Decisión nº 11 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 27 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 11

ASUNTO N °: 4109-10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.F.R. en su carácter de Defensor Privado, contra la decisión dictada en fecha 27 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano F.A.M., de conformidad con el Articulo 250. 1, 2, 3 y parágrafo primero del Artículo 251 y Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Recibidas las actuaciones en esta alzada, se les dio entrada en fecha 18/01/2010, se designo ponente, y por auto de fecha 21 de enero de 2010, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente Abogado C.F.R. en su carácter de Defensor Privado del imputado F.A.M.; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alega, entre otros:

I

DE LA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código orgánico Procesal penal, apelo el referido Auto en los términos siguientes:

La decisión aquí recurrida, adolece de varios vicios los cuales explicaré de manera clara, precisa y determinada, a los fines de que la honorable Corte de Apelaciones decida lo conducente.

1.1.- DE COMO SE VULNERÓ LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de carácter jurisdiccional, el cual involucra una serie de derechos y garantías constitucionales, entre ellos el de permitir al enjuiciable no solo el acceso al órgano jurisdiccional, sino también que este profiera una decisión y que esta decisión sea ejecutable y recurrible; pero sobre todo que el fallo este debidamente fundado en hecho y derecho.

~

En el caso que nos ocupa la recurrida violenta lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal que exige la motivación como requisitos de toda decisión judicial.

Concretamente este vicio se lee en el fallo impugnado en lo que debió ser la parte motiva. Así lo afirmo porque la recurrida no contiene un análisis ni siquiera somero, puro y simple de los supuestos elementos de convicción que sustentan el viciado fallo.

Obsérvese en el capitulo denominado "ELEMENTOS DE CONVICCIÓN" del folio 56 al 59 el juzgador se limitó a transcribir textualmente el escrito que contiene la solicitud fiscal; pero en ninguna de sus parte ni aun en la motiva dice como ni de que manera los valora. En razón de ello me permito hacer el siguiente señalamiento:

¿CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS?

De la manera más respetuosa pero firme deploro del procedimiento policial que dio inicio al presente proceso seguido a FRNKLIN TORO MASS.

Es el caso que la presunta víctima no fue abusada sexualmente pero si presuntamente fue sujeto pasivo de uno de los delitos contra la propiedad la noche del 22 de noviembre de 2009.

El día 23 de noviembre de 2009 el hoy imputado se encontraba transitando por las inmediaciones de la urbanización los Cortijos y unos funcionarios lo detienen como sospechoso del injusto (robo) cometido contra la sedicente víctima; pero no le incautaron ningún elemento de interés criminalístico que hiciera presumir razonablemente que fue uno de los sujetos que el día anterior había perpetrado dicho delito.

Es de hacer notar la sospecha versó en que sus características fisonómicas coinciden con las de uno de los presuntos autores del robo.

Ahora bien una vez trasladado el detenido a la Comisaría "Gral. J.A.P. de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa; los funcionarios se encuentran en la siguiente disyuntiva. ¿Cómo dejar detenido a F.T., si no le encontraron objetos provenientes del presunto robo, ni lo aprehendieron en flagrante delito?

REPUESTA, de la manera mas prejuiciado, conciben la forma de dejar detenido a quien “policialmente” se ha encontrado culpable. Y nada más y nada menos, con el concierto de la ciudadana M.R.G., simulan una detención flagrante por el delito de Violencia Sexual, con denuncia y todo.

En un estado democrático, social, de derecho y de justicia como lo propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual, a tenor del artículo 257 ejusdem, el proceso es un instrumento de la justicia; se torna inaceptable que se manipule la verdad en las propias narices del Ministerio Público, y lo peor de todo, que el órgano jurisdiccional convalide la ilegal y arbitraria aprehensión, porque aunque no calificó la flagrancia, decreta la privación judicial preventiva de libertad.

