácter salarial, esta Sala considera oportuno, ratificar el criterio por ella expuesto en cuanto a que no todas las ventajas, provechos y beneficios otorgados al trabajador son de tal naturaleza “...ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado...” (Sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001), es decir percepciones recibidas por el trabajador con la intención retributiva de su trabajo, por lo que, en este orden de ideas, tales beneficios no están revestidos de naturaleza salarial. Así se decide. (Resaltado de esta Sala)”.

En razón de lo anterior, y compartiendo el criterio antes expuesto, considera quien decide que el concepto “caja de ahorros” no forma parte del salario el salario integral mensual para calcular la prestación de antiguedad. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la P.d.P., señala la actora cumplió con su carga probatoria y en consecuencia le era abonado bimensualmente la referida prima, desde abril de 2007 y hasta la fecha de egreso, sin embargo la institución no cumplió con los parámetros previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 133 primer aparte, que dispone que las primas son salario. Razón por la cual se le adeudan diferencias.

Al respecto, ha señalado el Tribual 7º Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 14-04-2009, caso Morella Carmona vs. Banco Industrial de Venezuela, C.A.

“En lo relativo al carácter salarial o no de a p.d.p., este Juzgador considera pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se indica que “… Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”; por lo que, en principio debe entenderse que las primas tienen carácter salarial; sin embargo, tal categorización no es suficiente por sí sola para establecer el carácter salarial de determinadas primas, bonos o gratificaciones, pues se requiere además que las mismas sean percibidas por el trabajador de manera regular y permanente, y que ingresen al patrimonio del trabajador, tal como se desprende del Parágrafo Segundo del artículo 133 ejudem, cuyo tenor es el siguiente: “… A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…”; circunstancias estas que están presentes en el pago que recibía el accionante denominado p.d.p., el cual no es un hecho controvertido en cuanto a que, la parte actora recibía estas cantidades de manera regular y permanente y teniendo el mismo libre disponibilidad sobre dicho emolumento, resultando forzoso declarar improcedente la apelación de la demandada por lo que respecta a este punto, y en tal sentido se confirma lo decidido por el a-quo respeto al carácter salarial del precitado concepto. Así se establece”.

Ahora bien, observa quien decide, que consta a los autos marcada “M”, recibos de pago, en los cuales se evidencia que la trabajadora a partir del mes de abril de 2007 y en forma bimensual, le es pagado el concepto de “p.d.p.”, en la primera quincena del mes correspondiente, que las mismas son percibidas por la trabajadora de manera regular y permanente, y que ingresen al patrimonio de esta, hecho este que no esta controvertido. En razón de lo anterior, se declara que la “p.d.p.” tiene carácter salarial y por lo tanto se generan diferencias a favor de la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta en el libelo de demanda al folio 13 de la pieza principal y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora en forma bimensual en el período comprendido desde el mes de abril de 2007 hasta la finalización de la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a que el VEINTE POR CIENTO (20%) del concepto de CESTA TICKT que entraría en vigencia el 01/06/98 y que se debería tomar en cuenta como formando parte del salario y en consecuencia tiene incidencia sobre las indemnizaciones y beneficios a cancelar al término de la relación laboral, tal como lo alega la parte actora, o si por el contrario el mismo no forma parte del salario base de cálculo para dichos conceptos, tal como lo señala la parte demandada, por haber sido excluido por acuerdo firmado entre las partes firmantes de la convención colectiva de trabajo, mediante acuerdo que se realizó ante la Inspectoría del Trabajo. Ahora bien, observa quien decide, que en el momento de la valoración de las pruebas, en particular la marcada “D”, folios 7 al 27 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentiva de copia de Convención Colectiva de Trabajo depositada en fecha 08-05-1997, se estableció que “en relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de Trabajo, sean estos de fuente legal o convencional. ASÍ SE ESTABLECE.” En razón de lo anterior se declara improcedente el reclamo realizado por la trabajadora de que ese VEINTE POR CIENTO (20%), que después la demandada denominó “sal. de eficacia atípica”, como formando parte del salario y en consecuencia también improcedentes las diferencias reclamadas por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a si la demandada por uso y costumbre debe pagar doble las prestaciones sociales en caso de renuncia del trabajador; o si por el contrario, tal como lo señala la demandada, el pago doble de las prestaciones sociales en caso de renuncia, se generaron con ocasión de un hecho particular como fue la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en julio de 1997, situación que no fue acogida por la contratación colectiva vigente en el Banco Industrial de Venezuela, C.A.

