Decisión nº WP01-R-2009-000055 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 30 de marzo de 2009

198º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a la imputada MARYORIE J.M.R., quien es de nacionalidad venezolana, nacida en fecha 07/09/1974, hija de M.R. (f) y José Maza (f), titular de la cédula de identidad Nº 12.459.971, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.J.M.P., en su carácter de Defensor Público de la imputada precitada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Enero de 2009 en la cual decretó a la ciudadana ut supra, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que:

“…CAPITULO I De la Admisibilidad y Legitimación para intentar el Recurso de Apelación…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad, a saber, esta defensa pública penal posee la legitimación necesaria para interponer el correspondiente Recurso de Apelación, actuando en mi carácter de Defensor Judicial de la ciudadana: MARYORIE J.M.R., quien es imputada en la causa signada con el Nº WP01-P-2009-000215, nomenclatura del Juzgado Primero (sic) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas…El presente recurso se interpone dentro del lapso legal establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión impugnada es de fecha 26 de enero de 2009, habiendo transcurrido hasta el día de hoy (inclusive), Cinco (05) hábiles contados por el Calendario del Tribunal... La decisión impugnada se encuentra expresamente señalada como Impugnable de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal… CAPITULO II DE LOS HECHOS…En fecha 26 de enero de 2009, la Fiscalía Octava del Ministerio Público presentó a la ciudadana: MARYORIE J.M.R., ante el referido Tribunal Quinto de Control, a los fines de celebrar la Audiencia Para Oír a la Imputada, en donde el representante del Ministerio Público Dr. J.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Publico, adscrito a esta Circunscripción manifestó textualmente lo siguiente: "...presentó a la ciudadana: MARYORIE J.M.R., por cuanto la misma fue aprehendida por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 5, en fecha 25-01-2009, por cuanto de las actuaciones policiales se desprende que en la referida fecha arribó al Aeropuerto Internacional S.B.d.M., el adolescente JEQM, proveniente de Perú, de la Línea aérea LAN, y cuando llega al Departamento de Migración, los funcionarios le manifestaron que le faltaba la boleta de regreso a su país, como requisito para poder entrar, diciéndole que lo iban a deportar, por lo que es abordado por la ciudadana MARYORIE J.M.R., hoy imputada, quien labora para la empresa y mantenimiento Esplendor, quien se ofreció a ayudarlo diciéndole que se colocara una franela con la inscripción SPLENDOR, agarrara una escoba y la siguiera, esto era con la finalidad de sacarlo de las instalaciones del Aeropuerto, asimismo solicito le sea impuesta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se precalifico la conducta desplegada por la imputada como el de tráfico ilegal de adolescente previsto y sancionado en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aplicación del Procedimiento Ordinario…Este Defensor Público, expuso lo siguiente: "...Oída la exposición hecha por el Ministerio Publico, esta defensa le solicita a la ciudadana juez que se aparte de la solicitud formulada por el Ministerio Público, en el sentido de que se le decrete medida privativa de libertad en contra de mi representada, toda vez que considera esta defensa, que no se encuentra llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° para decretar la medida privativa, toda vez que solo existe un solo elemento de convicción que seria el dicho de los funcionarios actuantes y sobre este punto se ha pronunciado reiteradas veces el Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se contempla que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a personas algunas, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad, Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 23 de junio 2004, pues, ciudadana Juez, el Ministerio Publico pretende que se le decrete un medida privativa de libertad con el solo dicho de un supuesto testigo el cual considera este defensor, carece de transparencia y conllevan a serias dudas sobre la veracidad de su dicho, toda vez que se encontraban en el mismo lugar, y en las mismas circunstancias que mi defendida, motivo por el cual solicito a este d.T. decrete la L.S.R. de mi patrocinada, por último solicito copias simples…El Tribunal, se pronuncio de la siguiente manera: ..." Oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actas del expediente, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Representante del Ministerio Publico, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON' LUGAR la solicitud del Representante del Ministerio Publico, en cuanto a la privación judicial de libertad, de la ciudadana MARYORIE J.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.459.971, por cuanto se considera que están llenos los extremos del articulo 250, y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, declarando sin lugar la solicitud de la defensa publica en cuanto se otorgue a su patrocinado medida cautelar sustitutiva de libertad. TERCERO: Se acuerda como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F.), Los Teques, Estado Miranda… CAPITULO III ÚNICA DENUNCIA… Por inobservancia de los artículos 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, Ciudadanas Magistradas de esta Corte de Apelaciones, la Juez de recurrida no debió en ningún momento decretar medida privativa de libertad a mi defendida, inobservando completamente el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos de convicción para estimar la autoría o participación de la imputada en el hecho ilícito, no existiendo en contra de mi representada, suficientes elementos de convicción que conlleven a determinar que ella, es autora o partícipe en el delito que pretende imputar la fiscalía del Ministerio Publico, toda vez, que de la lectura del Acta de Aprehensión así como de las actas de entrevistas tomadas a los funcionarios aprehensores como a la supuesta "victima", se desprende que al momento que los funcionarios policiales detienen a mi defendida lo hacen en compañías del adolescente JEQM, en todo momento manifiestan los funcionarios policiales, que dicho adolescente había sido detenido en compañía de mi defendida, por haber intentado ingresar ilegalmente a nuestro país, pero no es menos cierto que no se les incautó a ninguno de los dos, algún elemento de interés criminalístico, no entiende la defensa, el motivo por el cual el Ministerio Publico muestra como elemento de convicción para que se le decrete una medida privativa de libertad a la mencionada ciudadana, una acta de entrevista que se le tomo al adolescente y donde este inculpa a mi representada, pero ciudadanas magistradas, esta entrevista no puede ser tomada como elemento de convicción, toda vez que es rendida violando el derecho a la defensa y por un co-imputado quien fue deportado al día siguiente de su aprehensión a su país de origen, sin habérsele tomado acta de entrevista como prueba anticipada en presencia de un juez… No entendiendo este defensor, como el Ministerio Publico solicita una medida privativa de libertad, a sabiendas que no