1.2.- RAZONES QUE ME ASISTEN PARA AFIRMAR QUE SE HA SIMULADO UN DELITO SEXUAL PARA JUSTIFICAR LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO DE AUTOS.

Honorables Jueces, se lee en el acta policial cursante al folio 5, lo siguiente:

"siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde de hoy, encontrándome en la oficina de investigaciones de la comisaría de Páez en compañía del Agente (PEP) L.N. titular de la cédula de identidad Nro. V-17.276.763 integrantes del móvil 40, ya que habíamos detenido a un ciudadano que estaba siendo señalado por un presunto robo y en la misma oficina se encontraba una ciudadana de nombre M.R.G. que esta denunciando una presunta violación y esta misma ciudadana vio al detenido se alteró y lo señaló como el autor del hecho, en vista de lo sucedido se le leyeron sus derechos .... omissis.

El ciudadano detenido fue puesto a la orden de la Fiscalía Octava a cargo de la Abogado. L.V. a quien se le informó vía telefónica sobre el procedimiento... ". (Negrillas y subrayado de quien suscribe).

Nótese, que el procedimiento presuntamente se inició por un ROBO; sin embargo, nada más se señala al respecto, ni siquiera se narra en el Acta Policial las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la supuesta detención de mi defendido en la presunta comisión del delito de ROBO.

La razón está tan clara como el agua, los funcionarios simularon la inexistente aprehensión flagrante por el delito de robo; pero al darse cuenta que no tenían como justificar la detención, con el concurso de la presunta "víctima” inventan la mil veces negada violencia sexual.

INCONGRUENCIAS EN LA DENUNCIA DE LA PRESUNTA "VÍCTIMA" Y LA EXPERTICIA MEDICO LEGAL.

Honorables Jueces, la ciudadana M.R.G., señala en el acta de denuncia cursante al folio 3, lo siguiente:

"Eso fue el día de ayer 221109 como a las 07:00 horas de la noche cuando yo me encontraba cerca de mi casa en la dirección antes mencionada cuando me llegaron dos personas, uno de estatura alta vestido con suéter manga larga de color negro y gorra de color negro y el otro de estatura más baja que el primero vestido con un suéter de color blanco, entre los dos me tomaron a la fuerza bajo amenaza con un cuchillo y me llevaron, el primero que yo nombre me llamó por mi nombre y me dijo que si era arisca, como va forcejeaba con él me golpeó contra un poste, me pateaba y me insultaba hasta que encontró un lugar solo y oscuro en la curva de los Cortijos frene a la Urbanización Bosques de Camoruco en una casa abandonada, allí me metió mientras el otro esperaba afuera, me tapó la cara con mi misma franela, me amaró las manos, me golpeó y me violó ... omissis ". (Subrayado de quien suscribe).

Es de hacer notar, la "víctima" señala que la golpearon contra un poste, le amarraron las manos, la volvieron a golpear, le dieron patadas y la violaron; pero el Informe Médico Forense cursante al folio 33, contradice en demasía sus dichos; porque en el Examen Ginecológico, el médico legal No encontró lesiones ni anormalidad alguna en los genitales.

En el Examen Rectal, el galeno registra "pliegues anales con laceraciones antiguas con lo cual se demuestra que la presunta "víctima" pudo haber tenido relaciones sexuales vía anal, pero NO recientemente. Es decir, el médico forense No encontró lesiones anales recientes, lo cual desvirtúa la presunta violación (violencia sexual).

En cuanto al Examen Físico Externo, solamente registra un pequeño rasguño en la región infra escapular derecha; pero de los golpes que dice haber recibido y las patadas no hay evidencia (lesiones) alguna; menos aun signos de que le hubiesen amarado las manos.

