Decisión nº 68-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 9 de Junio de 2011

EXP. N° 0127-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: MARZULA DEL C.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.762.988, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: M.C.R., A.S.P. y Z.G.M., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 34.561, 37.920 y 40.699, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: A.C.R.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.946.688, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Sin representación judicial acreditada.

MOTIVO: Incidencia en solicitud de régimen de convivencia familiar.

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto de fecha 6 de mayo de 2011, contentivo de recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana MARZULA DEL C.C.R., contra auto de fecha 11 de marzo de 2011 dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, en régimen de convivencia familiar, propuesto por la mencionada ciudadana contra la ciudadana A.C.R.C., en beneficio del n.N.O..

En auto dictado en fecha 13 de mayo de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación a que se contrae la citada norma, celebrada y concluida la audiencia de formalización, este Tribunal se pronunció y dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, que dictó el auto recurrido. Así se declara.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso interpuesto, se evidencia que la ciudadana MARZULA DEL C.C.R. demanda por régimen de convivencia familiar a la ciudadana A.C.R.C., en beneficio de su nieto NOMBRE OMITIDO. En el escrito de demanda expone que, de la relación matrimonial que existió entre su difunto hijo F.A.P. y la ciudadana A.C.R.C., nació su nieto NOMBRE OMITIDO, que desde el momento de su nacimiento convivió con sus progenitores junto a ella en la misma casa, que existió entre ellos una relación afectiva; que a partir del fallecimiento de su hijo en fecha 14 de agosto de 2010, el niño quedó bajo los cuidados exclusivos de la madre, quien se marchó inmediatamente después del sepelio de su hijo, que se llevó al nieto y todas las pertenencias personales; que una semana después de la muerte de su hijo, fue a visitar a su nieto y fue recibida groseramente, queriendo la abuela materna agredirla físicamente, motivo por el cual no pudo acudir nuevamente a visitarlo.

Manifiesta que en fecha 18 de septiembre de 2010, el tío paterno N.P., acudió al hogar del niño, ubicado en la casa de los abuelos maternos, siéndole negado el acceso informándole que el niño no se encontraba; que los abuelos paternos y tíos a través de llamadas telefónicas han intentado comunicarse con la progenitora para saber del estado de salud y de las necesidades del niño, que no se les ha permitido compartir con el niño ni que el niño comparta con su pequeño hermano paterno NOMBRE OMITIDO, que desde la muerte de su hijo no ha visto a su nieto por lo que solicita sea fijado un régimen de convivencia familiar, fundamentando su acción en los artículos 8, 26, 27, 385, 386 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Admitida la solicitud, se ordenó la celebración de un acto conciliatorio, la citación de la demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Luego de la contestación, promovieron pruebas admitiendo el a quo las que consideró pertinentes y rechazando otras, comisionando a un Juzgado de Municipio para la evacuación de testimoniales cuyas resultas constan en autos.

En diligencia de fecha 9 de marzo de 2011, la parte actora señaló que, por cuanto se había dado cumplimiento a lo requerido por el Tribunal mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2010, en el cual se condicionó el otorgamiento de un régimen de convivencia familiar al cumplimiento de lo ordenado en oficios Nros. 10-3625, 10-3627 y 10-3652, y constan en actas las resultas de las demás pruebas evacuadas, en cuanto a la opinión del niño manifiesta, no pudo ser oída ya que el día fijado para ser escuchado no compareció el niño ni su progenitora, lo que implica que la actora abandonó el proceso, dándole poca importancia al mismo; que a la fecha no ha podido tener contacto con su nieto, por lo que solicita que las pruebas aportadas sean analizadas y resueltas lo más pronto posible, ordenando así dar cumplimiento al régimen de convivencia pedido.