se encuentran llenos los extremos de ley… Ciudadanas Magistrados, esta defensa con todo el respeto se permite citar parte de la decisión dictada por esta Corte, en fecha 05 de marzo de 2008, en la causa Nº WP01-R-2008-0007, con ponencia de la Juez Presidente Dra. RORAIMA M.G., la cual es del siguiente tenor…Así las cosas, en el caso bajo examen, se puede observar con meridiana claridad que los testigos del procedimiento fueron aprehendidos preventivamente y sometidos a una revisión corporal al mismo tiempo que el imputado de autos, y los funcionarios actuantes al ver que no les incautaron ningún objeto de interés criminalístico, solicitaron su colaboración como testigos, lo que a todas luces resulta un procedimiento que carece de la transparencia necesaria y debida en la sana administración de justicia, siendo que los dichos de los ciudadanos Rodny Rodríguez y Escovar Alfredo, quienes como ya se menciono anteriormente, fueron previamente requisados, y posteriormente fungieron como testigos, por lo que podrían estar seriamente comprometidos y por ende crear serias dudas en la búsqueda de la verdad procesal.(...) visto el razonamiento ya expuesto en relación a las deposiciones de los testigos, los cuales consideran quienes aquí deciden, que carecen de transparencia y conllevan a serias dudas sobre la veracidad de sus dichos, por lo cual forzosamente habría que concluir que no se encuentra acreditado el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una Medida de Coerción Personal, ya que a criterio de esta Alzada, solo existe un elemento de convicción que seria el dicho de los funcionarios actuantes, y sobre este punto se ha pronunciamiento reiterada y pacíficamente el Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma: "...se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad....El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A. quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego..." (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 23 de junio 2004) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: ((...se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: "...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad..."...al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos... En consecuencia río existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente "...un indicio de culpabilidad... En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O.) por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas..." (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Ahora bien, al no existir elementos serios de convicción suficientes para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe en el delito atribuido por el Ministerio Público, como lo es TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, ya que cuando el Código Orgánico Procesal Penal exige fundados elementos de convicción; es decir, no cualquier elemento basta para considerar a una persona participe o autor de un hecho punible, es menester que el mismo este impregnado de ((convencimiento " (acción y efecto de convencer, que según el diccionario de la Lengua Española, significa: "mover con razones a alguien a hacer algo o a mudar de dictamen o de comportamiento "), lo cual no ocurre en el caso de autos, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso será REVOCAR la decisión dictada en fecha 28 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que impuso al ciudadano R.D.D.O. las Medidas Cautelares Sustitutiva establecidas en los numerales 3, 5 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia queda sin efecto la medida impuesta, por considerar que no se encuentra lleno el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide… Por ultimo, me permito citar parte de la decisión de esta Corte de Apelaciones, de fecha 07 de Mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada: Dra. N.E.S., en la causa Nº WP01-R-2008-000106…Así pues, se puede apreciar en el caso en estudio que los testigos del procedimiento fueron conjuntamente con el imputado sometidos a una revisión corporal al mismo tiempo, y los funcionarios actuantes al no lograr incautarles objeto de interés criminalístico alguno, le requirieron la colaboración para que actuaran como testigos, situación por demás irregular que vicia a todas luces la transparencia del procedimiento policial, la cual se debe acreditar a los fines de una correcta y sana administración de justicia, siendo que las declaraciones de los ciudadanos ALARCON P.J.A. y VILLAMIZAR R.R., quienes manifiestan entre otras cosas ser amigo del hoy imputado y quienes lo acompañaban en el lugar de la aprehensión, podrían estar seriamente comprometidas y por ende crear dudas en la búsqueda de la verdad procesal. En virtud de lo expuesto, y dado que a criterio de este Órgano Colegiado, las declaraciones de los testigos del procedimiento carecen de transparencia y arrojan serias dudas sobre la veracidad de su contenido, se debe concluir que no esta demostrado en autos el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que solo existe como elemento de convicción el dicho de los funcionarios actuantes, y sobre este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios nos constituye la pluralidad indiciaría para determinar la participación de un ciudadano en los hechos que le son imputados, en efecto la Sala Constitucional ha establecido "...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad... ““...al ser valoradas las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonios de los funcionarios... es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos... “En consecuencia, estiman quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado en derecho REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano L.J.V. y, en consecuencia se ordena su INMEDIATA LIBERTAD, por no estar lleno el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…” Ciudadanas Magistradas, considera este defensor que en el caso de marras no se llenan los extremos previstos en el artículo 250 ordinal 2° de nuestra ley adjetiva penal, la juez de la recurrida inobservo el referido artículo y por el contrario lo mal interpretó y aplicó, al considerar que existen suficientes elementos de convicción, pues, con la inobservancia y errónea aplicación e interpretación de la n.J. antes mencionada, el juez de la causa, incurrió en violación Del Debido Proceso previsto en el artículo 49 primer aparte de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales igualmente violenta la L.P. de la ciudadana: MARYORIE J.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.459.971, prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que se encuentra incursa en el delito precalificado por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mi defendida, en virtud que se encuentra privada de su libertad, al imponerle la Medida Privativa de Libertad… CAPITULO IV PEDIMENTO…Por todo lo antes expuesto ciudadanas Magistradas, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 24/03/2008, por el Tribunal Primero en Funciones de Control Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en, errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna, causando un gravamen irreparable; y en su lugar DECRETE LA L.I. a favor de la ciudadana: MARYORIE J.M.R.…”(Folios 02 al 12 de la incidencia).