Ciudadanos Jueces de Alzada, en la Audiencia Oral de Presentación la "Víctima" se vio atrapada en sus propias falacias, y tanto es así, que quiso justificar lo inverosímil de su denuncia, la cual queda desvirtuada con el referido examen médico forense, y en un esfuerzo por justificar sus dichos, expresó: " y el abogado que lo defiende dice que no existe nada en el examen pero yo creo que así como estaba yo nerviosa el él también y no tuvo mucha ereccíón…,". (ver acta e la audiencia).

Ahora bien cabría preguntarse ¿Por el hecho de que el presunto agresor no tuvo erección se borran las lesiones por golpes y patadas?

¿Y sí no tuvo erección, como la violó, porque uno de los presupuestos de la violación (violencia sexual) es precisamente la penetración?

De nada de esto se percató el Juez de la recurrida y cómo se iba a percatar si del fallo impugnado se evidencia que no analizó los elementos de convicción y para muestra de ello me permito transcribir parte de lo que debió ser la motiva de la decisión en la cual el Juez a qua asienta tremenda INCONGRUENCIA al señalar:

"Así mismo se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones la declaración rendida por la víctima (niña), cuyo nombre se obvia por razones de ley, en la cual narra como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea y voluntaria al ciudadano imputado, como el mismo que en horas de la tarde entró a su cuarto y contra su voluntad trató de abusar de su cuerpo; motivo por el cual se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el referido imputado ... ". (Negrillas y subrayado de quien suscribe).

Es obvio que la víctima en el presente caso NO es una niña sino una mujer de veinte (20) años de edad quien en ningún momento narra que su presunto agresor haya entrado a su habitación y menos en horas de la tarde.

Lo trascrito ut supra es prueba irrefutable de que la recurrida no contiene una motivación propia sino que ella constituye un "corte y pegue" carente del análisis de los hechos y de los elementos de convicción sin lo cual se hace imposible la operación mental denominada subsunción mediante la cual el juez encuadra los hechos en el derecho.

A pesar de todo lo antes expuestos se lee en la recurrida específicamente al folio 62 que para el a qua "NO HAY DUDA RESPECTO A LA POSIBLE PENETRACIÓN VAGINAL".

Otra INCONGRUENCIA la encontramos al leer la recurrida a los folios 60 y 61 la cual es del tenor siguiente:

"En efecto se desprende del procedimiento practicado que da lugar a esta solicitud de presentación de F.A.M. venezolano natural de Petare estado Miranda nacido en fecha 12021982 de 27 e edad (sic) soltero de profesión u oficio albañil titular de la cédula de identidad N° 19.282.705 residenciado en el Barrio Paraguay avenida 37 entre calles 26 y 27 Casa N° 32 Acarigua Estado Portuguesa.... omisiss".

…los funcionarios policiales son informados sobre un hecho delictivo contra las buenas costumbres, acaecido en la dirección supra indicada… Omisis

“quien luego de cometer el hecho, es detenido a (sic) comparecer a la investigación, siendo que hasta la presente fecha, fue puesto a la orden de este a quo por parte del Ministerio Público. . (Subrayado de quien suscribe).

Al respecto me permito asegurar sin la menor probabilidad de equivocarme que el Juez de la recurrida No analizó los elementos de convicción. Siendo esto así, allí radica la razón por la cual incurrió en el vicio de inmotivación; porque ¿cómo fundamentar sin previo análisis y valoración?

1.3.- LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y LA OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE PRONUNCIARSE AL RESPECTO.

En el proceso acusatorio el Juez tiene la obligación de velar por la igualdad de las partes, y en este sentido sus decisiones deben dar respuestas no solo a los alegatos del Ministerio Público sino también a los de la Defensa, so pena de nulidad por inmotivación.

En este sentido, el fallo aquí recurrido violenta el precitado principio, en razón de que NO contiene el análisis y resolución de los alegatos de la defensa; al punto que al leer la decisión aquí impugnada, pareciera que el imputado estuvo acéfalo de defensa; porque la recurrida nada dice de los alegatos y argumentos defensivos.

1.4.- LA RECURRIDA CONTIENE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD.

