Decisión nº pj0172009000048 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 12 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009)

SEDE FAMILIA

198º y 150º

ASUNTO : FP02-R-2008-000243 (7457)

PARTE ACTORA: O.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-3.021.540, y de este domicilio.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: M.E.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.888.764, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 33.807 y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA: MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. Y DAIRILYS C.A.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad V-10.565.336, V-11.732.652, V-13.507.877, V-15.347.682, V- 10.565.335, V-15.971.055, respectivamente, y con domicilio en Ciudad Piar, capital del Municipio Autónomo R.L.d.E.B..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PRTE DEMANDADA: A.G.M.G., ORLANDO TORRES ABACHE Y EGREY PRIETO CUDERMO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 77.530, 92.647 y 36.688, respectivamente.

MOTIVO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA.

P R I M E R O:

1. - ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA: En fecha 13 de Noviembre del 2006, el ciudadano O.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-3.021.540, y de este domicilio, presentó escrito de demanda por PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA contra las ciudadanas MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. y DAIRILYS C.A.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad V-10.565.336, V-11.732.652. V-13.507.877, V-15.347.682, V- 10.565.335, V-15.971.055, respectivamente, y con domicilio en Ciudad Piar, capital del Municipio Autónomo R.L.d.E.B..-

   1.1.1.- PRETENSION:

   Alega la parte accionante que su cónyuge ciudadana A.S.D.A., venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cedula de identidad personal N 4.597.181., murió en fecha 05 de Abril del 2.005, para el momento de su muerte tenía procreadas seis (6) hijas, identificadas de la siguiente manera MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. y DAIRILYS C.A.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad personal V-10.565.336, V-11.732.652, V-13.507.877, V-15.347.682, V- 10.565.335, V-15.971.055, respectivamente, y con domiciliadas en la calle Ipire, N - 1311 en Ciudad Piar, Estado Bolívar. Es el caso que sus hijas una vez muerta su cónyuge, se han tornado intransigentes, y falta de respeto hacia su persona, hasta el punto de que lo sacaron de la casa, no lo dejan entrar y aparte de ello, quieren que les regale sus derechos y dicen que no tiene derecho a nada, y todos los enseres del hogar también lo han sacado de la casa, y hoy se encuentra viviendo fuera de dicha casa, sin poder ni siquiera entrar a la que fue su casa. Ha tratado de hacerles entender de que el 50% del inmueble le pertenece por comunidad conyugal, y sus hijas no lo quieren entender, aparte de ello es heredero de su cónyuge, pero de nada ha servido, el tratar de llegar a un acuerdo extrajudicial con sus hijas, pues lo que hacen es maldecirlo, e insultarlo, y hasta lo han amenazado con golpearlo. En la Sucesión de A.S.D.A., existen los siguientes bienes del Acervo Hereditario: BIENES INMUEBLES: PRIMERO: El 50% de una casa y la parcela de terreno ubicada en la calle Ipire N- 1113, del Municipio Centurión, del Distrito Hères del Estado Bolívar, (hoy Municipio R.L.) y alinderada de la siguiente manera: NORTE: En línea quebrada, la casa N- 1312 con (35, 18 Mts) SUR: Casa N – 1310 de la calle Ipire con (30.60 Mts), Este; que es su frente calle Ipire con (9,50 Mts) y OESTE; En los fondos de las casas N -1300 de la calle Upata con (28, 81Mts), la cual este registrada bajo el N – 26, Libro Cuarto, Protocolo Primero, de fecha 12 de Abril de 1.978, y certificado de Liberación del SENIAT Región Guayana, habiendo sido dicho inmueble evaluado en la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (80.000.000 Bs.% por cuanto el acervo hereditario en cuanto a este inmueble es de 40.000.000 Bs). SEGUNDO: Una serie de inmuebles y enseres, propios del hogar, valorados en la suma de (20.000.000. Bs). En virtud de lo antes expuesto es por lo que acude a los efectos de demandar como efectivamente demanda a las ciudadanas: MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. Y DAIRILYS C.A.S., ya identificadas por, Acción de Liquidación y Partición de Comunidad Hereditaria, y como quiera que existe riesgo manifiesto de que sus hijas se puedan insolventar, sin entregarme, lo que le corresponde, es por lo que solicita se decreten las siguientes medidas: PRIMERO: Solicita que se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble El 50% de una casa y la parcela de terreno ubicada en la calle Ipire N- 1113, del Municipio Centurión, del Distrito Hères del Estado Bolívar, (hoy Municipio R.L.) y alinderada de la siguiente manera: NORTE: En línea quebrada, la casa N- 1312 con (35, 18 Mts) SUR: Casa N – 1310 de la calle Ipire con (30.60 Mts), Este; que es su frente calle Ipire con (9,50 Mts) y OESTE; En los fondos de las casas N -1300 de la calle Upata con (28, 81Mts), la cual este registrada bajo el N – 26, Libro Cuarto, Protocolo Primero, de fecha 12 de Abril de 1978, y certificado de Liberación del SENIAT Región Guayana, habiendo sido dicho inmueble evaluado en la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (80.000.000 Bs.% por cuanto el acervo hereditario en cuanto a este inmueble es de 40.000.000 Bs). Segundo: Que se decrete medida de secuestra sobre los enseres que se encuentra en el inmueble ya identificado. Estima el valor de la presente demanda en la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (50.000.000 Bs). La parte actora consignó con el Líbelo de la demanda CERTIFICADO DE SOLVENCIA DE SUCESIONES expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, expedido en fecha 18 de Octubre del 2006 y el cual es firmado por NERVIS GONZAÑEZ AMARIO, Jefe División de Recaudación, Gerencia Regional de Tributos Internos – Región Guayana, planilla de Autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones Nro 0057038, planilla de Relación para Bienes que forman el Acervo Hereditario Nro. 0118364, y la Planilla de Desgravamenes Nro 0016684, todo ello constituye el Certificado de Solvencia o Liberación al que se hace referencia al inicio.