En su escrito de Contestación el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION…A los f.d.a.l.r.a.l. admisibilidad del presente recurso es propicio traer a colación lo que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al modo y tiempo de ejercer el Recurso de Apelación, a saber. Artículo 448: "INTERPOSICIÓN: El Recurso de Apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación... "(Subrayado y cursivas de fiscalía). Siendo que esta Representante del Ministerio Público, fue emplazada por el Tribunal respectivo, en fecha 13-02-09, es por lo que encontrándome dentro de la oportunidad procesal para contestar el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Abg. R.M.P., contra la decisión judicial dictada en fecha 26-01-09, por el honorable Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por medio de la cual decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 parágrafo primero en sus ordinales 1°, 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada MARYORIE J.M.R., así procedo en este acto, por ser criterio de esta Representación Fiscal que el auto impugnado pone en peligro el resultado de la presente investigación, así como la obtención de las finalidades del proceso a través del establecimiento de la verdad por las vías jurídicas; por lo que procedo a realizar la contestación formal del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cito textualmente… Artículo 449: "Emplazamiento. Presentado el recurso, e/Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y, en su caso, promuevan pruebas. Transcurrido dicho lapso, el Juez, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida...". (Cursiva de la fiscalía)… RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA PUBLICA Y SU DEBIDA OPOSICION…Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito de apelación interpuesto por parte del Defensor Público Abg. R.M.P., considera que el mismo carece de fundamento jurídico, por cuanto, el recurrente alega que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado vargas, es una violación directa al principio del debido proceso y al derecho de l.p. de la imputada de autos, dado que considera éste que el Tribunal en comento inobservo la norma penal adjetiva, la mal interpreto y por ende realizó una errónea aplicación de la misma, afectando con ello según el recurrente los derechos ya mencionados de la hoy imputada, toda vez que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo alusión de la razón por la cual según su criterio, no procede una Medida Privativa de Libertad y en consecuencia el porque debe anularse la decisión in comento. Es así como, menciona una serie de artículos y disposiciones contenidas en nuestra carta magna, al igual que en el ordenamiento jurídico al que se deben circunscribir todos los habitantes del Estado Venezolano, así como distintas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, relacionadas al caso en cuestión, haciendo especial alusión al tema especifico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa, por lo que según el recurrente fueron conculcados por el impugnado, pero jamás ilustra de que forma en el caso en particular, sobre que es lo que verdaderamente constituye la violación aducida, en virtud de esto solicito muy respetuosamente sea declarado inadmisible el presente recurso… En este sentido, invoca y solicita el Defensor, en su Escrito de Apelación presentado en su debida oportunidad, lo siguiente… Que se admita el Recurso de Apelación… Que el Recurso de apelación sea declarado con lugar…Que se revoque la Medida Preventiva Privativa de Libertad, que pesa sobre la imputada ya identificada, por considerar la violación del debido proceso amparado por derechos y garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal… Que se decrete la l.s.r. de su defendida, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 2 y 3 ejusdem…Por todo lo antes expuesto, es oportuno mencionar ciudadanos magistrados que la aprehensión de la hoy imputada se realizó de acuerdo a los procedimientos establecidos para tal fin y fue puesto a la orden de la Fiscalía dentro del lapso correspondiente, quien lo presentó ante el Tribunal de Control de Guardia, dentro del termino de ley, a fin de no violentar su derecho a la libertad como lo establece la ley adjetiva penal. Ahora bien, en esa oportunidad se consignó acta policial y demás actuaciones practicadas por el órgano policial al momento de la aprehensión, razón por la cual esta Representación Fiscal, precalificó el delito como TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE; previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando en consecuencia la aplicación de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 250 y 251; asimismo se solicitó al ciudadano Juez de Control la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo pautado en el artículo 280 ejusdem, ello con el fin de recabar mayores y contundentes elementos de convicción a fin de poder presentar un justo acto conclusivo…Ahora bien Ciudadanos Magistrados, en cuanto al alegato del recurrente referente a la ausencia de suficientes elementos de convicción en contra de la imputada de autos, así como el hecho de que el adolescente víctima funge según el defensor como coautor del delito imputado a la ciudadana MARYORIE J.M.R., es necesario acotar que todas las diligencias practicadas son necesarias, útiles y pertinentes para lograr el esclarecimiento de los hechos, ya sea para inculpar o exculpar al presunto responsable del hecho; tomando en cuenta que el Ministerio Público es una institución a la cual le corresponde con carácter de exclusividad investigar todo hecho presuntamente delictivo y es el único órgano que puede disponer u ordenar que se practiquen todas y cada una de las diligencias necesarias; recopilar los elementos de convicción para fundamentar un serio y j.A.C., prevaleciendo ante todo por parte del Ministerio Público la Buena Fe. En este sentido, esta Representación Fiscal observa que el presente procedimiento fue efectuado por los funcionarios actuantes cumpliendo las normas pautadas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal y sin violentar en ningún momento los derechos de la imputada, y de ello deja constancia el Tribunal de Control que conoce del asunto, al darle pleno valor a las actas presentadas al momento en la audiencia para oír al imputado, sin declarar la nulidad total ni parcial de las mismas, considerando éste a su vez que no se encuentran cubiertos los extremos legales previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual esta Representación razona que no existió ninguna irregularidad en cuanto a la aprehensión de la imputada, así como tampoco le fueron en ningún momento conculcados sus derechos procesales ni constitucionales, tal como lo alega la defensa de MARYORIE J.M.R., en el recurso interpuesto por dicha defensa, motivo este que lleva a esta Representación Fiscal, a presumir que existen suficientes elementos de convicción que la señalan como participe de la comisión de un delito de acción publica por lo cual, dentro de los formalismos de ley y con apego especial a las garantías constitucionales y procesales se solicita al Tribunal de Control respectivo, la orden de aprehensión a la hoy imputada, siendo la misma acordada por el Órgano Jurisdiccional, motivo por el cual interviene legal y oportunamente el órgano policial y lo pone a disposición de esta Representación Fiscal para posteriormente dentro del lapso de ley, colocarlo a la orden del Tribunal; celebrándose asila Audiencia para Oír al Imputado, con los resultados ya señalados. Ahora bien, en relación a las aseveraciones del recurrente de que el adolescente víctima es coautor en la comisión del delito precalificado por este Representante Fiscal, considera quien aquí suscribe que dicha aseveración no tiene fundamento jurídico dado que en ningún momento el adolescente JEQM, es señalado en las actuaciones cursantes en el caso que nos ocupa, como presunto imputado en la comisión de algún delito, toda vez que aparece en dichas actuaciones como víctima del delito de