Dentro del bloque de la constitucionalidad, el respeto del derecho a la libertad personal representa una de las obligaciones del Estado venezolano, y en tal sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la inviolabilidad de la libertad personal, y solo se permite la detención de una persona en dos supuestos excepcionales, como es bien sabido, dichas excepciones son Cuando pese sobre una persona orden judicial de aprehensión, y en casos de aprehensiones en flagrancia.

En el caso que nos ocupa, No obraba Orden de Aprehensión alguna contra mi defendido; pero fue detenido por funcionarios policiales, y presentado ante el Juez de Control de Derechos Garantías Constitucionales.

Ahora bien, el Juez de la Recurrida NO decretó la Flagrancia en razón de ello la detención no fue legalizada; siendo esto así, estamos en presencia de una detención ilegal, la cual vicia el procedimiento de nulidad absoluta.

Sin embargo, se decreta la prisión preventiva y al respecto el a quo expresa: introdujiste

"Así mismo, observa este Juez, que la detención del imputado se produce con posterioridad al hecho cometido.... Es decir, el imputado fue detenido a posteriori; considera este a quo, que llenos como están los extremos para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, NO PUEDE SO PRETEXTO DE MERA FORMA, SACRIFICARSE LA JUSTICIA, siendo que en tal sentido, la detención del imputado ante un delito tan grave el cual requiere de la más absoluta y amplia protección de los órganos de investigación y del Ministerio Público, ha sido ajustada a derecho con tal determinación de este a quo, fundamento legal este que se colige de la aplicación del contenido de los artículos 257 y 26, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se establece que con la detención preventiva del imputado NO SE HA VIOLADO EL DEBIDO PROCESO; ordenándose que la presente causa continué por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. . (Subrayado de quien suscribe)

Honestamente, cuando leí esta parte del fallo me quedé sorprendido, al punto que la releí dos o tres veces más, para buscar alguna justificación a semejante atrocidad. Me inclino por pensar, que la decisión no fue redactada por el Juez y más allá me inclino a creer que el juzgador ni siquiera la leyó. Ello en razón, de que cualquier persona que tenga una mediana formación jurídica sabe y entiende que el respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre ellos la libertad personal, No son "PRETEXTOS DE MERA FORMA' y que las disposiciones que restrinjan la libertad y las que definen la flagrancia deben interpretarse de manera restrictiva.

Con tal aseveración, el juez de la recurrida violenta el artículo 44 Constitucional y el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

1.5 A MANERA DE CONCLUSIÓN:

RAZONES QUE ME ASISTEN PARA AFIRMAR OUE EL FALLO RECURRIDO ESTA INMOTIVADO.

Honorables Magistrados, la motivación como obligación legal está ligada estrechamente a la jurisdiccionalidad, y aunque ella se exige de manera más estricta en la fase de juicio, representa en cualquier fase del proceso un mecanismo de interdiccion de arbitrariedad. Así lo afirmo, porque la motivación no solo hace viable el derecho al recurso sino que le da la posibilidad al enjuiciable de conocer las razones y fundamentos lógicos legales y fácticos que tuvo el juzgador para proferir su decisión.

En tal sentido un fallo inmotivado vulnera la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La decisión aquí recurrida, incumple los más elementales presupuestos de la motivación, y en ese sentido, quiero dejar claro que no estoy exigiendo una detallada y minuciosa fundamentación; pero al menos, el a quo debió plasmar en la recurrida la explicación del análisis y valoración que realizó a cada uno de los elementos de convicción que sirvieron de base para decidir. Dichas razones, no deben quedarse en el intelecto del Juez tiene que plasmarlas en el fallo.

Por otra parte, el Juez debe dar respuesta fundada a cada uno de los alegatos y planteamientos de las partes; pero en la decisión aquí recurrida, el a quo solamente señala la pretensión del Ministerio Público, pero nada dice de los alegatos de la defensa.