Observa quien decide, que las partes aportaron a los autos, emanada de la demandada, Resolución de Junta Directiva Nº JD-97-1000, de fecha 09 de octubre de 1997, Acta Nº 91 y Punto de Cuenta a la Junta Directiva Nº 001743 de fecha 02-20-97, ambas referidas al “Pago de la Indemnización de Antigüedad y de la Compensación por Transferencia establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo”.

En la Resolución Nº JD-97-1000, en la cual respecto al pago doble de la antigüedad, se acuerda que con ocasión a la entrada en vigencia del nuevo régimen de prestaciones sociales, cancelarle de forma doble la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990), conforme al esquema contemplado en el literal “A” del artículo 666 eiusdem (1997) a los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela al 19 de junio de 1997, motivado a que dicha liquidación era la expectativa mínima de derecho de los trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley. Se debe advertir que la antigüedad a considerar será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de Ley (19 de junio de 1997) y no como pretende la parte actora hasta el momento de la terminación del vínculo laboral y mucho menos sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 eiusdem (1997), lo cual resulta contrario a derecho. Por cuanto la demandada logró demostrar que el pago doble de la prestación se debió a la entrada en vigencia de la Reforma de la ley Orgánica del Trabajo en julio de 1997 y que no existe, aunado que ninguna de las Resoluciones que se mencionaron contempla el pago doble de la prestación de antigüedad. En razón de lo anterior resulta forzoso declarar improcedente las diferencias reclamadas por este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al Bono por no Discusión de Contrato Colectivo, señala la actora que en fecha 22 de diciembre de 2008, las organizaciones sindicales y el Banco Industrial de Venezuela, acuerdan mediante acta convenio, el pago de sendos bonos sin incidencia salarial de Bs. 10.000,00; en razón de ello, a través de Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, se aprueba un primer bono de Bs. 3.000,00 pagadero en el mes de diciembre de 2008, y un segundo bono, que se cancelaría en dos partes, por la cantidad de Bs. 7.000,00, de los cuales se pagaría la primera por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el primer trimestre del año 2009, y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00, que se pagaría en el Segundo Trimestre del año 2009. Pues bien, esta última de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009, no fue cancelada a mi mandante, siendo que le correspondía toda vez que su fecha de egreso 03-07-2009, es decir que ella egresa en el cuarto trimestre del año, por lo que mal podrían argumentar que no se cumplió lo pactado que era estar en la nómina para la fecha del pago, pues bien el compromiso de pago era para el segundo trimestre y para esa fecha mi mandante era personal fijo y activo de la institución, razón por la cual se adeuda lo reclamado. Ahora bien, observa quien decide que la parte actora finalizó su relación laboral por renuncia en fecha 03-07-2009; que la segunda parte del segundo bono se debería de materializar su pago en el segundo trimestre del año 20909, es decir, en los meses de abril, mayo y junio; que la actora se encontraba activa y en la nómina de la empresa para la fecha en que se debería pagar la última porción de Bs. 4.000,00 del segundo bono; que no existe en autos el pago liberatorio de ese concepto, en razón de lo anterior se declara procedente el reclamo realizado y se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs.F. 4.000,00, lo cual corresponde a la diferencia de bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las diferencias de utilidades contractuales, diferencia en el pago del bono vacacional, diferencia de días adicionales, diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones fraccionadas 2008-2009, diferencia en el pago de Bono vacacional fraccionado 2008-2009, diferencia en las utilidades año 2009, reclamadas por la trabajadora, las mismas se declaran procedentes por cuanto se determinó que existían diferencias al no aplicar de forma correcta la salarización del cesta ticket salario fijo y la p.d.p. como formando parte del salario, cantidades estas que serán determinadas por el experto que nombre el tribunal que le corresponda ejecutar la presente decisión.

En cuanto a la diferencia de los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la diferencia de prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, bono por no discusión del contrato colectiva, etc.), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana MARYESTHER PEREIRA BAEZ contra la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA.

Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de 2011. Años: 201° y 152°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO,

ABG. C.M..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/CM.