Trafico Ilegal de Adolescente, no existiendo elementos de convicción que lleven a este Representante del Estado Venezolano, a considerar que dicho adolescente haya perdido su cualidad de víctima y único afectado del delito imputado la ciudadana MARYORIE J.M.R., para convertirse en coautor del mismo…Cabe destacar que en aras de seguir con la finalidad del proceso, que no es más que el esclarecimiento de los hechos y por ende la búsqueda de la verdad, en el animo de hacer justicia para la víctima en el presente caso y de coadyuvar a los intereses del Estado Venezolano entre ellos la justicia y el bien común, esta Representante del Ministerio Publico, solicitó al Tribunal de la causa, la aplicación del Procedimiento Ordinario, a fin de continuar con la investigación y de recabar mayores elementos de convicción que sirvan para exculpar o condenar a la hoy imputada, para ser los mismos posteriormente consignados con el correspondiente acto conclusivo, no evidenciándose como señala el recurrente violación del debido p.d.C.O.P. Penal…En este orden de ¡deas, es menester señalar en cuanto a los alegatos del Defensor Público Penal, relativos a la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la libertad de la hoy imputada, invocados por éste de acuerdo a lo plasmado en la carta magna en los artículos 49 y 44, así como lo referente a los elementos de convicción y me permito citar del escrito de apelación interpuesto por el recurrente lo siguiente: "...del Ministerio Público muestra como elemento de convicción para que se decrete una medida privativa de libertad a la mencionada ciudadana, un acta de entrevista que se le tomo al adolescente (...) esta entrevista no puede ser tomada como elemento (sic) de convicción, toda vez que es rendida violando el derecho a la defensa y por un co-imputado quien fue dseportado (sic) al día siguiente de su aprehensión a su país de origen, sin habérsele tomado acta de entrevista como preueba (sic) anticipada en presencia de un juez...". Al respecto, esta Representante Fiscal considera que lo soportado por la defensa no contiene asidero jurídico por cuanto no encuadra su fundamento dentro de este supuesto; en virtud de que en ningún momento se le vulneró dicha norma constitucional, toda vez que, fue celebrada la audiencia para oír al imputado y mantuvo constantemente asistencia técnica de la defensa pública abogado R.M., asimismo, como ya se dijo en presencia de su abogado fue impuesta del contenido de las actas; v en segundo lugar en todo momento la defensa pudo acceder a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, de las cuales se desprende que la ciudadana MARYORJE J.M.R., es la presunta responsable del ilícito penal que se le imputa y en base a ello el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas decreto La Privación Judicial Preventiva de Libertad de la misma, valorando para ello no solo lo ya señalado anteriormente sino también el principio de la proporcionalidad. En cuanto a este principio de proporcionalidad, el recurrente esgrime que no se tomo en cuenta la misma y en tal sentido considera esta Representante Fiscal Articulo 244: PROPORCIONALIDAD. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, e/Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad. En el caso en particular, aduce el apelante que la decisión tomada por él Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta jurisdicción es desproporcionada ya que no existen suficientes elementos de convicción para considerar a MARYORIE J.M.R., autora o participe del delito de TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE. A fin de contradecir lo expuesto por el apelante, de seguidas en el capitule relativo a los fundamentos de derecho, del presente escrito de contestación, se explican cada uno de los elementos de convicción que emergen de la investigación dirigida por el Ministerio Público, con motivo de que en fecha 25-01-09, arribó al Aeropuerto Internacional S.B.d.M., el adolescente J E Q M, proveniente de Perú y cuando llega al departamento de Migración es devuelto por los funcionarios, quienes le manifiestan al adolescente víctima, que le falta un requisito para entrar al país, motivo por el cual lo van a deportar y es cuando la hoy imputada, la cual laboraba para la empresa de mantenimiento Esplendor, lo aborda y le ofrece ayudarlo para que logre entrar al país, facilitándole una franela y una escoba con la finalidad de sacarlos de las instalaciones del Aeropuerto antes mencionado; para si una vez más afirmar que la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta jurisdicción, esta completamente ajustada a derecho y no constituye de manera alguna violación del derecho a la defensa y del debido proceso. CAPITULO III DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO… La presente contestación al recurso de apelación se motiva principalmente por cuanto el defensor del hoy imputado, observa a la ligera el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impone la obligación a esta Representación Fiscal de hacer el siguiente análisis…1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: en el presente caso nos encontramos ante un hecho que está catalogado como punible y así lo tipifica la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 266…Quien promueva, facilite o ejecute actos destinados a la entrada o salida del país de un niño, niña o adolescente, sin observancia de las formalidades legales con el propósito de obtener un beneficio ilícito o lucro indebido para si o para un tercero, será penado o penada con prisión de diez a quince años…Considera esta Representación del Ministerio Público que el resultado de la investigación realizada con motivo del caso que nos ocupa, se desprende de las actas de investigación: Que en fecha 24-01-09, siendo aproximadamente las 05:15 horas de la tarde el adolescente antes mencionado llegó al Aeropuerto Internacional S.B., proveniente de Perú y al momento de pasar por Migración, los funcionarios le informan que no puede entrar al país en virtud de que le falta el boleta de regresó a su país de origen, motivo por el cual lo van a deportar hasta Perú y que lo harían en el último vuelo que saliera con destino a Perú. Así transcurre el tiempo y a eso de las 12:00 horas de la madrugada, la hoy imputado aborda al adolescente víctima y le manifiesta que tiene que hacer una serie de cosas y que ella lo va ayudar a salir del aeropuerto. Posteriormente, a las 04:00 horas de la madrugada aproximadamente, del día 25-01-09, la hoy imputada se le acerca nuevamente al adolescente en comento y le facilita una franela junto con una escoba, le indica que se ponga la franela y que la siga, por lo que el adolescente accede. Una vez que pasan por uno de los puntos de control del personal de mantenimiento que labora en el aeropuerto ya indicado, uno de los funcionarios le solicita el carnet de identificación a la hoy imputada y la misma responde que no lo porta pero que la verifiquen por lista y al funcionario preguntarle lo mismo al adolescente este se torno nervioso y no respondió, por lo que al verificar la información aportada por la hoy imputada se percataron que el adolescente se encontraba en situación de inadmitido, motivo por el cual procedieron a notificar de los sucedido a las autoridades competentes, quienes realizaron el procedimiento respectivo De lo ya desglosado, se desprende que se trata de una investigación de un hecho que reviste carácter penal como lo es el Trafico Ilícito de Adolescente previsto y sancionado en el artículo 266 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé una pena privativa de libertad y que en el caso en particular oscila de 10 a 15 años de prisión, tal como lo establece la norma arriba mencionada y dado que los hechos ocurrieron en el mes de Enero del presente año, es por lo que evidentemente no esta prescrita la acción punitiva del Estado, por todos estos razonamientos es posible concluir que, esta satisfecho este primer ordinal de la norma en estudio…2° Fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; versan en el expediente de marras suficientes