2. - DE LA ADMISION

   En fecha 14 de Noviembre del 2006 (Folio 18), el Tribunal de la causa admite la presente demanda, ordenándose emplazar a la parte demandada, para que comparezca por ante este Tribunal DENTRO DE LOS VEINTE (20) DIAS DE DESPACHO SIGUIENTES a su citación, a dar contestación a la misma.

3. - DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

   En fecha 19 de Febrero del 2.008, la parte demanda presento su escrito de contestación de la demanda alegando lo siguiente: Que se oponen formalmente a la Partición y a la Cuota Parte de la Herencia reclamada por el actor, ciudadano O.C.A., por cuanto ni en el Libelo de la demanda ni en la documentación que se agregó a la misma, que riela a los folios Nro 6 al Nro. 17 del presente expediente, de ninguna manera queda probado el carácter ni la cualidad con la que pretende accionar el demandante, cualidad activa, y mucho menos la cualidad pasiva de la parte demandada para ser traída a un juicio de Partición., y decimos que tanto la actora como la demandada carecen de cualidad Activa y Pasiva, por cuanto el ciudadano O.C.A., en la Narrativa de los hechos de su Libelo, manifiesta: “Mi cónyuge ciudadana A.S.D.A., venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cedula de identidad personal N 4.597.181., murió en fecha 05 de Abril del 2005, para el momento de su muerte tenía procreadas seis (6) hijas, identificadas de la siguiente manera MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. y DAIRILYS C.A.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad personal V-10.565.336, V-11.732.652, V-13.507.877, V-15.347.682, V- 10.565.335, V-15.971.055, respectivamente, y con domiciliadas en la calle Ipire, N - 1311 en Ciudad Piar, Estado Bolívar”. De lo trascrito se deja evidenciado que el actor manifiesta que la ciudadana A.S.D.A., era su cónyuge, sin demostrar su cualidad de cónyuge y poder entrar al orden de suceder, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 825 del Código Civil, y poder heredar a su esposa en una cuota parte proporcional al cincuenta (50%) por ciento de la masa hereditaria. Asimismo el demandante manifiesta en su Líbelo que su cónyuge murió el día 05 de Abril del 2.005 y tampoco acompaña medio probatorio alguno a los Autos que pruebe su afirmación de la muerte de su esposa, medio probatorio idóneo y pertinente que no es otro que el “Acta de Defunción”, lo cual es pieza fundamental para que se abra la Sucesión de conformidad con el Artículo 43 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente el actor dice en su líbelo, tal y como se transcribió anteriormente, que tenía procreadas seis (6) hijas, y tampoco al igual que en los casos anteriores, no acompaño medio probatorio alguno que evidencie su afirmación, pruebas que solamente son las “Partidas de Nacimiento” de sus hijas, aquí demandadas, lo cual es también un requisito principal y fundamental para traerlas a juicio en cualidad pasiva. De lo antes expuesto queda evidenciado, la falta de cualidad activa y pasiva de las partes, es decir, el ciudadano O.C.A. como demandante., y de sus mandantes como demandadas, todo esto aunado al hecho de que la parte actora no tramitó previamente por ante el Juzgado respectivo, la “Declaración de Único y Universales Herederos” con el fin de obtener una Sentencia Declarativa de Herederos mediante un procedimiento previo y autónomo que permita probar su cualidad de heredero y de sus supuestas hijas., y la de cualquier tercero heredero que se sienta con Derecho a la Herencia, hecho este que imposibilito la Emisión y Publicación de un Edicto en el procedimiento que le permita salvaguardar sus Derechos, los de sus supuestas hijas y los de terceros. Admitir lo contrario de lo aquí alegado, podría dar cabida a la consumación de fraude procesal en perjuicio de terceros que no hayan sido demandados en el juicio de Partición de Herencia, ni hayan podido hacerse parte en le presente procedimiento, ni en el Declarativo de únicos y Universales Herederos, que debió haberse tramitado previamente para ser acompañado en el Líbelo de esta demanda, como también pudiera suceder que las partes en el presente juicio estuvieren de acuerdo simulando un supuesto juicio contencioso, cuando en realidad es un Concierto de las partes para lograr una partición relámpago en perjuicio del debido proceso y del Derecho a la Sucesión, para finalmente dilapidar el Acervo Hereditario a partir, en perjuicio de la cuota parte de Terceros. Así mismo no pueden dejar pasar por alto, por ser referencia obligatoria, que los Formularios de Autoliquidación de Impuestos sobre Sucesiones, que acompañan los folios 6, 7, 8 y 9 del presente expediente, no pueden en ningún momento la cualidad activa del demandante ni la cualidad pasiva de las demandadas, por no constituir el medio idóneo y pertinente para probar cualidad alguna, pues por lo contrario dicho medio probatorio solamente comprende los hechos referenciales no vinculantes, sino que prueban una relación persona, cosa o bien, es decir, un derecho real de propiedad de la persona sobre el bien, y una relación de carácter de Impuesto Tributario que grava los bienes afectos a la Sucesión. Por todo lo anteriormente expuesto y expresado, y por cuanto no se ha comprobado en el presente Juicio de Partición de Bienes de la Herencia, la muerte de la causante, ni el carácter de Cónyuge del demandante, ni el carácter de las supuestas hijas, aquí demandadas y por cuanto tampoco se tramito mediante procedimiento previo, autónomo y “Declarativo de únicos y Universales Herederos”, tanto del demandante como de las demandadas, que dé por probada plenamente su cualidad de herederos, es decir que no se dio cumplimiento al recaudo previó, que no es otro que la Sentencia que lo declare, ya que el Juicio de Partición no puede ser a la vez declarativo de Cualidad de Herederos, por lo tanto se requiere de un procedimiento de conocimiento distinto, y por ende previó. Es por lo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se declare con lugar la Defensa de Fondo de la falta de cualidad activa del demandante y la falta de cualidad pasiva de las demandadas, o en su defecto se declare Inadmisible la demanda, que no debió ser admitida por todo lo anteriormente antes expuesto, y se ordene a la parte actora tramitar previamente la Declaración de Únicos y Universales Herederos que debe ser acompañada a la demanda de Partición de Bienes Hereditarios. Así mismo continuando con el tópico de la oposición a la Partición, manifiestan formalmente que se oponen a la Partición y a la Cuota Parte de la Herencia reclamada por el demandante, ciudadano O.C.A., por cuanto de ninguna manera, como ya se señalo anteriormente, no quedo probada la cualidad pasiva de las demandadas para ser traídas a Juicio de Partición, es por lo que oponen en este Acto, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia de fecha 22 de Junio del año 2001, caso Jalutra Trading Company B.V contra Procesadora Agro Industrial Colón S.A (PAICOSA) y otros, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que acompaña al presente escrito en fotocopia marcada con la Letra “A”, como Defensa de Fondo y no como cuestión previa, la existencia de una condición pendiente para que nazca y sea exigible la obligación de partir y de reconocerle al ciudadano O.C.A. su Derecho Hereditario condición esta que en el presente caso no es otra como ya lo señalamos, que probar la muerte de su cónyuge y la de su matrimonio con la De Cujus, y sobre todo de la tramitación mediante juicio previo, autónomo e independiente, que mediante sentencia declare su carácter de Heredero, de manera que, por cuanto el Actor no dio cumplimiento a la condición aquí señalada, la obligación legalmente aun no ha nacido y mucho menos es exigible, es por lo que, ciudadano Juez por cuanto el demandante no ha probado su legitimación a causa activa, como ya lo han explanado ampliamente, y tampoco dio cumplimiento a la existencia de la condición aquí señalada e interpuesta como defensa de fondo, solicitamos declara una vez más sin lugar la demanda o en su defecto se Declare la presente acción procesal de Partición de Herencia Inadmisible hasta tanto no se cumpla la condición pendiente, y quede plenamente comprobada su cualidad de Heredero en la Sucesión. DE LA CONTESTACIÒN AL FONDO DE LA DEMANDA: Niegan, rechazan y contradicen que sus mandantes se hayan tornado intransigentes y faltado el respeto al ciudadano O.C.A.. Niegan rechazan y contradicen que sus representadas hayan sacado de la casa y no lo dejan entrar a la misma al referido antes ciudadano, y así mismo niegan rechazan y contradicen que el ciudadano O.C.A. les regale sus supuestos derechos y que le hayan manifestado que el no tiene derecho a nada, Niegan, rechazan y contradicen que sus mandantes hayan sacado de la casa todos los enseres del hogar. Niegan, rechazan y contradicen que el ciudadano O.C.A. haya tratado de hacerles entender a sus patrocinadas que el inmueble le pertenece a él en un cincuenta (50%) por ciento por comunidad conyugal, así mismo niegan, rechazan y contradicen que ellas se hayan negado a entender tales afirmaciones. Niegan, Rechazan y contradicen que el ciudadano O.C.A. haya tratado de llegar a algún acuerdo extrajudicial con sus poderdantes, como así mismo niegan, rechazan y contradicen que las demandadas le hayan proferido maldiciones o le hayan insultado, y mucho menos que le hayan amenazado con golpearlo. Niegan, rechazan y contradicen que exista como parte del Acervo Hereditario una serie de muebles y enseres propios del hogar y que los mismos están valorados en la suma de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000, 00), es decir actualmente la cantidad de veinte mil Bolívares Fuertes (20.000, 00); y para el supuesto negado de la real existencia de dichos muebles y enseres, la Parte Actora debido dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en el Articulo 340, ordinal 4 del Codito de Procedimiento Civil, que establece que el objeto de la pretensión debe indicarse de manera determinante, clara y precisa con todos ,los signos, señales y particularidades, por lo que ha debido especificar mediante inventario en le demanda el tipo y las características de los muebles y enseres propios del hogar, lo cual es un requisito SINE QUA NON para realizar su avaluó y por ende su valor monetario.