En razón de ello, mal podríamos decir que estamos en presencia de un fallo debidamente fundamentado porque si no se lee que alegaron las partes y como resolvió el juez todas y cada una de las pretensiones, la decisión no se explica por si sola; es decir, una decisión motivada contiene la pretensión de las partes, y las razones jurídicas por las cuales el Juzgador desestima unas y declara con lugar las otras.

Eso es honorables Jueces de Alzada equilibrio jurídico, igualdad de las partes, lo cual propende a la manifestación de que se esta en presencia de un Tribunal imparcial, sin lo cual jamás podríamos hablar de Juez natural presupuesto este del debido proceso.

En otro orden de ideas; la libertad personal es inviolable en tal razón, las normas que restringen ese derecho constitucional y las que definen la f1agrancia como presupuesto de procedencia de la detención, deben interpretarse restrictivamente. Siendo esto así, un fallo que establezca que la inviolabilidad de la libertad y los presupuestos de la f1agrancia son "PRETEXTOS DE MERA FORMA" es una decisión que no está fundada en derecho yen tal sentido vulnera la tutela judicial efectiva.

Cabe señalar; para que una decisión este motivada, esta debe ser CONGRUENTE; es decir, la fundamentación del fallo debe coincidir plenamente con la situación fáctica planteada, o los hechos para que nos de el derecho. Este no ha ocurrido en la recurrida, al punto que como lo dije precedentemente, el auto recurrido en lo que debió ser la motivación hace referencia a hechos distintos a los planteados en la audiencia oral de presentación, dando a entender que no existió una motivación propia para este caso, sino que el a qua se limitó a "cortar y pegar".

(…)

Por su parte, los Abogados L.V. y Mignidhy C.E., en su carácter de Fiscal Octava encargada y Auxiliar del Ministerio Público, en el lapso legal dieron contestación al recurso interpuesto por el Abogado Defensor.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Compete a este Tribunal Segundo de Control, emitir pronunciamiento Judicial con relación a la solicitud planteada en la Audiencia celebrada en este Despacho, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por la Abogada MIGNIDHY ESPINOZA, Fiscal Octava del Ministerio Público, mediante la cual requirió a este Órgano Jurisdiccional, la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano F.A.M., venezolano, natural de Petare Estado Miranda, nacido en fecha 12/02/1982, de 27 e edad, soltero, de profesión u oficio albañil, titular de la cedula de identidad N° V-19.282.705, residenciado en el Barrio Paraguay, Avenida 37 entre Calles 26 y 27 Casa N° 32, Acarigua Estado Portuguesa; debidamente asistido en este acto por los defensores privados Abogados D.M. e YVAN PATIÑO.

(…)

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV., siendo que este juzgador observa que el delito establecido encuadra en los elementos fácticos contenidos en la norma referida; delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar la participación del indicado imputado, en el caso narrado, igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción

Razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, así como de lo establecido en el Parágrafo Único del citado artículo 251, ejusdem. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la declaración rendida por la víctima (niña), cuyo nombre se obvia por razón de ley, en la cual narra como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea: voluntaria al ciudadana. imputado, como el mismo que en horas de la tarde entro a su cuarto y contra voluntad, trató de abusar de su cuerpo; motivo por el cual se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD, contra el referido imputado, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1°,2°,3° Y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Visto así el quid del asunto, y por cuanto el Ministerio Público ha solicitado la aplicación de una Medida Judicial Privativa de Libertad, este a qua, siguiendo los criterios vinculantes de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27-11-2005, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, Exp. 01-0897, Caso V.G.D.B.; estableció:

... omisis... No obstante, las facultades del Juez no se pueden limitar a las citadas prescripciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de los razonamientos explanados anteriormente, la Sala es del criterio que el Juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría, y no solo de las situaciones señaladas por los precitados artículos ...omisis ... "

"... omisis... La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta sala y por los restantes Tribunales de la Republica, por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su, condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concreto podría favorecer la impunidad.... omisis." (Subrayado del Juez a quo).