elementos de convicción donde se desprende la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE ADOLESCENTE y en atención a las circunstancias particulares de los hechos y del señalamiento de los testigos, existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada MARYORIE J.M.R., ha sido la autora del mismo y en este sentido, se desprende del expediente en cuestión los siguientes elementos de convicción…PRIMERO: Acta Policial, de fecha 25-01-09, suscrita por el funcionario S/l (GNB) ALVIARES PINEDA IRWIN, titular de la cédula de identidad N° V-15.858.689, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 53 del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el Aeropuerto Internacional S.B.d.M., elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto de la misma se desprende la actuación realizada por el funcionario que llevo a cabo el procedimiento, dejando constancia además de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que realizó la aprehensión de la hoy imputada. SEGUNDO: Acta de Entrevista, de fecha 25-01-08, tomada al adolescente JEQM, Pasaporte N° 3598675, de nacionalidad Peruana, de 17 años de edad, elemento de convicción para esta Representación Fiscal, por cuanto a través de la misma se aprecia el dicho de la propia víctima, quien narra como sucedieron los hechos de forma detallada, donde resulto agraviado. TERCERO: Acta de Entrevista, de fecha 25-01-08, tomada al ciudadano E.J. MATA. F., titular de la cédula de identidad N° V-16.309.355, ante Primera Compañía del Destacamento N° 53 del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el Aeropuerto Internacional S.B.d.M., elemento de convicción para esta Representación Fiscal, por cuanto a través de la misma se aprecia el dicho de un testigo presencial, quien narra el conocimiento que tiene de los hechos objeto de investigación. CUARTO: Acta de Entrevista, de fecha 25-01-08, tomada al ciudadano G.E.R.V., titular de la cédula de identidad N° V-12.717.933, ante Primera Compañía del Destacamento N° 53 del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolívar/ana de Venezuela, con sede en el Aeropuerto Internacional S.B.d.M., elemento de convicción para esta Representación Fiscal, por cuanto a través de la misma se aprecia el dicho de un testigo referencia! quien narra el conocimiento que tiene de los hechos objeto de investigación. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; al examinar los hechos que nos ocupan estos resultan de una gravedad tal, que a criterio de este recurrido no deben tratarse a la ligera, tal como no lo hizo el legislador al momento de señalar la pena que debería aplicársele a toda persona que incurriera en la comisión del delito de TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE. Del estudio realizado al presente caso, es evidente que se encuentra presente el PELIGRO DE FUGA, previsto en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2° y 3°, toda vez que la pena elevada que podría llegar a imponerse en este caso, es de DIEZ a QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, según lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 266 primer aparte, lo que a todas luces es un elemento indicador para el juzgador, de que se encuentra en presencia de "LA PRESUNCIÓN LEGAL DE PELIGRO DE FUGA", es decir que, se llenan los extremos de ley requeridos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos… Artículo 251: PELIGRO DE FUGA. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias… PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años... (Omissis)… Y siguiendo los parámetros pautados por el Parágrafo Primero de dicho Artículo, el cual conceptúa el Peligro de Fuga por la entidad del delito y la posible pena que podría llegar a imponerse al presunto autor del hecho punible que se le atribuye, encontramos igualmente presente el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, establecido en el Artículo 252 ejusdem, al observarse de las actas que la ciudadana MARYORIE J.M.R., puede influir en los testigos, influencia esta que puede manifestarse de manera que los testigos se comporten de manera desleal o reticente, o para que informen falsamente sobre el hecho ocurrido, por lo que podría quedar ilusoria la pretensión del Estado de castigar el delito cometido en perjuicio del adolescente JEQM, víctima en el presente proceso. En este sentido, citamos… Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha que el imputado…2.- Influirá...testigos victimas...informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá... poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Asimismo considera este Despacho Fiscal que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que de decrete la privación judicial preventiva de libertad, es decir, la concurrencia de un auténtico perículum in mora, es decir, cuando solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiere llegar a imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren con decretar dicha medida de coerción personal son la de evitar la fuga o evasión del imputado tomando en consideración las consideraciones expuestas… Como complemento del punto en cuestión cabe recordar lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal… Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años..., sólo procederá medidas cautelares sustítutivas…Haciendo uso de la norma trascrita en el artículo 253 de la ley penal adjetiva, se entiende que en la causa que nos ocupa, el delito de TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE, excede en su pena de más de Diez (10) años, por lo cual no procede medida cautelar sustitutiva alguna, es por ello que el Ministerio Público considera que la decisión recurrida está ajustada a derecho, garantiza las resultas del proceso por ende el Estado, garantiza la integridad física y el derecho a la protección que requiere quien ha colaborado con la justicia…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, evidenciándose así la vulnerabilidad del derecho suficientemente protegido que tiene la víctima, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra la imputada MARYORIE J.M.R., y ASÍ SE PIDE SE DECRETE… Continuando en este mismo orden de ideas, es importante traer a colación lo siguiente…El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece "Finalidad del proceso". El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Publica. El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrase incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos, lo que se puede obstruir cuando a través de una decisión se otorgan medidas cautelares que ponen en riesgo la finalidad procesal…Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al mas estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, siendo que todos los elementos de convicción y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 283 y 300, pues en dicho expediente resultan plenamente acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de la imputada. Ciudadanos Magistrados, considera este Representante del Ministerio Público, que la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta jurisdicción debido a todo lo anteriormente expuesto y apelando además al hecho de que el Juez esta llamado a aplicar el fumus boni iurís o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad que la imputada sea responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o partícipe en el hecho. Por otra parte en las Actas y complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, situación esta que fue considerada tanto por el Tribunal Quinto de Control del Estado Vargas, atendiendo dicho requerimiento a la obtención de la finalidad del proceso como lo es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delitos que atenúen contra los más inocentes y su seguridad…DEL PETITORIO…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR, el recurso intentado y confirme la decisión dictada el 26 de Enero de 2009, por e/Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Y se mantenga la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de la imputada MARYORIE J.M.R.…

