Decisión nº PJ0142011000083 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 31 de Mayo de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha once (11) de abril de dos mil once (2011), la cual declaró PROCEDENTE la pretensión de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por la ciudadana M.B. contra la sociedad mercantil MULTITIENDAS KAPITAL, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la relación fue por contrato a tiempo determinados y no comparten criterio asumido por el Tribunal A-quo.

-Que con respecto a la base salarial que en la contestación se indicó que el salario devengado era el salario mínimo y no está efectivamente probado que la actora generara esas incidencias por horas extras, que sólo fue consignado un sólo recibo de pago que si bien no impugnaron las copias certificadas del expediente administrativo, con respecto al recibo lo impugnaron por estar en copia simple y no exhibieron los demás recibos porque estaban en otro expediente. En este sentido, alega que no existen suficientes elementos de prueba para elevarle el salario normal de la actora.

-Que con respecto a los salarios caídos que si bien es cierto existe una p.a. los salarios caídos debieron ser hasta la p.a. y la sentencia apelada indicó otro lapso y aceptar tal circunstancia seria saludable para la administración de justicia.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que existe una p.a. que ordena el reenganche y el pago de los salarios caídos y la defensa de la demandada indica que fue por contrato a tiempo determinado, y la providencia indicó que fue por tiempo indeterminado, y fue debidamente notificada, en todos los casos la demandada insistió en el despido.

-Que en vista de la insistencia del despido, se demanda las diferencias de prestaciones y que no renunciaron a los salarios caídos sino sólo al reenganche.

-Que no se ejerció ningún recurso en contra de la p.a..

-Que ambas parte manifestaron que el salario básico era el mínimo pero que ellos indicaron que existieron incidencias que durante la relación laboral se generaron por horas extras, bono nocturnos y días feriados que aumentaban su salario, se pidieron la exhibición de todas las nóminas, libros de registro de horas extras, y se abstuvo de realizar la exhibición por la falta de exhibición de los documentos los lleva a comprobar la existencia del recibo que esta en el expediente.

-En cuanto a los salarios caídos y se debe aplicar el criterio de la Sala Constitucional de manera que la sentencia de primera instancia esta ajustada a derecho.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha cinco (5) de junio de 2008, comenzó a prestar servicios personales, directos, subordinados, para la sociedad mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., con el cargo de CAJERA.

-Que el último salario básico mensual fue la cantidad de Bs.F.799,24, es decir, Bs.F.26,67 diario, al cual al sumarles las horas extras y bonos nocturnos, asciende a la suma de Bs.F.1.058,70 mensuales, vale decir, Bs.F.35,29 diarios, como salario normal; mientras que el salario integral asciende a la cantidad de Bs.F.1.177,50 mensuales, es decir, Bs.F.39,25 diarios (incidencia de utilidades = Bs.F.2,51 y la incidencia del bono vacacional = 1,46).

-Que sus labores de cajera, las desempeñaba en un jornada estructurada de lunes a domingos, con un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 9:00 p.m., con una (1) hora de descanso diaria y un día de descanso a la semana.

-Que en fecha seis (6) de enero de 2009, fue despedida injustificadamente. Que estando amparado por la inamovilidad laboral emanada del Ejecutivo Nacional en fecha 22/01/2009, Decreto signado Nº 6603, y ante el despido acudió a la Inspectoría del Trabajo, por motivo de reenganche y pago de salarios caídos lo cual fue declarado con lugar en 31 de Julio de 2009, en P.A. Nº 191, en el expediente administrativo Nº 042-09-01-00333.

-Que notificada la empresa demandada de la P.A., el demandante y el funcionario de la Inspectoría del Trabajo se dirigieron en fecha 18/08/2009, a la empresa demandada para efectuar el reenganche y pago de salarios caídos, lo cual fue infructuoso, de modo que en fecha 19/11/2009 se procedió a un nuevo traslado a la empresa del trabajador acompañado de un funcionario de la Inspectoría del Trabajo, a los efectos de efectuar la ejecución forzosa del reenganche y pago de salarios caídos decretado por la P.A.. Que una vez que el funcionario de la Inspectoría justificó su presencia en el área administrativa de la empresa en referencia, fue atendido por el Gerente de Recursos Humanos, ciudadano H.M., titular de la cédula de identidad V-7.889.425, quien manifestó que “insistía en el despido y por lo tanto no acataban la presente decisión administrativa”, y de ello se dejó constancia en el acta levantada al efecto.

-Que ante la situación no le ha quedado más que demandar como en efecto demanda a la empresa MULTITIENDA KAPITAL, S.A., para que le pague las cantidades que le adeuda. En ese sentido, señala los siguientes conceptos y cantidades:

1. Por concepto de ANTIGÜEDAD, en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 45 días por el salario integral diario de Bs.F.39,25, lo que da la cantidad de Bs.F.1.766,25.