A tal pedimento, el a quo se pronunció en fecha 11 de marzo de 2011, señalando que: “(…) este Tribunal se pronunciará sobre la sentencia correspondiente al procedimiento, una vez consten en actas las resultas de las pruebas promovidas en el juicio, específicamente la respuesta del oficio signado bajo el Nº 10-3682. ASI SE DECIDE”. De este auto apela la parte actora por diligencia suscrita en fecha 15 de marzo de 2011, motivo por el cual suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito presentado ante esta alzada, la apoderada judicial de la recurrente, relata que su representada acude ante la instancia judicial a fin de hacer valer el derecho del n.N.O. de 2 años de edad, a tener contacto directo con su abuela y familiares paternos; que el 2 de noviembre de 2010, se llevó a efecto un acto conciliatorio en la presente causa sin que para el momento se llegase a ningún acuerdo, por lo cual solicitó una medida de régimen de convivencia familiar en fecha 12 de noviembre de 2010, siendo ésta negada en fecha 22 de noviembre de 2010, sujetando su otorgamiento al cumplimiento y resultas de los oficios 10-3625, 10-3627 y 10-3652, mandato que fue completamente cumplido por su representada; que nuevamente en fecha 9 de marzo de 2011, solicitó la medida siendo negada de nuevo en auto de fecha 11 de marzo de 2011, solicitando otro requisito o condicionando a su representada al cumplimiento del contenido del oficio N° 10-3682, referido al examen psiquiátrico que su mandante solicitó realizar a la ciudadana A.C.R.C., madre del n.N.O., examen al que nunca acudió la mencionada ciudadana, aun cuando consta en actas que le fue entregada a su apoderada judicial la respectiva cita para que tuviera conocimiento y acudiera a practicarse el referido examen.

Manifiesta que es imposible que su poderdante obligue a la demandada a cumplir con tal requerimiento, motivo por el cual apela del auto de fecha 11 de marzo de 2011, ya que no es posible que para que su representada pueda visitar y compartir con su nieto, esté sujeta a tantas condiciones. Refiere que de una simple lectura del escrito de contestación se percibe que la progenitora del niño no quiere tener contacto con la familia con quien vivió todo el tiempo que permaneció casada con F.A.P.C., fallecido en un accidente de tránsito. Que el deseo de la progenitora no puede atropellar el derecho natural del niño; y, que los sentimientos de la madre no pueden ser los sentimientos del n.N.O., pues es un ser independiente y sujeto de derechos y garantías y no puede utilizarse como instrumento de venganza.

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral de formalización del recurso formulado, la representación judicial de la parte apelante realizó su exposición oral y en forma resumida, planteó los argumentos que fueron esgrimidos en el escrito de formalización. Concluida la exposición, el Tribunal en uso de las facultades que le confiere el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a interrogar a la recurrente para aclarar puntos considerados necesarios para el dictado del fallo, con la advertencia a la recurrente de considerarse juramentada para contestar, a la primera pregunta: ¿Desde cuándo no ve al niño? Respondió: Desde que mi hijo murió, hace 9 meses. Pero el domingo pasado, la hermana de la mamá llamó a la casa y dijo que quería que yo viera al niño, yo me alegré, que me lo iba a llevar al Sambil, me lo llevó Alenis, su mamá no sabía, fui con mi hijo para que también lo viera, ella me dijo que ARLENE no sabía, que me lo llevaba a escondidas. Yo me alegré, pensé que habían cambiado las cosas, pero su hermana me dijo que no. Que ARLENE estaba como en shock, que tenía como una rabia, que hasta con ellas estaba así, que tenía 9 meses sin ver al niño y les conoció, que los recordó y compartieron con el niño unas horas; que el niño al ver a su otro nieto, con quien se había criado, lo miro y luego lo abrazó, estaba alegre de volver a vernos. Yo le llevé los juguetes que le había comprado en diciembre. A la segunda pregunta: ¿Qué cree usted del porqué del comportamiento de la señora ARLENE? Respondió: Todavía me lo pregunto, éramos felices, una familia unida, con su hijo tenía ya 3 años, que su hijo era su amigo y ella fue muy respetuosa conmigo, me llamaba “señora Marzula”; cuando discutía con mi hijo yo la aconsejaba y ella aceptaba mis consejos; después de la muerte de su hijo, ella se distanció, estaba muy mal, en shock, la tenían sedada, tiene como una rabia. Tuvimos un problema por el dinero que dejo mi hijo, que ella tenía desconfianza, que ella no quiere nada de lo de su hijo, que la madre del niño cambio de abogado y cuando le preguntó a su papá, le dijo que a eso “había que caerle calientico”; que se sintió muy mal, no le pareció apropiado y eso la molestó y creó una desconfianza entre ellas; desde la muerte de mi hijo, ella se fue a vivir con su familia, que después cuando ella quiso ir a ver al niño, la mamá de ARLENE le dijo que quería hablar con ella y le dijo que ellos habían visto algo raro como si quisieran hacerle un “chanchuyo”. Cuando fue a buscar las cosas se molestó porque yo le di la ropa de mi hijo a su hermano y su violín, por eso le dijo que no se imaginaba la persona con la que se había casado su hijo, que era una miserable. Desde allí me castiga no dejándome ver al niño, que le dijo al padre de su hijo, de quien está separada desde hace años y a quien si le deja ver al niño, que sobre su cadáver me lo dejaría ver; que no ha querido llamar más y por eso intenté ese procedimiento. A la tercera pregunta: ¿Cómo cree que pueda resolverse esta situación? Respondió: No con violencia, yo quisiera que conversáramos, no quisiera que se la llevaran presa como le habían dicho pasaría si no le dejaba ver el niño, será que se lo dejo a Dios, hasta que ella quiera y se le ablande el corazón para que yo lo pueda volver a ver. A la cuarta pregunta: ¿Qué ha hecho usted para mejorar la relación con la mamá? Respondió: Yo opte por no ir más, desde el incidente con la mamá, porque la vez que fue la quiso agarrar por el pelo y como ellas son varias, no volvió más. Que intentó que el abuelo intercediera, pero no logró nada.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los argumentos explanados por la parte recurrente, esta alzada observa que el tema a decidir está centrado en el auto dictado por el a quo en fecha 11 de marzo de 2011, mediante el cual dispone que se pronunciará sobre la sentencia correspondiente, al constar en actas las resultas de las pruebas promovidas, específicamente, la respuesta al oficio N° 10-3682; asunto que a criterio de la recurrente, condiciona y dilata en el tiempo, la solicitud de régimen de convivencia familiar provisional por medio del cual se garantice el derecho del niño de autos a relacionarse con su abuela y demás familiares paternos, ante la negativa de la progenitora.