(Folios 57 al 74 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

Se puede evidenciar a los folios 46 al 51 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 26 de Enero de 2009, pronunciado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír a los imputados de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:

…SEGUNDO: se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la privación judicial de libertad, de la ciudadana MARYORIE J.M.R., titular de la cedula de identidad Nº V- 12.459.971, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 266 la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, declarando sin lugar la solicitud de la defensa pública, en cuanto a que se otorgue a su patrocinado medida cautelar sustitutiva de libertad…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En vista a lo anterior este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.-

Asimismo, tal como lo expresa el encabezamiento del artículo 256 del Código Adjetivo Penal, siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, esta de oficio o a solicitud de parte, deberá imponerse en su lugar, mediante resolución motivada.-

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, los cuales deben estar constituidos por elementos de convicción razonables, es decir debe ceñirse en las informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- ya que las mismas constituyen actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente si se cumple el numeral 2do de dicha normativa, conforme a la argumentación esgrimida por la defensa, y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial emanada de la Guardia Nacional Bolivariana comando Regional Nº 05 Destacamento Nº 53, de fecha 25 de Enero de 2009, en la cual dejaron constancia del procedimiento realizado:

   …El día de hoy 25 de enero del 2009, aproximadamente como a las 04:50 horas de la mañana, me encontraba de servicio en el sector denominado Monagas 2 punto de control donde se realiza la inspección del personal que labora en las instalaciones del aeropuerto internacional S.B. tanto de equipaje como de documentación igualmente al material que lleven consigo del Aeropuerto Internacional S.B.d.M. en compañía de un fiscal de policía aeroportuaria de nombre E.M. cuando aproximadamente a las 04:53 horas de la madrugada una ciudadana la cual labora para la empresa de limpieza y mantenimiento Splendor acompañada de otro ciudadano quien portaba una franela para el momento de la misma empresa se apersonaron a mi sitio de servicio, inmediatamente el fiscal aeroportuario cumpliendo sus funciones le solicito el carnet del instituto el cual autoriza el ingreso a las áreas del aeropuerto de ambos ciudadanos y la ciudadana quien posteriormente quedo identificada como M.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.459.971, le respondió que no tenía su carnet y que en el sector denominado Monagas uno (1) otro punto de control donde se le da el ingreso al personal que labora en el aeropuerto, existía una lista de la empresa esplendor donde se le autorizaba el acceso del personal que labora para dicha empresa que no poseen el carnet del instituto, y que ellos se encontraban en esa lista, motivado a que no poseían carnet, el fiscal de seguridad de igual forma le pregunto al otro ciudadano quien acompañaba a la ciudadana y que a su vez quedo identificado posteriormente como JEQM, Pasaporte Nº 3598675, que donde estaba su carnet por lo que el mismo se torno en una actitud nerviosa y no respondió a las preguntas que le realizaba el fiscal de seguridad aeroportuaria E.M., motivado a esto procedí a pedirles la colaboración que me acompañaran hasta el sector denominado Monagas 1 para verificar lo que decía la ciudadana M.M., cuando me trasladaba con los mismos al referido sector la ciudadana M.M. me dice que por favor no lo hiciera que ella tenía una hija y que ella me daba lo que le estaban ofreciendo a ella, a esto me percate de que me encontraba con un hecho punible por lo que me regrese al sector Monagas 2 para que el fiscal de seguridad E.M. se comunicara vía telefónica con los supervisores de él para que me apoyaran y se pudieran comunicar con el oficial que se encontraba en guardia en mi compañía por lo que lograron contactar con el TTE. Balza Dugarte Sunny quien se apersono al lugar y trasladamos a la ciudadana M.M., titular de la Cedula de identidad Nº V-12.459.971 y al ciudadano Quincho Mayta J.E., pasaporte Nº 3598675, hasta la sede del puesto comando de la primera compañía razón por la cual procedí a informar sus derechos contemplados en el artículo Nº 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del COPP (sic), posteriormente le realice llamada telefónica al Dr. Z.M., Fiscal Cuadragésimo Octavo del Ministerio Público en materia de migración con competencia a Nivel Nacional procediendo a realizar todas las diligencias correspondientes al procedimiento que se presento…