2. VACACIONES FRACCIONADAS (Descanso vacacional) 2008-2009, en base al artículo 225 de la LOT, reclama 8,7 días por el salario normal diario de Bs.F.35,26, lo que arroja la cantidad de Bs.F.308,52.

3. BONO VACACIONAL FRACCIONADO, con indicación del artículo 223 de la LOT, reclama 4,08 días por el salario diario normal de Bs. F. 169,24

4. UTILIDADES FRACCIONADAS, en base al artículo 174 de la LOT, reclama 2,5 días por el salario normal diario de Bs.F.35,26, lo que arroja la cantidad de Bs.F.88,15.

5. INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LOT: Tomando en cuenta un despidió injustificado, señala que se la adeuda: 5.1. Una “ANTIGÜEDAD ADICIONAL” equivalente a 30 días por año o fracción superior a seis meses, que al salario integral devengado para la época de Bs.F.39,25 diarios, da la cantidad de Bs.F.1.177,50. 5.2. Por INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, 30 días que al salario integral devengado para la época de Bs.F.39,25 diarios, da la cantidad de Bs.F.1.177,50.

6. SALARIOS CAÍDOS. Que ante el incumplimiento de la ex patronal a la orden de reenganche y pago de salarios caídos derivada de P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, se le adeuda la cantidad equivalente a 525 días de salario , que son los transcurridos desde el días del despido injustificado el 06/01/2009, hasta el 15/06/2010, fecha en la que ante lo infructuoso del cumplimiento de la obligación por parte de la ex patronal, se vio en la necesidad de desistir del reenganche y decidió recibir una parte de sus prestaciones laborales, las cuales fueron consignadas ante un Tribunal Laboral competente, reservándose el derecho a reclamar las diferencias a que hubiere lugar, y en tal sentido, es a partir de esa fecha que renunció efectivamente a su derecho de ser reincorporado a su puesto de trabajo.

   -En razón de lo anterior la ex patronal le adeuda la cantidad de 525 días al salario normal de Bs.F. 35,26, da la cantidad de Bs. F. 18.511,50.

   -Que la suma de los conceptos laborales antes señalados da la cantidad de Bs. F. 23.198,66. Y del señalado monto se ha de restar Bs. F.1.784,75 más los intereses generados por dicha cantidad, que fueron consignados por la empresa demandada, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, y que en fecha 15/06/2010, retiró a reserva de demandar cualquier diferencia.

   -Así las cosas la demandada queda a deberle la cantidad de Bs. F. 21.413,91 que constituye el monto a demandar, para que la empresa MULTITIENDA KAPITAL, S.A. le pague o a ello sea condenada por el Tribunal con todos los pronunciamientos legales.

   -Y finalmente, peticiona sea admitida la demanda, se le de el curso de Ley, sea declarada Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos legales, incluyendo las costas y costos procesales, los intereses legales y moratorios, así como la corrección monetaria conforme a los índices fijados por el Banco Central de Venezuela.

   -De otra parte, en la oportunidad de la celebración de la CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO, reclamó conforme a criterio jurisprudencial, que el tiempo del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha de cobro de parte de las prestaciones adeudadas, sea tomado a los efectos de las vacaciones, utilidades, antigüedad y demás conceptos reclamados.

   FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

   En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada alegó lo siguiente:

   -Que actúa en representación de la demandada MULTITIENDA KAPITAL, S.A., así como por las sociedades mercantiles SUPER TIENDA KAPITAL, C.A. y KAPITAL SUR, C.A., de las que señala conforman un “Grupo de Empresas”, conforme a las previsiones del artículo 21 del Reglamento de la LOT. Que así en calidad de apoderado de la empresa demandada, como del resto de las conformantes del Grupo de Empresas, o Grupo Económico a título de responsabilidad solidaria, ocurre para dar contestación a la demanda, haciéndolo en los siguientes términos:

   -Indica bajo el título de “PUNTO PREVIO, DE LA INASISTENCIA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LA POSIBILIDAD DE DAR CONTESTACIÓN A LA PRESENTE DEMANDA”, que en efecto, ninguno de los apoderados de la demandada, por razones ajena a su voluntad, pudo asistir a la prolongación de la Audiencia Preliminar en fecha 24/01/2011.

   -Que en tal sentido, frente a la incomparecencia solicitan e invocan el criterio señalado por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 810, de fecha 18/04/2006, de la cual transcribió extracto. Así como extracto de Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 15/10/2004, señalando que la misma flexibiliza el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una prolongación de audiencia preliminar.