4. - DE LAS PRUEBAS

   En fecha 26 de Febrero del 2006, el ciudadano O.A., parte actora en el presente juicio, asistido por la abogada MARÌA E.S., realizó diligencia mediante la cual consigna Acta de Matrimonio, Acta de Defunción y Partidas de Nacimientos.

   - La parte demandada no hizo uso de este derecho.

5. - DE LA SENTENCIA:

   En fecha 08 de Agosto del año 2.008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaro CON LUGAR, la demanda de partición de una comunidad hereditaria incoada por el ciudadano O.C.A. contra MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. Y DAIRILYS C.A.S..

6. - DE LA APELACIÒN:

   En fecha 13 de Agosto del año 2.008, las hermanas ARRIOJA SOLANO en su carácter de demandada, debidamente asistida por el abogado A.G.M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 77.530, ejercieron Recurso de Apelación de la anterior sentencia, la cual fue oída en ambos efectos, ordenándose remitir a este Tribunal de Alzada, donde se le dio entrada bajo el Nro FP02-R-2008-000243 reservándose el lapso previsto en el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presenten sus informes.

   Cumplidos los trámites procedimentales este Tribunal Superior pasa a delimitar el eje principal del presente juicio.

   S E G U N D O:

   El eje principal de la presente causa versa sobre la demanda propuesta por el ciudadano O.C.A. contra las ciudadanas MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. Y DAIRILYS C.A.S. por PARTICIÒN DE COMUNIDAD HEREDITARIA cuya pretensión es la Liquidación y Partición de la Comunidad Hereditaria, y el decreto de las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble El 50% de una casa y la parcela de terreno ubicada en la calle Ipire N- 1113, del Municipio Centurión, del Distrito Heres del Estado Bolívar, (hoy Municipio R.L.) y alinderada de la siguiente manera: NORTE: En línea quebrada, la casa N- 1312 con (35, 18 Mts) SUR: Casa N – 1310 de la calle Ipire con (30.60 Mts), Este; que es su frente calle Ipire con (9,50 Mts) y OESTE; En los fondos de las casas N -1300 de la calle Upata con (28, 81Mts), la cual este registrada bajo el N – 26, Libro Cuarto, Protocolo Primero, de fecha 12 de Abril de 1978, y certificado de Liberación del SENIAT Región Guayana, habiendo sido dicho inmueble evaluado en la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (80.000.000 Bs.% por cuanto el acervo hereditario en cuanto a este inmueble es de 40.000.000 Bs). Segundo: Que se decrete medida de secuestro sobre los enseres que se encuentra en el inmueble ya identificado. Estima el valor de la presente demanda en la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (50.000.000 Bs). En la oportunidad de dictar sentencia el tribunal de la causa declara CON LUGAR la demanda de Primera Instancia, declarando que una vez quedé firme la sentencia las partes deberán concurrir precisamente al décimo día de despacho siguiente al decreto que a petición de parte ordene la ejecución de la sentencia a las dos de la tarde (2:00 p. m) a un acto en el cual procederán al nombramiento de un partidor que se encargará de dividir el bien común señalado en el fallo.