   (Folios 17 al 18 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del adolescente de 17 años de edad, JEQM, de fecha 25 de Enero de 2009, en la cual manifestó que:

   “…El día de hoy 24 de Enero del 2009 llegue a Venezuela procedente de Perú con la línea aérea Lan cuando llegue a migración me dijeron que me faltaba como requisito el boleto de regreso para poder entrar al país y me dijeron que me iban a deportar de ahí me dijeron que el ultimo vuelo que saliera de noche de Lan ahí nos regresaban estaba lleno el vuelo y no se pudo, nos dijeron para el día siguiente. Como a las 12:00 horas de la madrugada una chica me ofreció ayudarme y realice todo lo que me dijo estuve esperando hasta las 04:00 horas de la madrugada, de hoy y la chica me dijo que me colocara una franela, agarrara una escoba y la siguiera de ahí llegamos a un lugar donde unos funcionarios nos pidieron la documentación y al cabo de un rato nos trajeron hasta la oficina…SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ACTUANTE EFECTUO LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: ¿Diga Usted, la fecha lugar y hora de los hechos narrados en la presente entrevista? Contestando: el día 25 de enero del 2009, en horas de la madrugada aeropuerto “S.B.”…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, la hora, fecha y en que aerolínea llego al país? CONTESTO: En la aerolínea Lan del día 24 de enero del 2009 aproximadamente a las 05:15 horas de la tarde…CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si sostuvo algún tipo de conversación con alguna persona que le ofreciera entrar al país? CONTESTANDO: una chica…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien lo llevo hasta el lugar donde fue interceptado por los funcionarios antes de ingresar al país? CONTESTANDO: la misma chica porque tenía el fin de hacerme pasar…SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si le ofreció o ella la (sic) pidió algo por hacerlo pasar? CONTESTANDO: me pidió ciento cincuenta (150 $) Dólares Americanos…DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted de que forma y donde lo contacto la ciudadana que le entrego la franela y la escoba? CONTESTANDO: me contacto en la sala 22 y de allí nos fuimos al baño que esta allí cerca y una vez dentro del baño me dijo que me pusiera una franela blanca de bordes verdes que dice en la parte izquierda del pecho splendor para salir de las instalaciones del aeropuerto hacia la calle…” (Folios 21 al 22 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano E.J. MATA de fecha 25 de Enero de 2009, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …El día domingo 25 de enero de 2009, siendo las 04:50 horas de la mañana me encontraba en el punto de control identificado como Monagas II, cuando dos (02) ciudadanos intentaron salir por el sector con uniforme de la empresa de mantenimiento esplendor, procedí a solicitarle el carnet de identificación en presencia del S2. ALVIAREZ PINEDA IRWIN, de la Guardia Nacional, siendo identificada la señora M.M., y la misma manifestó que no tenia ningún tipo de documentación, seguidamente le solicite la identificación del ciudadano que la acompañaba, quien no quiso responder, por lo que me pareció una actitud extraña, el efectivo de la Guardia Nacional se trasladó hasta el puesto de seguridad de Monagas I, para verificar si dichos ciudadanos había ingresado por allí, posteriormente el Guardia Nacional retorno al puesto de seguridad informando que la ciudadana M.M., le había manifestado que era un pasajero inadmitido, y que respondía al nombre de J.Q.d.N.P. y que lo iba a sacar de manera ilegal de las instalaciones del Aeropuerto, se procedió a la detención de los ciudadanos, se le notifico a los supervisores inmediato al centro de vigilancia electrónica del Instituto y siendo puestos a la orden de la Guardia Nacional. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ACTUANTE PROCEDE A REALIZAR LA SIGUIENTE PREGUNTA…PREGUNTA Nº 2: ¿Diga usted, las características Físicas de los ciudadanos? CONTESTO: una ciudadana de estatura mediana contextura fuerte, color de piel m.c., ojos negros, cabello negro, y vestía camisa de color blanco, con la inscripción en letra de la empresa splendor, pantalón blue jeans y zapato deportivos, el ciudadano que la acompañaba de estatura mediana, color piel morena, ojos negros, quien vestía un pantalón de color beige claro, sweater tipo chemise de la empresa de mantenimiento cuyo nombre es splendor de color blanco con bordes verdes y zapato casual de color marrón…PREGUNTA Nº 6: ¿Diga usted, que le manifestó el Guardia Nacional luego de haber ido al sector de Monagas uno (1) CONTESTO: me dijo que la ciudadana Maryuri Maza le había comentado antes de llegar a Monagas Uno (1) que había mentido que el ciudadano que la acompañaba era peruano y que ella intentó sacarlo de las instalaciones del Aeropuerto Internacional S.B.d. manera ilegal haciéndolo pasar por empleado de mantenimiento…PREGUNTA Nº 7: ¿Diga usted, que hicieron luego de conocer la situación y la acción cometida por la ciudadana Maryuri Maza? CONTESTO: una vez percatados de la situación nos trasladamos hasta las instalaciones del comando de la primera compañía de la Guardia Nacional ubicada en las cercanías de Monagas uno (1) dentro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional S.B. con la finalidad de hacer de conocimiento al oficial encargado para que se tomaran las acciones legales correspondientes…