   -Señala bajo el título “CAPÍTULO I. DE LA CONTESTACIÓN GENERAL A LA RECLAMACIÓN DE LA DEMANDADA”, que niega, rechaza y contradice, en todas cada uno de sus partes, tanto en los hechos, como el derecho invocado en la demandada intentada en contra de su representada “SUPER KAPITAL SUR, C.A.”, como se detalla a continuación.

   -Señala bajo el título “CAPÍTULO II. DE LA CONTESTACIÓN DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LA DEMANDANTE”:

   -Que es cierto que la demandante inició la prestación de servicios laborales para con MULTITIENDA KAPITAL, S.A. en fecha 05/06/2008, con el cargo de cajera.

   -Señala que el horario era de 8:00 a. m., a 12:00 m., y de 1.30 p.m., a 5:30pm., con sus respectivos días de descanso y con el goce y disfrute de las horas de descanso de ley.

   -Que es cierto que la relación culminó en fecha 05 de junio de 2009, fecha en la cual cesó la relación laboral por culminación del contrato de trabajo.

   -Que es cierto que para el momento de la terminación de la relación laboral la trabajadora, devengaba un salario de Bs. F. 799,23 como se indica en el libelo de la demanda, pues devengaba salario mínimo establecido por Decreto Presidencial.

   -Que no es cierto que la demandante devengará de manera habitual horas extras o bono nocturno, y a que su horario de trabajo es el que ante indicaron. Que tampoco es cierto que la incidencia de horas extras y bonos hicieron que el salario ascendiera a la cantidad de Bs. F. 1.058,70 ni que su salario integral fuese de Bs. F. 1.177,50.

   -Que no es cierto que la demandante haya sido despedida injustificadamente, ni que se hayan violentado sus derechos, sino que la relación culminó por culminación del contrato a tiempo determinado, y en tal sentido, no cabía la posibilidad de procedimiento de estabilidad laboral alguno. Que fue la trabajadora la que se negó a recibir el pago correspondiente a su liquidación, que se le presentó de manera inmediata con el correspondiente cheque y planilla de pago de liquidación de prestaciones sociales, negándose por no estar de acuerdo con los montos. De modo que el trabajador estaba en conocimiento del pago, y ello obligó a hacer una consignación de prestaciones sociales, como se indicó en la demanda, y tal como lo establece sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., Expediente 03-0442. Que la consignación se hizo en la causa signada VP01-S-2009-000006, donde se encuentra consignado el Cheque de Gerencia Nº 03648711 girado contra el Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs. F. 1.784,75 y su Planilla de liquidación de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, es decir, las pretensiones que según la demandante, la ex patronal se ha negado a pagarle.

   -Que niega, rechaza y contradice que deban incorporarse a la antigüedad de la trabajadora 525 días de salarios caídos por motivo de despido injustificado.

   -Que niega, rechaza y contradice que la demandada adeude la cantidad de Bs. F. 18.523,50 a la demandante, por concepto de salarios caídos acumulados.

   -Que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalados en la demanda (antigüedad, descanso vacacional fraccionado 2008-2009, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, salarios caídos, intereses, corrección monetaria). Montos que suman la cantidad demandada en el libelo, unos Bs. F. 23.198,66. Y ello en razón de que el salario base de cálculo y el tiempo de antigüedad con el cual se calculó se encuentran errados.

   -Que peticionan sean tomados en cuenta “los anticipos de Prestaciones Sociales acreditados en autos y que se encuentran contenidos en el expediente Nº VP01-S-2009-000006…”

   -Que la parte demandante pretende a la vez salarios caídos y prestaciones sociales, y señala que ello es incongruente e inviable desde el punto de vista procesal, ya que al pretender el pago de prestaciones sociales renuncia al reenganche y pago de salarios caídos.

   -Que la reclamación de pago de salarios caídos derivados de P.A., y en concreto la ejecución de la Providencia, no puede realizarse a través de la solicitud de prestaciones sociales por ante los Tribunales laborales, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, específicamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1318 de Agosto de 2001 (Caso: N.A.R.), en la cual se señaló que el a.c. es la vía idónea para dilucidar la ejecución. Así que al demandar prestaciones sociales, se entiende que ha renunciado al reenganche así como al pago de los salarios caídos. Que aunque la competencia ha cambiado, no obsta que lo adecuado fue acudir a la Ejecución de la P.A..

   -Que mal puede el demandante pretender convertir una acción de un derecho de estabilidad en una económica que se agregue al monto de sus Prestaciones Sociales, una acción anula a la otra.