El Tribunal para decidir, observa:

En el presente caso, la ciudadana MARZULA DEL C.C.R., en su condición de abuela paterna del n.N.O., solicitó régimen de convivencia familiar en relación a su nieto, manifestando que a partir del fallecimiento de su hijo F.A.P.C., en fecha 14 de agosto de 2010, el niño quedó bajo los cuidados exclusivos de su progenitora ciudadana A.C.R.C., quien junto a la familia materna, le ha negado el acceso al niño y no ha permitido que comparta con ella, su familia, ni con su hermano paterno de nombre OMITIDO, a quien no ha visto desde la muerte del padre; planteando un régimen de convivencia familiar, con fundamento en los artículos 8, 26, 27, 385, 386 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se constata de autos que, vistos los planteamientos efectuados por ambas partes, en fecha 3 de noviembre de 2010, el a quo ordenó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines “de aclarar los hechos planteados y ante la necesidad del procedimiento”; y, dentro del aludido lapso, ambas partes promovieron las pruebas que consideraron pertinentes, siendo admitidas y ordenada su evacuación.

En virtud de ello, esta alzada en fecha 16 de mayo de 2011, dictó auto para mejor proveer y acordó oficiar a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, para que informara sobre las resultas del informe psiquiátrico de la ciudadana A.C.R.C., cuya elaboración fue solicitada al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo a través de oficio N°. 10-3682 de fecha 10 de noviembre de 2010; información que fue suministrada por oficio N° 11-1744 de fecha 19 de mayo de 2011, que corre inserto al folio 114 de estas actuaciones, indicando que a la fecha (19 de mayo de 2011), aún no habían sido consignadas las resultas del informe psiquiátrico de la ciudadana A.C.R.C..

Ahora bien, alega la representación judicial de la recurrente que solicitó una medida de régimen de convivencia familiar en fecha 12 de noviembre de 2010, siendo negada en fecha 22 de noviembre de 2010, sujetando el otorgamiento al cumplimiento y resultas de los oficios 10-3625, 10-3627 y 10-3652; que tal mandato fue completamente cumplido por su representada y nuevamente cumplido, en fecha 9 de marzo de 2011; que solicitó otra vez la aludida medida, siendo negada por auto de fecha 11 de marzo de 2011, solicitando otro requisito, condicionando al cumplimiento del contenido del oficio 10-3682, referido a un examen psiquiátrico que su mandante solicitó realizar a la ciudadana A.C.R.C., madre del niño de autos, examen al que nunca acudió la mencionada ciudadana.