   (Folios 23 al 25 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano G.E.R.V., en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …El día de hoy 24 de enero del presente año me encontraba desempeñándome como supervisor del Terminal Internacional S.B.d.M. cuando a las 06:00 horas de la mañana volvía de mi descanso me informo el Fiscal 1 Mata Elías que se encontraba destacado en el sector Monagas 2, de que una ciudadana quien labora para la compañía esplendor intentaba sacar a un ciudadano el cual se encontraba en calidad de inadmitido de manera ilegal por el sector antes mencionado cuando fue detectado por el compañero que cumpliendo con sus funciones le solicito a la empleada de la compañía esplendor que se identificara con su carnet del Instituto la cual ella informo que no lo tenia luego el compañero Mata Elías procedió a Solicitarle al otro ciudadano el cual también estaba vestido con una camisa Chemy blanca con el logotipo de la empresa esplendor la cual se presume le facilito la ciudadana antes mencionada le solicito algún tipo de identificación lo cual el ciudadano no le respondió a ninguna de las preguntas de las que el Fiscal de Seguridad le realizo para identificarlo, el compañero Mata Elías le pidió la colaboración al Guardia Nacional el cual se encontraba en el mismo sector que viniera a la puerta Monagas 1 a preguntar si acá en la puerta se encontraba un listado de la compañía esplendor el cual autorizaba a ingresar a las instalaciones sin carnet del Instituto y el Guardia Nacional al momento de que dirigía a referido sector la ciudadana le manifestó que no lo hiciera y que lo que le darían a ella por sacar al ciudadano se los daba a ellos haciendo referencia al Guardia Nacional y el Fiscal de Seguridad Aeroportuaria por lo que el Guardia Nacional no llego hasta dicho sector motivado a lo que la ciudadana de la compañía esplendor le había dicho, luego el Guardia Nacional procedió a solicitar ayuda a otros compañeros de él y trasladaron a los ciudadanos hasta la oficina de la Guardia Nacional…SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ACTUANTE EFECTUO LAS SIGUIENTES PREGUNTAS…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que cargo desempeña dentro del Aeropuerto Internacional S.B.d.M.? CONTESTANDO: me encontraba de supervisor de los servicios de seguridad Aeroportuaria del Terminal Internacional…TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le informo el fiscal de seguridad Aeroportuaria Matas Elías? CONTESTANDO: que en su sector de guardia aproximadamente a las 04:50 horas de la madrugada una ciudadana de la compañía esplendor intentaba sacar ilegalmente a un ciudadano de nacionalidad peruana…CUARA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento de cómo quedaron identificados la ciudadana y el ciudadano al cual hace referencia en su respuesta anterior? CONTESTANDO: el compañero Mata Elías al ver que dichos ciudadanos intentaban salir por la puerta de Monagas 2 le solicito el carnet del instituto el cual ninguno de los dos poseía posteriormente el Guardia Nacional que se encontraba destacado en ese sector de Monagas 2 los trasladaban hasta el sector Monagas 1 cuando a mitad de camino la ciudadana le manifestó al Guardia Nacional que le habían ofrecido ciento cincuenta (150$) Dólares Americanos y que los daría a ellos por lo que el Guardia Nacional regreso al sector y luego los trasladaron hasta la oficina de la Guardia Nacional donde quedaron identificados como M.Q. titular de la cédula de identidad Nº V-12.459.971 y el ciudadano de Nacionalidad Peruana JESUS QUINCHO…

   (Folios 26 al 27 de la incidencia).

   Visto el alegato de la Defensa en el presente caso, referido a que no se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 2 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal, el cual esta básicamente referido a establecer la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, aduciendo que “solo existe un solo elemento de convicción que seria el dicho de los funcionarios actuantes y sobre este punto se ha pronunciado reiteradas veces el Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se contempla que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a personas algunas, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…” quienes aquí decidimos, luego de analizar los elementos de convicción que conforman la presente incidencia estimamos que la razón no asiste a la defensa, al sustentar su alegato en el criterio mantenido por el Tribunal Supremo de Justicia por cuanto los supuestos a los que se refiere nuestro M.T. corresponden a un proceso judicial que se encuentra en la etapa en la cual se debe determinar culpabilidad, siendo que en el caso de marras el Juzgador sustento su pronunciamiento en elementos de convicción constituidos en hechos o informaciones adecuadas, tales como son el acta policial y las entrevistas dadas por el adolescente JEQM, quien funge como víctima y no como imputado como lo afirma la defensa, y la de los ciudadanos E.J. MATA y G.E.R.V., los cuales permiten estimar que la ciudadana MARYORIE J.M.R., es autora o participe en el comisión del delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado Aquo, como TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que en esta etapa no se exige plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él, quedando de esta manera suficientemente acreditado los numerales 1ero y 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.-

   Por otro lado tenemos el numeral 3ro de dicha normativa legal, referida a la presunción legal de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dicho numeral se encuentran estrictamente vinculados a los supuestos legales de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es oportuno acotar que en el presente caso, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pues al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (subrayado de la Corte)

   Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, también el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual es considerado como delito grave, al estatuir una pena corporal de DIEZ (10) a QUNCE (15) AÑOS DE PRISION, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el Decreto de una Medida Privativa de Libertad en contra de la ciudadana MARYORIE J.M.R., tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894, de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, dos de los delitos que han precalificados y acogidos por el Juez Aquo, prevén una sanción, cuya pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana MARYORIE J.M.R., Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Enero de 2009, en la cual decretó a la ciudadana MARYORIE J.M.R. Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILEGAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.-

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   R.C.R.N.S.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   Causa Nº WP01-R-2009-000055

   RM/NS/RC/greisy.-