   -Que en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo han ido delimitando las condiciones o requisitos para el ejercicio del A.C., estos han sido organizados y sistematizados en Sentencia de la “Corte primera Nº AB412005000158 de fecha 21 de abril de 2005, (caso: Helmides E.M.V.. Estación de Servicio Trapiche).

   -Que la parte tenía a disposición los pagos desde la fecha de culminación de la relación laboral, y por otra al optar por el pago de prestaciones sociales, se entiende que ha renunciado al reenganche y pago de salarios caídos.

   -En “CAPÍTULO V. EL PETITORIO”, señala que se desestime la pretensión de la parte actora, y que la demandada sociedad mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., y el Grupo de empresas Capital, sean eximidos de responsabilidad en la presente causa, declarando Sin Lugar la demanda.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

   • Verificar si la relación fue por tiempo determinado o no

   • Determinar el salario normal devengado por la actora

   • Verificar el lapso para el cálculo de los salarios caídos

   CARGA PROBATORIA

   Respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral –artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- e interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 419, de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

   “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   Igualmente, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1300 de fecha 14 de octubre de 2004, dispuso lo siguiente:

   “Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

   A su vez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señaló lo siguiente:

   “La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

   Por su parte, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, estableció:

   “Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

   (Omissis)

   Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. (Destacado de la Sala).

   Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas.

   Establecido lo anterior, y visto que en el caso sub iudice, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa esta Alzada al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, quien es en definitiva la que tiene la carga de esa prueba contraria, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto. Así se establece.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes Documentales:

   1.1. Consigna copias certificadas de Expediente Administrativo N° 042-2009-01-00333, correspondiente a solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, de la ciudadana M.E.B.Q. en contra de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., en la que se observa en el folio 29 copia de recibo de pago de salario, así como contrato de trabajo (F.59 y 60), P.A. Nº 191 de fecha 31 de julio de 2009 (F.78 al 88), Auto de Ejecución Forzosa (F.95 al 97), entre otras actuaciones. Siendo que las mismas no fueron impugnadas se les otorga valor probatorio, las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente Informativa:

   Se promovió y providenció prueba informativa, dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en relación al expediente administrativo Nº 042-2009-01-00333. Al respecto, se tiene que no consta en actas resulta alguna de la informativa peticionada, de modo que no hay medio de prueba alguno que a.A.s.d.

3. Promovió las siguientes Testimoniales:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos L.H., A.H., L.V., RONY MEDRANO, IDELMO SANCHEZ y L.T., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia. Esta Alzada al verificar que los señalados ciudadanos no comparecieron al acto de la audiencia de juicio, no hay declaración que valorar, siendo carga de la promovente el haberlos traído, no bastando con la sola promoción. Así se decide.-

4. Promovió la siguiente Exhibición:

   Solicitó la exhibición de: 1.- “Nómina de trabajadores que le prestaron servicio durante el lapso comprendido desde el 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 2.- Registro de Horas Extras laborales durante el lapso comprendido entre 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 3.- Solicitó la exhibición de todos y cada uno de los recibos demostrativos de los pagos que me fueron cancelados como salarios, horas extras, utilidades, etcétera, con ocasión de la relación laboral.

   La representación de la parte demandada señaló en audiencia que tienen como válido el recibo de pago contenido en el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, pero que este sólo no era demostrativo de las horas extras y bonos nocturnos reclamados; y respecto al resto de los recibos de pago indicó que no podía exhibirlos pues se encontraban en el expediente en el que se consignaron los pagos de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, vale decir, expediente VP01-S-2009-000006.

   Se observa que si bien no fueron exhibidos los recibos de pagos, se tiene como ciertos los datos contenidos en la copia del recibo consignado al folio 29 del expediente, lo cual constituye serios indicios que la actora durante la relación laboral laboraba en horas extras, domingos, feriados y bono nocturnos. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Consigna Marcado con la letra “A”, copia simple de Acta Constitutiva de la demandada Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., la cual riela del folio 102 al 106. La documental en referencia, no fue atacada en forma alguna, sin embargo, la misma no aporta nada a los efectos de la solución de lo controvertido, de modo que carece de valor probatorio, a los efectos de la presente causa. Así se decide.-