   El litis consocio conformado por las demandadas procedió a ejercer el recurso de apelación, alegando en sus informes presentados en esta alzada lo siguiente que: “… I DEL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA EN QUE INCURRE EL JUEZ A QUO EN LA DIPOSITIVA DE LA SENTENCIA Y LA INFRACCIÒN POR FALSA APLICACIÒN DEL ARTÌCULO 274 DEL CÒDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Primeramente, Ciudadano Juez Superior, denuncio por ante esta superioridad la infracción de los artículos 12, y 243, ordinal 5, del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa en la dispositiva de la sentencia al no atenerse a lo alegado y probado en autos, y al no decir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Digo, ciudadano, Juez Superior, que el Juez a quo en su sentencia incurrió en el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se evidencia por una parte que las pretensiones de la parte actora, plasmada en el libelo de la demanda, se circunscriben a Dos (02) Pretensiones, La Primera: Conformada por el CINCUENTA (50%) POR CIENTO de una casa y la parcela de terreno ubicada en la calle Ipire Nro. 1311. del Municipio Centurión del Distrito Heres del Estado Bolivar, (hoy Municipio R.L.) y alinderada de la siguiente manera: NORTE: en línea quebrada, la Casa Nro. 1312 con (35.18mts), SUR: Casa Nro. 1310 de la Calle Ipire con 30.60mts), ESTE: que es su frente, Calle Ipire con 9.50;y OESTE: en los fondos de las casas Nros. 1299 y 1300 de la Calle Upata con (20.81mts), la cual este registrada bajo el Nro. 26, Libro Cuarto Protocolo Primero, de fecha 12 de Abril de 1978, y Certificado de Liberación del SENIAT de fecha 18 de Octubre del 2000, Nro. 0320777 del SENIAT Región Guayana, habiendo sido dicho inmueble evaluado (Sic) en la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÌVARES EXACTOS SIN/CTS. (Bs. 80.000.000,00) por cuanto el acervo hereditario de este inmueble es de CUARENTA MILLONES DE BOLÌVARES (Bs.40.000.000), y la segunda pretensión: “una serie de muebles y enseres propios del hogar, valorados en la suma de Veinte Millones de Bolívares Sin/Cts. (20.000.000, 00)”. Pretensiones estas de las cuales la parte demandante solamente pudo probar en el procedimiento lo que respecta al inmueble antes descrito con los documentos acompañados a su libelo de demanda, pero que no fueron promovidos ni ratificados en el lapso de pruebas para que los mismos surtieran su valor probatorio, ya que en el lapso probatorio la demandante no se digno a promover prueba alguna o a ratificarla, lo cual vicia dicho medio probatorio por incurrir en el vicio de prueba irregular, por cuanto no se cumplieron las formalidades legales para su debido otorgamiento, incorporación o evacuación en los autos y poder darle su valor probatorio, violando el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil sobre la forma y legalidad de los actos procesales, y digo que no promovió prueba alguna por cuanto la parte actora, en su escrito de alegatos, mas no de pruebas que cursa a los folios 154, 155 y 156, solo se limito a proferir insultos, ofensas a los apoderados de la parte demandada, y más grave aún, actuando de mala fe al pretender y realizar una reforma del libelo de la demanda de manera extemporánea, fuera del lapso establecido en el Artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, alegando un hecho nuevo, al pretender una alícuota de la herencia, cuando dice que también le corresponde una cuota parte como heredero de su finada cónyuge, alícuota esa que no formó parte de su pretensión en el libelo de la demanda, lo cual realizo con la intención de sorprender al Juez en su buena fe, como en efecto lo hizo, ya que el Juez en la narrativa hace mención y en la dispositiva de su sentencia le otorga a la parte demandante la cuota parte como heredero que no pretendió; Cuando dice:…” La partición es procedente en la proporción prevista en los artículos 148 y 824 del Código Civil. Así se decide”, y declara con lugar la demanda, incurriendo de esta forma en el vicio conocido comúnmente como ultrapetita o incongruencia positiva. Vicio ese que denuncio a tenor de lo dispuesto en el Artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace nula la Sentencia por haber otorgado a la parte actora una cuota parte de la herencia que no pretendió en su demanda. En lo referente a la segunda pretensión de la actora, representada por una serie de muebles y enseres propios del hogar, que supuestamente se encontraban dentro del inmueble en cuestión, nada pudo probar el demandante al respecto, habiendo sida dicha pretensión impugnada por la parte demandada en su contestación. Por otra parte, ciudadano Juez Superior, la parte demandada, vista las pretensiones de la actora en su libelo, interpuso las excepciones y defensas respectivas en su contestación al fondo, entre las cuales negó expresamente la segunda pretensión de la parte actora en los términos siguientes: “Negamos, rechazamos y contradecimos que exista como parte del acervo hereditario una serie de muebles y enseres propios del hogar y que los mismos están valorados en la suma de Veinte Millones de Bolívares Exactos Sin/Cts. (Bs. 20.000.000, 00), es decir actualmente la cantidad de Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.000, 00); y para el supuesto negado de la real existencia de dichos muebles y enseres, la parte actora ha debido dar pleno cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 340, Ordinal 4, del Código de Procedimiento Civil, que establece que el objeto de la pretensión debe indicarse de manera determinante, clara y precisa, con todos sus signos señales y particularidades, por lo que ha debido especificar mediante inventario en la demanda el tipo y las características de los muebles y enseres propios del hogar, lo cual es un requisito sine qua non para realizar su evalúo y por ende su valor monetario. Defensa o excepción esta, y para que quede claro, que no estableció carga de la prueba alguna por parte de la demandada, por tratarse de un argumento de derecho y un hecho negativo, lo cual constituye una excepción de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, porque los hechos negativos no son objeto de prueba alguna, por cuanto no se puede probar lo que no existe, de manera que la carga de la prueba esa que no ejerció, y que no pudo probar en el transcurso del juicio, quedando como un simple hecho referencial en el libelo pero no probado. Ciudadano Juez Superior, estableció el problema judicial en los términos anteriormente expuestos, y vista la