Tales consideraciones llevan a este juzgador a establecer los parámetros necesarios de cumplimiento de los requisitos del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; de lo cual en el caso sub exámine, NO TIENE DUDAS, de que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual según la petición del Ministerio Público, quedó tipificado como delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV., en perjuicio de M.R.G.; delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; SIENDO QUE POR INTERPRETACIÓN ESTRICTA DE LA NORMA, NO EXISTIÓ FUNDAMENTACIÓN PARA REBATIR EL CONTENIDO DE LA TIPIFICACIÓN FISCAL.

Resultado que del análisis de la norma in comento, hay suficiente evidencia para determinar que se cometió un delito en contra de la víctima, que dicho delito consiste en el abuso bajo amenaza; es decir sin su consentimiento para el mismo, y del cual NO HAY DUDA, RESPECTO DE LA POSIBLE PENETRACIÓN VAGINAL, visto lo expuesto por la víctima en la audiencia, donde igualmente señaló inequívocamente al imputado como la persona que realizó tales actos. De donde como consecuencia de la magnitud del daño causado, siendo la víctima una mujer, sometida a la amenaza psicológica, que por máximas de experiencia, pueden resultar del momento vivido por ésta, visto que no existía conocimiento y trato entre el imputado y la víctima. Así mismo, visto el límite máximo que contempla la norma supra citada (25 años); considera este Juzgador que están llenos los extremos del artículo 251, Y del Parágrafo Primero eiusdem; por lo cual resta analizar el contenido del artículo 252, ibídem: siendo que de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a que el imputado podría influir en las personas de la víctima o testigos de este asunto penal, con miras a la obstrucción de la justicia; en el entendido de que a procedido de forma irresponsable a un acto carnal de penetración de la víctima y que el mismo, ni siquiera ha tenido ni el mas mínimo respeto a su persona, ni al de su entorno social; actuando sobre seguro y en compañía de otro sujeto aun no identificado, originando suficientes elementos de convicción para determinar la presunción razonable del peligro de fuga, para enfrentar este procedimiento motivos éstos por los cuales, este juzgador observa que lo ajustado a derecho es acordar la petición fiscal, en tal sentido, se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 20, 30 ,50 Y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Así mismo, observa este Juez, que la detención del imputado se produce con posterioridad al hecho cometido, siendo que el Ministerio Público no ha solicitado los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el imputado fue detenido a posteriori; considera este a quo, que llenos como están los extremos para decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad del Imputado, NO PUEDE SO PRETEXTO DE MERA FORMA, SACRIFICARSE LA JUSTICIA, siendo que en tal sentido, la detención del imputado, ante un delito tan grave el cual requiere de la mas absoluta y amplia protección de los órganos de investigación y del Ministerio Público, evidenciado como ha sido, que al estar presente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ha sido ajustada a derecho con tal determinación de este a qua, fundamento legal éste que se colige de la aplicación del contenido de los artículos 257 y 26, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se establece que con la detención preventiva del imputado NO SE HA VIOLADO EL DEBIDO PROCESO; ordenándose que la presente causa continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

(…)

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.F.R., en su condición de Defensor Privado del imputado F.T.M., contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2009, por el Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual decretó la aplicación del procedimiento ordinario; segundo decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la ciudadana M.R..

De tal manera, esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse sobre el recurso planteado; y a tal efecto observa:

El recurrente alega que la decisión impugnada violenta el derecho a la tutela judicial efectiva, contrariando lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el pronunciamiento emitido por el Juzgador A-quo es inmotivado.