   1.2. Marcado con la letra “B” ejemplares en copia de contrato de trabajo “a tiempo determinado”, el primero con duración de 2 meses, y el segundo de 5 meses, la cual riela del folio 107 al 108. La documental en referencia, no fue atacada en forma alguna, de modo que posee valor probatorio, y será analizada conjuntamente con el resto de pruebas en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.3. Marcado con la letra “D” copias fotostáticas de la causa Nº VP01-S-2009-000006, del Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; referido a Consignación de Prestaciones Sociales de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A. a favor de la ciudadana M.E.B.Q., iniciado el 22/01/2009, cuya última actuación en actas corresponde a la fecha 03/06/2009, en donde el Tribunal de Sustanciación referido, recibe oficio de la Unidad de Control de Consignaciones, en la que le participan que se ha aperturado cuenta a favor de la señalada ciudadana, por la cantidad de Bs.F.1.784,75 la cual riela del folio 109 al 119. Siendo que la misma no fue atacada en forma alguna, posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.4. Marcado con la letra “E” ejemplar de escrito de promoción de pruebas, de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a promoción de ejemplares de contratos de trabajo. Siendo que la misma no fue atacada en forma alguna, posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente Inspección Judicial:

   Como consta de acta al folio 143, en el día, once (11) de marzo de 2011, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), día y hora fijados por el Tribunal A-quo para llevar a efecto la inspección judicial, promovida por la parte demandada la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., se dejó constancia que se realizó el llamado en la Sala de este Circuito Judicial Laboral de la parte promovente de la misma, a través del Alguacil de este Circuito Judicial Laboral, y por cuanto la parte promovente no estuvo presente al llamado, se declaró desistida la misma conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, no hay medio de prueba que a.y.v.A.s. decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte recurrente; la presente causa se centró en verificar si la relación laboral fue por tiempo determinado; Determinar el salario normal devengado por la actora y el lapso para el cálculo de los salarios caídos.

   Es de hacer notar como punto previo que la parte recurrente no indicó las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado, ni fue objeto de apelación, por ende, no le es dado a esta Alzada pronunciarse al respecto. Así se decide.-

   Ahora bien, resulta un hecho admitido tanto por la parte demandada en la contestación de la demanda como por la parte demandante en su escrito libelar, que existió previo al presente juicio de cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, un procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, en la cual mediante P.A. de fecha 31 de julio de 2009, fue declarado con lugar el mismo, ordenándose así, el reenganche y el pago de los salarios caídos a favor de la ciudadana M.B..

   Al respecto, tenemos que, el objetivo de la administración pública es satisfacer los intereses colectivos. En aras de ello (a la par de otras actuaciones administrativas) dicta los denominados actos administrativos.

   La administración define derechos y crea obligaciones de forma unilateral y ejecutoria. Sus decisiones son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato. Los actos administrativos se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, así pues, establece una presunción iuris tantum que permite al acto tener plenos efectos, en tanto en cuanto no se demuestre su invalidez, y que deriva en el particular la carga de impugnarlo para obtener su anulación y eficacia del mismo.

   Para que la presunción de validez opere es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad. Se presume legítimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el aspecto externo del acto no proceda de una autoridad legítima, la presunción legal desaparecerá. En esos supuestos, se dice que el acto es absolutamente y radicalmente nulo, es decir, nulo de pleno derecho.

   En este sentido, las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, son declaraciones administrativas de un funcionario de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y las mismas poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, que es consecuencia del principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos dictados por la Administración.

   La ejecutividad de los actos administrativos consiste en la obligatoriedad, derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el acto importa a partir de su notificación. Es una potestad del Estado, que consiste, en que, para el cumplimiento de sus fines, la administración decide, ejecuta y sanciona en forma autónoma, sin la intervención de otros órganos. Esta potestad se expresa a través de la decisión que es un acto administrativo que declara lo que es derecho en un caso concreto y de la ejecución que es el acto material encaminado a aplicar lo que se ha decidido.

   Por otro lado, es de señalar por quien sentencia que las providencias administrativas adquieren el carácter de cosa juzgada administrativa, por ser actos definitivos no sujetos a revisión ordinaria en sede administrativa sin perjuicio de la suerte que tal decisión pueda correr en sede judicial, en concatenación con lo anterior una vez agotada la vía administrativa se puede acudir a la sede judicial a fin de solicitar la impugnación o la nulidad de las actos administrativos que se requiera.

   La suspensión de los actos administrativos por la vía jurisdiccional, es la tiene lugar cuando los particulares agraviados por el acto administrativo peticionan ante el órgano jurisdiccional para poder impedir su ejecución. La decisión impugnada es sometida a la revisión del órgano judicial, quien podrá suspender su ejecutoriedad a través de la medida cautelar.

   Ahora bien, es importante aclarar que hasta tanto la decisión administrativa no sea declarada nula o el Tribunal competente no acuerde la suspensión de los efectos del acto, las consecuencias que de ella se deriven se mantendrán, ya que incluso la sola interposición de los recursos (administrativos o judiciales) no suspenden la ejecución de las mismas, en consecuencia al ser las decisiones de la administración definidoras de derechos y creadoras de obligaciones, tienen eficacia inmediata y hacen nacer en los destinatarios una obligación de cumplimiento inmediato.