causa para sentencia, el Juzgado A Quo procedió al estudio y análisis de las actas que conforman el expediente, conformadas por los hechos y el derecho plasmado en el libelo de la demanda, y las excepciones y defensas establecidas en la contestación al fondo de la demanda, para poder establecer la inversión y distribución de la carga de la prueba entre las partes, y de esta forma poder determinar si las partes cumplieron con su carga probatoria de demostrar sus pretensiones y sus excepciones y defensas opuestas. El Juez A Quo, al entrar a analizar el problema debatido en los términos anteriormente expuestos, en el presente caso infligió los principios de congruencia y exhaustividad que debe contener toda sentencia, cuando expresamente recogió en la parte narrativa de la sentencia las dos (02) pretensiones realizadas por la parte actora en su libelo , y cuando recogió igualmente las excepciones y defensas interpuestas por la parte demandada en contra de la segunda pretensión de la parte actora en su libelo, referente a los bienes muebles y enseres valorados en la suma de Veinte Millones de Bolívares Exactos Sin/Cts. (Bs. 20.000.000, 00) y al momento de realizar el análisis lógico – Jurídico, en la dispositiva del fallo el A Quo omitió resolver la segunda pretensión de la actora y la excepción opuesta en contra de la misma por la demandada, limitándose a hacer pronunciamiento solamente en lo referente a la primera pretensión en cuanto al inmueble, infringiendo de este modo lo dispuesto en los artículo 12 y 243, Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a los alegado y probado en autos, y no resolver todo lo alegado en forma expresa , positiva y precisa todos los alegatos que sustentan la pretensión y todas las defensas y excepciones interpuestas por la demandada en su contestación, lo cual hace nula la sentencia a tenor en lo establecido en el artículo 244 eiusdem, y así pido sea declarado por este Tribunal Superior, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por todos los argumentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos y por incurrir también flagrantemente en la violación del artículo 6 del Código Civil, el orden público, ya que las normas que establecen los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la sentencia, son de orden público, y así lo estableció le extinta Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 26 de Abril de 1989, Caso: I.F.R. contra Compañía Nacional Anónima Seguros la Previsora, Ponente: Magistrado Dr. A.R., y que acompaño marcada “A”, en fuerza de mis argumentos, y por considerar que el vicio cometido por la omisión en que incurrió el juez de la causa en su sentencia, es determinante para la suerte del proceso y para los términos de la dispositiva de la sentencia, ya que si el Juez no hubiera incurrido en el vicio de incongruencia negativa, como así incurrió por los motivos ya denunciados, el sentenciador no hubiese condenado en costas a la parte demandada por considerarla totalmente vencida en el juicio, como erróneamente lo estableció en la dispositiva de la sentencia, sino que por el contrario se hubiese percatado de que lo que hubo fue un vencimiento parcial, mas no total, y por tanto forzoso era para el Tribunal tener que eximir de costas procesales a la parte demandada, de manera que, como ya lo señale, el vicio cometido es determinante para la dispositiva de la sentencia, ya que incide directamente sobre el efecto económico del proceso, es decir, las costas procesales, por lo tanto la recurrida infringió por falsa aplicación el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al haberse aplicado dicha norma una situación de hecho distinta a al prevista por ella en abstracto, por haber condenado en costas cuando no hubo vencimiento total sino parcial, infracción esa, o yerro, que pone en evidencia que el Juez A Quo pareciera que aplico el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil de 1873, el cual establecía que en la sentencia se condenara en costas al litigante que aparezca haber seguido el pleito con temeridad, el cual predominaba el principio subjetivo de la temeridad que se venía siguiendo desde el código de 1863, donde la temeridad era calificada por el libre arbitrio del Juez, desaplicando y desconociendo el Juez de la causa con su conducta la disposición del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil vigente, que establece tajantemente, a los efectos de la condenatoria en costas, el sistema objetivo del vencimiento total recogido también en el derogado Código de 1916. Ciudadano Juez Superior, ya para finalizar y dar por superado el tópico referente a las costas procesales y la noción del vencimiento total, en fuerza de los argumentos y alegatos antes expuestos, me permito acompañar sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corta Suprema de Justicia, de fecha 21 de Junio de 1989, Caso: Inversiones Hami C.A contra Inversiones Vivaldi C.A., Ponente: Magistrado Dr. L.D.V., referente al sistema objetivo de condenación en costas en el nuevo Código de Procedimiento Civil de 1986, la cual agrego marcada con la letra “C”, Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de Febrero de 2007, Nro. 58, Ponente: Magistrado Dr. A.R.J., referida a la noción del vencimiento total en materia de costas procesales contemplado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, donde se menciona, entre otros asuntos, que para que exista vencimiento total el actor debe obtener en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar en vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas, es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositiva de la sentencia definitiva. Finalmente pido, ciudadano Juez Superior, se anule la sentencia, recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 244 y 209 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en el vicio de Incongruencia Negativa., y también en el Vicio de Incongruencia Positiva o Ultrapetita, por haberle concedido a la demandante una cuota parte de la herencia que no pretendió en su Libelo de la Demanda, así mismo se anule la Sentencia por infracción, por falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al haber condenado a la parte demandada al pago de las Costas Procesales cuando no hubo vencimiento total sino parcial, se reestablezca la Situación Jurídica Infringida, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 26, 49 en su ordinal 8 y el 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1.999 y declara con Lugar el presente Recurso…”