Refiere la recurrente y así se aprecia de actas que, le fue entregada a la apoderada judicial de la madre del niño, la respectiva cita para que tuviera conocimiento y acudiera a practicarse este examen, que es imposible que su poderdante obligue a la demandada a cumplir con tal requerimiento dada la situación suscitada entre ambas, motivo por el cual apela del auto de fecha 11 de marzo de 2011, ya que no es posible que para que su representada pueda visitar y compartir con su nieto, esté sujeta a tantas condiciones.

Al respecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente desde el año 2000, prevé lo siguiente:

Artículo 387. Fijación del régimen de visitas.

El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.

Tal normativa de manera similar está prevista en el mismo artículo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reformada según Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 10 de diciembre de 2007, la cual cambia el nombre de visitas por régimen de convivencia familiar; derecho que extiende en el artículo 388 eiusdem, hasta otros familiares y personas cercanas; observando que en el presente caso, el procedimiento aplicable es el previsto en la Ley especial de 2000, por no encontrarse actualmente implementada la reformada, en la Sala de Juicio con sede en Maracaibo; por tanto, el Juez de instancia requerido, debe aplicar el procedimiento sumario establecido en la Ley que permanece vigente, es decir, tal como está establecido en el precitado artículo 387 de LOPNA, por cuanto la regulación prevista en la ley vigente para conocer, sustanciar y decidir las solicitudes de visitas (Régimen de convivencia familiar), se encuentra contemplada en la ya citada disposición legal.

Ahora bien, el basamento legal de esta institución está fundamentado en el interés superior del niño, conforme lo delinea la Convención sobre los Derechos del Niño, como una necesidad de relacionarse con su parentela, en estos casos si hubieren conflictos, de acuerdo con la norma citada, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previo a los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado, el cual se materializa, limitándose a mencionar unas sugerencias al juez que conoce del asunto, dejándole una iniciativa discrecional importante.

En cuanto a este tema en específico, coincidimos con algunos autores en el sentido que, la Exposición de Motivos de la LOPNA nada dijo, creemos que se dio por sentado el carácter breve y sumario de estas solicitudes. Sin embargo, la dinámica procesal de las peticiones de régimen de visitas, hoy convivencia familiar, “nos muestra que se trata de un contencioso complejo que ha dado lugar a no pocos incidentes y desacuerdos entre los operadores de justicia sobre el correcto trámite procedimental que debe seguirse, con importantes consecuencias en materia de inseguridad jurídica.” (Morales, Georgina y San Juan, Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela, 2005, p. 105).

Así las cosas, observa este Tribunal Superior y así se aprecia, que la solicitud fue admitida en fecha primero de octubre de 2010; de modo que, por el carácter sumario de este procedimiento integrado en las tantas veces citada norma, permite llegar con rapidez para obtener la sentencia final. Al respecto, de acuerdo con la regulación establecida, se constata que la primera actuación consistió en reunir a las involucradas para tratar de llegar a un acuerdo, actuación que en el caso de marras se constata, no logró ningún acuerdo; en segundo lugar, está evidenciado que la madre del niño impuesta de la presente solicitud, consignó escrito y dio su contestación, luego, notificada para su comparecencia junto con el niño para escuchar su opinión no compareció en la oportunidad fijada, abierta la incidencia para ser sustanciada por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ambas promovieron pruebas siendo evacuadas solamente las promovidas por la actora; consta en autos el Informe Técnico ordenado y elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, observando que el asunto se encuentra suficientemente documentado, pero además, han transcurrido ocho meses sin tomar ninguna decisión ni provisional ni definitiva al respecto.

De lo expuesto constata esta superioridad que, efectivamente, al decidir el Juez del auto recurrido en la forma que lo hizo, lesiona el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente y el derecho al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, por lo que en protección al interés superior del niño de autos, es necesario la inmediata restitución de los derechos lesionados, ordenado al a quo que dicte el fallo correspondiente, de acuerdo con lo estructurado en el procedimiento breve y sumario contenido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo que prevé el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la representación judicial de la ciudadana MARZULA DEL C.C.R.. 2) REVOCA el auto de fecha 11 de marzo de 2011, dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4. 3) ORDENA al a quo, proceda inmediatamente al dictado del fallo que habrá de recaer en la solicitud de Régimen de convivencia familiar, propuesta por la ciudadana MARZULA DEL C.C.R., contra la ciudadana A.C.R.C., en la que aparece involucrado el n.N.O.. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBIIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No.”68” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria,

OMRA/OMRA.