   Así pues, tomando en consideración las generalizaciones anteriores y siendo los actos administrativos una decisión de una autoridad administrativa, revestidos de una presunción de legalidad, legitimidad y certeza, de allí que gozan de ejecutividad por provenir de un órgano o autoridad de orden público, teniendo así preeminencia sobre los derechos e intereses de los particulares, así como también gozan de ejecutoriedad en la que reconoce a la autoridad con funciones administrativas para obtener el cumplimiento del acto, es por lo que al oponerse la parte demandada a su cumplimiento, es decir, al reenganche del trabajador y el pago de sus salarios caídos, el actor perfectamente podía acudir como lo hizo a éste órgano jurisdiccional para obtener su cumplimiento, en consecuencia, no existiendo además en las actas procesales que conforman el expediente ninguna medida cautelar que suspendiera sus efectos ni por vía jurisdiccional ni por vía legislativa, la P.A. es directamente ejecutiva.

   Y la p.a. consideró en virtud de las pruebas promovidas ante esa instancia, que la relación era por tiempo indeterminado, por cuanto la demandada no logró demostrar las razones que justificaran la contratación por tiempo determinado contenidas en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no encuadran en ninguno de los supuestos de excepción que permite la ley y declara con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos. (Folio 87)

   Asimismo, considera esta Alzada que de una lectura exhaustiva de los contratos de trabajo que rielan al expediente a los folios 107 al 108, los mismos no cumplen los extremos establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la contratación por tiempo determinado, constituye una excepción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo espíritu y propósito es conservar y mantener las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado, por ello, el legislador estableció en el artículo 77 eiusdem, supuestos de procedencia para que sea admitido el contrato de trabajo por tiempo determinado. Es así, que es permisible cuando lo exija la naturaleza del servicio, cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y también en el caso de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicio fuera del país.

   Por lo que al no encontrarse en el presente expediente medios probatorios que desvirtuara la presunción de legalidad y ejecutoridad de la p.a., aunado a ello, no existiendo ninguna medida cautelar que suspendiera los efectos de la misma, la denuncia realizada por la parte demandada, en este sentido, es improcedente. Así se decide.-

   Observa esta Alzada al folio 78 al 88 del expediente que la P.A. en modo alguno fijó lo parámetros de pago de los salarios caídos pues se limitó a ordenar el reenganche de la ciudadana M.B. y el pago de los salarios caídos, sin especificar desde cuando debían ser computados los mismos.

   Respecto de lo anterior, se observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2396, de fecha 4 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:

   …Es criterio reiterado de esta Sala el que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios y prestaciones a que tenga derecho. En relación con los salarios dejados de percibir, éstos se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación del demandado hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido -caso de inamovilidad relativa-, o la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo -caso de inamovilidad absoluta

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 603 de fecha 28 abril de 2009, reiteró criterio en cuanto al lapso para calcular los salarios dejados de percibir, indicando que “se calcularan desde la fecha en que se verificó la notificación de la demandada hasta la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo”.

   Al no hacer mención la p.a. del lapso, se tomarán los parámetros indicados por la Sala de Casación Social, la cual será desde la notificación de la demandada del procedimiento administrativo; 22 de marzo de 2009 hasta la insistencia del despido verificada el día de la inspección especial (Folio 91), en la cual la demandada indicó: “No acataremos el Reenganche por cuanto insistimos en la terminación de su contrato”, la cual fue en fecha 18 de agosto de 2009, ya que la parte actora ante la negativa de la demandada a cumplir la p.a. debió ejercer los medios idóneos que le proporciona la ley para ejecutar la p.a. y no esperar hasta el 15 de junio de 2010, para retirar la cantidad de Bs. F. 1.784,75 por prestación de antigüedad, y luego el 18 de octubre de 2010 para demandar, es decir sin evidenciarse en el presente expediente alguna diligencia o actividad procesal luego del 18 de agosto de 2009 por parte de la actora para ejercer los medios idóneos como el amparo para ejecutar la p.a., es por ello, que se tomará como fecha tope para el cálculo de los salarios caídos el 18 de agosto de 2009, siendo en este sentido, procedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Los salarios a que tiene derecho la actora son los dejados de percibir desde el 22/3/2009 -fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de reenganche- hasta el 18/8/2009- fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir. Así pues, -se insiste- no habiendo constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo dictado, y en virtud de ello, habiéndose negado la parte demandada a cumplir con el reenganche del trabajador y a cancelarle los correspondientes salarios caídos, como ocurre en la presente causa, era evidente que la parte actora se hacía acreedora de los mismos.