   P U N T O P R E V I O:

   De la Falta de Cualidad Activa del Demandante y Falta de Cualidad Pasiva de la Parte Demandada.

   Alega la parte demandada en la contestación de la demanda la falta de cualidad activa del actor para intentar la presente acción y la falta de cualidad de la parte demandada por cuanto no probo la cualidad en de las demandadas como hijas y causantes de la ciudadana A.S.D.A..

   Esta Alzada debe puntualizar que el interés para actuar en juicio o la cualidad viene facultada por la convicción del derecho que se tiene en virtud de los bienes que forman parte del patrimonio, lo que evidentemente da origen al derecho de accionar en procura de esa realización y protección de esos derechos, muy independiente de su procedencia o no de la acción.

   Al respecto este sentenciador debe puntualizar que tal condición ha quedado subsanada y demostrada tal como se desprende de las pruebas consignadas al presente expediente, la cual es el Acta de Matrimonio, consignada en copia simple; celebrado entre los ciudadanos O.C.A. y A.S. la cual al no ser impugnada por la otra parte se tiene como cierta de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y con ello el demandante demuestra su vínculo conyugal con la de cujus, y por lo tanto así su cualidad para actuar en el presente juicio, suficiente y capaz para demostrar que el actor si tiene interés y cualidad para ejercer la presente acción. Pretender que a esta altura del juicio, por el simple formalismo de no haberse acompañado al escrito de demanda estos documentos que los demandados llaman fundamentales, se reponga la causa y declare la inadmisibilidad de la acciòn serìa ir contra las nuevas doctrinas establecidas en nuestra constitución que plantean una justicia expedita, sin formalismo y que garanticen una tutela judicial efectiva, tal y como se establece en el contenido de los artìculos 26 y 257 de nuestra Constitución y asì se decide.

   En cuanto a la falta de cualidad pasiva de las demandadas, la parte actora consignó las partidas de nacimiento de las ciudadanas MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. Y DAIRILYS C.A.S., las cuales corren insertas a los folios 157 al 163 del presente expediente, y de las cuales se desprende que son hijas de la ciudadana A.S.D.A. y O.C.A.. Siendo ello así, concluye este sentenciador que las demandadas si tienen cualidad pasiva para ser demandadas en el presente juicio, según lo que se desprende de dichas partidas de nacimiento que ha decir verdad no fueron tachados ni impugnados, por lo que este sentenciador le otorga pleno valor probatorio, y así se establece.

   Luego de resumirse los términos en que ha quedado planteada la litis y resuelto el punto previo, este Tribunal Superior pasa a revisar el material probatorio aportado por la partes, a fin de verificar sus afirmaciones de hecho.

   T E R C E R O:

   De las pruebas acompañadas por la parte actora con el Libelo de demanda:

   Corre inserto de folio seis (06) al folio nueve (09) CERTIFICADO DE SOLVENCIA DE SUCESIONES expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, expedido en fecha 18 de Octubre del 2006 y el cual es suscrito por NERVIS G.A., Jefe División de Recaudación, Gerencia Regional de Tributos Internos – Región Guayana, planilla de Autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones Nro 0057038, planilla de Relación para Bienes que forman el Acervo Hereditario Nro. 0118364, y la Planilla de Desgravamenes Nro 0016684, todo ello constituye el Certificado de Solvencia o Liberación al que se hace referencia al inicio, la cual al ser una actuación administrativa tales instrumentos probatorios gozan de presunción de veracidad y legitimidad y por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, dejando constancia de la misma manera que dio cumplimiento a lo establecido en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás ramos conexos, y así se establece.-

   Corre inserto del folio diez (10) al folio catorce (14) Original del documento de venta, Notariado por ante la Notaría Pública de Puerto Ordaz 24-11-78, anotado bajo el Nro. 68, Tomo 4 y posteriormente Protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 12 de 12 de marzo de 1.978, bajo el N.-26, folios del 75 al 81, Protocolo Primero, Tomo 4, del 2do trimestre. Dicho documento no fue tachado, ni impugnado por la parte adversa dentro del lapso correspondiente, en virtud de lo cual, le otorga pleno valor probatorio, a tenor a lo establecido en el articulo 1.357 del Código Civil; con el cual se demuestra que el referido inmueble pertenece al actor y a su esposa por comunidad conyugal y así se declara.-

   Corre inserto del folio quince (15) al folio diecisiete (17) el registro del bien objeto de la venta, realizada en fecha 12 de mayo de 1.978 por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Heres del Estado Bolívar, por el ciudadano E.G.G. en representación de la Sociedad Mercantil C.V.G – Ferrominera Orinoco C.A quien procede a a liberar de hipoteca el inmueble antes referido propiedad del ciudadano O.C.A. en fecha 30 de Mayo de 1984, tal como se desprende del documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Heres del Estado Bolívar, anotado bajo el Nro 270 folios vto del 66 al 69 vto, Tomo 14, protocolo Primero del Segundo Trimestre. Dicho documento no fue impugnado, ni tachado por ninguna de las partes conservando así el valor probatorio que emana de su contenido; en donde se demuestra que el ciudadano E.G.G. actuando en representación del la empresa Ferrominera Orinoco C.A, libero la hipoteca de la referida parcela de terreno y una casa tipo A1, sobre ella construida, distinguida con el N• 1311 de la Calle Ipire de Ciudad Piar, del Municipio Centurión, Distrito Heres del Estado Bolivar; propiedad del ciudadano O.C.A., por lo que se demuestra que tal propiedad le pertenece a la parte actora, así se establece.