   Ahora bien, de los razonamientos antes expuestos hace entender que el A-quo debía aplicar los criterios jurisprudenciales que de manera reiterada han venido estableciendo a partir de cuál momento deben ser computados los salarios caídos, esto es, a partir de la notificación, (en casos como el presente que la p.a. no indicó dicho lapso) y no desde la fecha del despido. Así se decide.-

   En cuanto a la determinación del salario normal devengado, como anteriormente se indicó le correspondía a la parte demandada desvirtuar los hechos alegados por la parte actora, y traer al proceso las documentales mediante las cuales se estableciera el salario como son los recibos de pagos y no limitarse a indicar que se encontraban en otro expediente, por cuanto debió ser diligente al respecto y consignar las copias o solicitar cualquier otro medios probatorios a los fines de evacuar tales recibos de pagos, en virtud de que le correspondía la carga de desvirtuar lo alegado por la parte actora, dada la incomparecencia de la misma a la prolongación de la audiencia preliminar.

   En este sentido, ante tal circunstancia no es procedente lo denunciado por la parte demandada, en cuanto que le correspondía a la actora demostrar las incidencias de horas extras, días feriados o domingos laborados, cuando en el presente caso la actora afirmó que devengaba un determinado salario y solicitó la exhibición 1.- “Nómina de trabajadores que le prestaron servicio durante el lapso comprendido desde el 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 2.- Registro de Horas Extras laborales durante el lapso comprendido entre 05 de junio de 2008, hasta el 06 de enero de 2009. 3.- Igualmente solicitó la exhibición de todos y cada uno de los recibos demostrativos de los pagos que me fueron cancelados como salarios, horas extras, utilidades, etcétera, con ocasión de la relación laboral, y los mismos no fueron exhibidos por la demandada bajo ningún fundamento, aun a pesar de que por mandato legal debe llevarlos, operando de este modo la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; más es los casos como el presente cuando realmente lo que estaba discutido es el salario devengado por la actora, debiendo la demandada traer por todos los medios idóneos los recibos que acreditara y a la vez desvirtuara en todo caso, el salario alegado por la actora en el libelo.

   Aunado a lo anterior, existía una admisión de hechos que debió ser desvirtuada por la parte demandada, en virtud del carácter relativo, y en el casos como el presente proseguirá el juez a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta, esto es, que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado. (Vid. sent. nº 1300 de fecha 14 de octubre de 2004, de la Sala de Casación Social; sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006; Sala de Casación Social, en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008).

   En este sentido, en cuanto al salario, la demandada no logró desvirtuar el salario alegado por la actora, quedando en consecuencia, ajustado a derecho lo indicado por el Tribunal A-quo. Así se decide.-

   Determinado el salario en consecuencia efectivamente se tendrá como cierto el alegado por la parte actora de Bs. F. 35,29 y sólo esta Alzada modifica lo respectivo al lapso de los salarios caídos que va desde 22/03/2009 -fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de reenganche- hasta el 18/08/2009-fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir, siendo la cantidad de 147 días que multiplicado por Bs. F. 35,29 arroja la suma de Bs. F. 5.187,63 de salarios caídos que le adeuda la demandada a la ciudadana M.B.. Así se decide.-

   Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Con respecto a la antigüedad y demás conceptos laborales reclamados, habiendo quedado firme ante esta Alzada el salario indicado por la parte actora, no resultó procedente ninguna modificación, quedando ajustado a derecho lo indicado por el A-quo por cuanto no fue objeto de apelación en los siguientes términos:

   En cuanto a la fechas a tomar en cuenta, respecto a la fecha de inicio (05/06/2008) y de culminación (06/01/2008), así como el horario y jornada de trabajo, se tiene como cierta la afirmada por la parte accionante, toda vez que no fue desvirtuado en juicio. Además el lapso de 6 meses y 6 días que van desde el 05/05/2009 al 19/11/2009, referentes al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Así se establece.-

1. -Antigüedad:

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año, vale decir, su incidencia diaria.

   De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual no aplica en el presente caso, toda vez que la relación fue menor a dos años, durando en concreto, un año, un mes y 7 días.

   Así la antigüedad es la señalada en el cuadro siguiente:

   Periodo Salario Normal diario Alícuota de Bono Vacacional Alícuota de Utilidades Salario Integral Diario Días Total

   05/06/2008 35,29 0,69 1,47 8,69 0 0

   05/07/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 0 0

   05/08/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 0 0

   05/09/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23

   05/10/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23

   05/11/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23

   05/12/2008 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23

   05/01/2009 35,29 0,69 1,47 37,45 5 187,23

   005/05/2009 al 19/11/2009 35,29 0,69 1,47 37,45 30 1123,40

   Bs.F. 2.059,56

   Conforme se desprende del cuadro anterior, del inicio de la prestación de servicios hasta el final de la misma se generaron Bs. F. 2.059,56. Suma ésta a la que se ha de restar la cantidad de Bs. F. 590,00 que ya fueron recibidos por la demandante. De modo que se adeuda la cantidad de Bs. F. 1.469,56. Así se decide.-

2. - Vacaciones Fraccionadas 2008-2009 y 2009-2010: Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del empleador. En el caso bajo análisis se computan del 05/06/2008, por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (Art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (Art. 223 LOT); esto paro en el caso de un año de labores.

   Todo el periodo de vacaciones fraccionadas se calcula, en base al último salario normal, conforme a las previsiones del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Concepto Días Salario Normal

   Diario Totales

   Desc Vac 2008-2009 15 35,29 529,35

   Bono Vac 2008-2009 7 35,29 247,03

   Desc Vac 2009-2010 1,33 35,29 47,05

   Bono Vac 2009-2010 0,67 35,29 23,53

   Bs.F. 846,96

   En el cuadro anterior, se observa que al tratarse de una relación total de 1 año, 1 mes y 7 días, pues va desde el 05/06/2008 hasta el 06/01/2009, y desde el 05/05/2009 al 19/11/2009, corresponde, el descaso vacacional y el bono vacacional de un año completo, y de otra parte, la fracción de un mes.

   De tal manera que la demandada adeuda la cantidad de Bs. F. 846,96 a la que se ha de restar la cantidad de Bs. F. 357,22 ya recibida. De modo que se adeuda la cantidad de Bs. F. 489,64 por el concepto de Vacaciones Fraccionadas (descanso y bono), a la ciudadana M.E.B.Q.. Así se decide.-

3. Utilidades:

   Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

   Señalado, lo anterior, del 05/06/2008 al 06/01/2009, transcurrieron 7 meses completos de servicios, y del 05/05/2009 al 19/11/2009, unos 6 meses y 6 días, correspondiendo utilidades fraccionadas a esos lapsos de tiempo, multiplicadas al salario normal, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Año Días por Año o Fracc Salario Normal (Ejercicio Económico) Totales

   2008 8,75 35,29 308,79

   2009 7,5 35,29 264,68

   Bs.F. 573,46

   De tal manera, que por el concepto de utilidades fraccionadas de 2008 y de 2009, corresponde la cantidad de Bs. F. 573,46, a la que debe restarse la cantidad de Bs. F. 66,60. De modo que es la cantidad de Bs. F. 506,86 la que adeuda la demandada MULTITIENDA KAPITAL, S.A., la accionante M.E.B.Q.. Así de decide.-

4. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se prolongó por 1 año, 1 mes y 7 días; en este sentido se tomará en cuenta los 30 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 37,45, que multiplicado arroja un monto de Bs. F.1.123,5; adeudados por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado a la ciudadana M.E.B.Q.. Así se decide.-

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener mas de 6 meses y menos de 1 año, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. 37,45, que multiplicados arroja un monto de Bs. F. 1.123,5 que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a la ciudadana M.E.B.Q.. Así se decide.-

      De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F. 2.247,00. Así se decide.

      Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

      Asimismo, este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

      Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, modificando así el fallo apelado, y todos los conceptos resultados procedentes arrojan la suma total de NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 9.900,69). De igual forma resulta necesario hacer mención que el Tribunal A-quo indicó que de las cantidades resultadas de los conceptos condenados se ha de “restar el monto de Bs. F. 737,50 por intereses de antigüedad durante la prestación de servicios y Bs. F. 33,56 de intereses de mora, ya recibidos”, y siendo que la parte actora no apeló de tales deducciones, esta Alzada en v.d.p. de la Reformatio in Peius, procede a realizar las respectivas deducciones, quedando en consecuencia, la cantidad de NUEVE MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS, (Bs. F. 9.129,63), la cual adeuda la demandada MULTITIENDAS KAPITAL, S.A., a la ciudadana M.B.. Así se decide.-

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (06/01/2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

      Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (06/01/2009), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (01/11/2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      -III-

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 11 de abril de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana M.E.B.Q., en contra de la Sociedad Mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandada dada la naturaleza del fallo.

      La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

      PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

      Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

      Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.). En Maracaibo; a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

      JUEZ SUPERIOR,

      ABG. O.J.B.R.

      LA SECRETARIA,

      ABG. G.P.

      Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000083

      LA SECRETARIA,

      ABG. G.P.

      ASUNTO: VP01-R-2011-000231