   Estando en el lapso para la promoción de pruebas la parte demandante promovió las siguientes pruebas:

   Luego de la Contestación de la demanda y vencido el termino de la misma conforme certificación de la secretaria cursante al folio 152, la parte actora consigno escrito no usual de promoción de pruebas y acompaño inserto en el folio ciento cincuenta y siete (157) Original de acta de defunción de la ciudadana A.S.D.A., suscrita por la Jefa Civil de Ciudad Piar Municipio Autónomo R.L.d.E.B., donde hace constar que la muerte de la ciudadana A.S.d.A. por traumatismo Cráneo Encefálico Severo, por accidente de Tránsito, según certificado Médico expedido por el Dr. Á.D.; el cual al ser un documento público y al no ser objetado por la otra parte conserva su valor probatorio, con el cual se demuestra la muerte del causante ciudadana A.S.A., causante común de los litigantes, en fecha 04 de Mayo del año 2.005, muerte esta que al ser conyuge del actor hace que el bien inmueble ya identificado se objeto en la parte que le correspodia en comunidad conyugal de la correspondiente partición y así se establece.

   Corre inserto del folio ciento cincuenta y ocho (158) al folio ciento sesenta y tres (163). Las Partidas de Nacimiento de las Ciudadanas: MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. Y DAIRILYS C.A.S. por PARTICIÒN DE COMUNIDAD HEREDITARIA, las cuales por ser un documento público y no haber sido impugnado por las parte demandada, conserva el valor probatorio que les confiere el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de las mismas que la ciudadana antes señaladas son hijas del ciudadano O.C.A. y A.S.D.A. y también queda comprobado como se anoto anteriormente la legitimidad de las partes para sostener el juicio por Partición y Liquidación de la Comunidad Hereditaria, las cuales fueron previamente analizadas en el punto previo de la presente sentencia, y así se establece.

   Corre inserto en el folio ciento sesenta y cuatro (164) Copia Simple del Acta de Matrimonio entre los ciudadanos O.C.A. y A.S. la cual al no ser impugnada por la otra parte se tiene como cierta de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y con ello el demandante demuestra su vínculo conyugal con la de cujus y su filiación con los demandados que los convierte en comuneros hereditarios y asì se decide.

   Llegada la oportunidad para presentar las correspondientes pruebas la parte demandada no hizo uso de este derecho.

   T E R C E R O:

   Luego de resumirse los términos en que ha quedado planteada la presente controversia, este Tribunal de Alzada antes de pasar a emitir su pronunciamiento, le es menester realizar como punto previo las siguientes aclaraciones:

   Con premisa en lo anteriormente y sin intención de tocar el fondo del asunto, este Juzgador observa que, revisando con detenimiento el artículo 12 de Código de Procedimiento Civil que expresamente señala lo siguiente: “…Artículo 12. Lo Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a al equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez debe fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

   En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe…”.

   De esto se deduce que El juez debe ceñir su decisión a las pretensiones contradictorias de las partes y que no debe extenderse a ninguna otra que no le haya sido expresamente sometida a su conocimiento. Y por congruencia se entiende, la correspondencia formal que debe existir entre la sentencia dictada y las contrarias pretensiones de las partes. Ello trae como consecuencia que el juzgador debe limitar su decisión a sólo lo alegado.

   Observa este Juzgador que en el presente expediente la parte demandada alega que el Juez A Quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa en la dispositiva de la sentencia al no atenerse a lo alegado y probado en autos y que este no decidió conforme a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Este Juzgador observa que en los argumentos de su decisión el Juez A quo se pronuncia en primer término acerca de cualidad activa y pasiva de las partes planteada por la parte demandada en su contestación de la demanda sosteniendo que la parte actora no produjo junto con el líbelo los instrumentos fundamentales de la pretensión, de lo que el Juez indicó que no puede penalizar a la parte actora por una omisión en la actividad del jurisdicente, fundamentando su argumento en el artículo 257 de la Constitución de la República y sobre todo se evidencia que el juez de primera instancia revisa que con su omisión no se haya menoscabado el derecho de defenderse y de desvirtuar o contradecir los alegatos de la parte actora, y consta en autos que la parte actora haciendo uso del derecho de promover pruebas y en el lapso correspondiente consignó, el acta de defunción, las partidas de nacimiento y el acta de matrimonio, de lo que se deduce se subsano la omisión sin haberse afectado el derecho de defenderse contradecir o desvirtuar de la parte contraria, sin sacrificar la justicia y manteniendo un debido proceso garantizando el principio de la Tutela Judicial Efectiva.

   En la contestación de la demanda también plantearon las demandadas que no se tramitó el procedimiento de únicos y universales herederos de lo que el A quo desecho esta pretensión por infundada y por que según este carece de soporte jurídico, y sustentando su decisión en que en la demanda de partición no sucede lo mismo con la partición de cónyuge e hijos lo cuales son estado jurídico familiar, y que se recogen en registros especialmente llevados con ese objeto como reza el artículo 445 de Código Civil, de lo que el Juez de la causa dedujo que la falta de declaración de únicos y universales herederos no puede desvirtuar la prueba que nace del acta de matrimonio y de las partidas de nacimiento y de la misma acta de Defunciòn. Al respecto este sentenciador considera que efectivamente en un juicio de partición y liqudaciòn de comunidad hereditaria no se puede pretender como documento fundamental la declaraciòn de unicos y universales herederos, maxime cuando consta en los autos liquidación sucesoral, acta de defunción, acta de matrimonio, documento de propiedad y las partidas de nacimiento que evidencia a todas luces la comunidad hereditaria entre el actor y los demandados y asì se decide.

   Finalmente el Juez de la causa hace referencia en su argumentación al documento que consigno la parte actora con el libelo de la demanda que sería el documento protocolizado en donde consta la adquisición del inmueble objeto de la pretensión por parte de la parte actora y sobre el cual el Juez A quo declaro procedente la partición de conformidad a lo previsto en los artículos 148 y 824 del Código Civil.

   Observa este Juzgador, que el juez A quo actuo ajustado a derecho al ordenar la partición conforme al contenido de los artìculos 148 y 824 del Còdigo Civil, con respecto al inmueble y no a la pretensión de partición de enceres, pues, una vez evidenciado de que se trata de una Partición y Liquidación de Bienes de comunidad hereditaria, son estos los artìculos que la rigen la misma, importando poco que el actor no haya alegado en su demanda que le corresponde como conyuge una parte y otra equivalente a la de los hijos en la respectiva partición y asì se decide

   En cuanto al argumento realizado por las demandadas en cuanto a la declaratoria en costas realizada por el a quo, donde se observa del texto de la sentencia: “…Se condena en costas a la parte demandante…”. Al respecto concluye este juzgador que efectivamente, no se puede pretender una partición de enseres genericos mencionados por el actor, sin describirlos y probar su existencia por lo menos, donde hubo expresa oposición de los demandados y en este sentido es procedente la oposición de los demandados, por lo que a esto respecta, en consecuencia, el Juez a quo, debiò declarar parcialmente Con Lugar la acción, limitando la partición y liquidación al referido y descrito inmueble, y bajo este sentido no se puede condenar en costas pues no hay vencimiento total, tal como lo señala el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “ … A la parte que fuere vencida totalmente en el proceso o en una incidencia se condenara al pago de las costas…” . Siendo ello así el Juez a quo, no actúo ajustado a derecho al condenar en costa a la parte que resulto parcialmente vencida, pues debiò limitar la partición solo al inmueble cuya propiedad y comunidad fue debidamente probada, pero no la de los enseres pretendidos por el actor.

   En efecto, alegan los apelantes que el vicio de incongruencia negativa, donde la parte demandada alego que el juez no se pronuncio en cuanto a la segunda petición, solicitada en el libelo de la demanda en cuanto a la partición de los enseres que se encuentran o se encontraban en el inmueble objeto de partición en la presente causa. Al respecto observa quien sentencia que el actor en el libelo de la demanda solicito la partición del inmueble, y los enseres los cuales valoro en la cantidad de Veinte Millones de Bolívares, y Veinte Mil (20.000,00) Bolívares Fuertes actuales. Este sentenciador revisado el material probatorio observa que la parte actora no especifico cuales eran los enseres sobre los cuales iba a recaer la partición, tal como lo señala el articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4•, en este caso requisito fundamental para el mismo ya que no se puede partir lo inexistente o inespecífico, por su parte la actora tampoco demostró ni probo a lo largo del proceso con un inventario la existencia de tales enseres.

   Por su parte la incongruencia negativa, se verifica cuando se omite total referencia y análisis en cuanto a alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otros similares, que obligan al sentenciador a pronunciarse expresamente sobre ellos, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos; artículo 15 ejusdem porque la referida abstención de pronunciamiento configura un menoscabo del derecho de defensa, y artículo 243 de la Ley Procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración, so pena de incurrir en omisión de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo. Después de revisar la referida sentencia dictada por el a quo, este Juzgador observa que la presente omisión del a quo se configura en la incongruencia negativa aplicada por cuanto debió atenerse a lo alegado y probado en autos, en consecuencia de lo anterior y como ya se indico al no haberse probado la existencia pormenorizada de la pretensión de partición de enceres se debiò limitar la partición solo al referido inmueble y no establecer en el dispositivo una partición y liquidación general y asì se decide.

   Por los razonamientos expuestos considera quien sentencia, que la presente la presente acciòn debe ser declarada parcialmente Con Lugar y asì se establecerá en el dispositivo del presente fallo.

   D I S P O S I T I VO:

   En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por PARTICION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA, presentada por el ciudadano O.C.A. contra de las ciudadanas MARYMAGDA DE LOS A.A.S., MARIDY DEL VALLE ARRIOJA SOLANO, FLORMARY K.A.S., R.J.A.S., OBDULMARY C.A.S. Y DAIRILYS C.A.S.. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación realizada por la representación judicial de la parte demandada. Se ordena la partición y liquidación que forma parte de la comunidad hereditaria constituida por de un inmueble y la parcela de terreno ubicada en la calle Ipire N- 1113, del Municipio Centurión, del Distrito Hères del Estado Bolívar, (hoy Municipio R.L.) y alinderada de la siguiente manera: NORTE: En línea quebrada, la casa N- 1312 con (35, 18 Mts) SUR: Casa N – 1310 de la calle Ipire con (30.60 Mts), Este; que es su frente calle Ipire con (9,50 Mts) y OESTE; En los fondos de las casas N -1300 de la calle Upata con (28, 81Mts), la cual este registrada bajo el N – 26, Libro Cuarto, Protocolo Primero, de fecha 12 de Abril de 1.978. En consecuencia queda así MODIFICADA la sentencia definitiva, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, de la Tránsito, del Niño, Niña y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los doce (12) días del mes Marzo del año dos mil nueve (2009). Años. 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

   ABOG. J.F.H.O.

   LA SECRETARIA TEMPORAL,

   ABOG. A.R.

   La anterior sentencia fue publicada previo anuncio de ley a las doce del medio día.

   LA SECRETARIA TEMPORAL,

   ABOG. A.R.M.

   Exp. Nro. 7557