Así tenemos, que el Juzgador A-quo en función de Control, en fecha 27 de noviembre de 2009, impuso al imputado de autos, la Medida Privativa Preventiva de Libertad, motivando su pronunciamiento de la siguiente forma:

…Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV., siendo que este juzgador observa que el delito establecido encuadra en los elementos fácticos contenidos en la norma referida; delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar la participación del indicado imputado, en el caso narrado, igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción

Razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, así como de lo establecido en el Parágrafo Único del citado artículo 251, ejusdem. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la declaración rendida por la víctima (niña), cuyo nombre se obvia por razón de ley, en la cual narra como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea: voluntaria al ciudadana. imputado, como el mismo que en horas de la tarde entro a su cuarto y contra voluntad, trató de abusar de su cuerpo; motivo por el cual se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD, contra el referido imputado, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1°,2°,3° Y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

Aprecia este Órgano Colegiado, que la decisión dictada en el presente caso, donde se decretó la privación preventiva de libertad del Ciudadano F.T.M., constituye en su forma y contenido un auto que debe ser fundado, bajo pena de nulidad en el caso de no estarlo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Art. 173.-Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad,…

De la revisión efectuada por esta Alzada, se pudo constatar que la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal extensión Acarigua, adolece del vicio de falta de motivación exigida para decisiones del tipo autos fundados como la que nos ocupa; cabe acotar, que el mismo, no presenta la fundamentación mínima exigida por la transcrita norma procesal penal, toda vez que tal como se observa, el juez de instancia se limitó a transcribir los elementos de convicción aportados por la vindicta pública, como se cita de seguida: “…

….el acta de Denuncia, de fecha 22.11.2009, cursante al folio uno (03),realizando ante el Cuerpo de Policía de Acarigua, Estado Portuguesa, por la victima en este asunto y en consecuencia expuso “En fecha 23 de noviembre 2009 esta Representación Fiscal inició Investigación Pena N° 18F8-2C-1317 ~ 09, instruida por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el de las Mujeres a una V.L. deV., al tener conocimiento mediante Acta de interpuesta por la ciudadana M.R.G.; Venezolana, natural de Estado Portuguesa, nacida en fecha 19/ 21/1 980, de 20 años, de edad, soltera, estudiante, la cédula de identidad N° V-19.284.900 residenciada en la Vereda 21 Sector 08 Casa N° 15 Urbanización Los Cortijos, Acarigua Estado Portuguesa, se present6 (Sic) ante la Comisaría General J.P. deA.E.P., a denunciar al ciudadano F.A.M., venezolano, natural de Petare Estado Miranda, nacido en fecha 12/02/1982, de 27 e edad, soltero, de profesión u oficio albañil, titular de la cedula de identidad N° V-19.282.705 residenciado en el Barrio Paraguay, Avenida 37 entre Calles 26 y 27 Casa N° 32, Acarigua Estado Portuguesa, en los siguientes términos: "Eso fue el día de ayer domingo 22í1112009 (Sic), como a las horas de la noche cuando yo me encontraba cerca de mi casa en la dirección antes mencionada cuando me llegaron dos personas, uno de estatura alta vestido con suéter manga de color negro y una gorra de color negro y el otro de estatura mas baja que el primero con un suéter de color blanco, entre los dos me tomaron a la fuerza bajo amenaza con cuchillo y me llevaron, el primero que yo nombre me llamo por mi nombre y me dijo que si era arisca, como yo forcejeaba con el me golpeo contra un poste, me pateaba y me insulba (Sic) que encontró un lugar solo y oscuro en la curva de los Cortijos frente de la Urbanización Bosques de Camaruco (sic) en una casa abandonada allí me metió mientras el otro esperaba afuera, me tapo la cara con mi misma franela, me amarro las manos, me golpeo y me violo. Después se fueron y me dejo tirada, como pude me solté me fui para mi casa PREGUNTAS: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos narrados? Contesto: "Fue el día ayer 221109 a las oras de la noche cuando me encontraba cerca de mi casa ubicada en la vereda 21 sector 08 de urbanización Los Cortijos de Acarigua Estado Portuguesa" ¿Diga usted, cuantas personas andaban para el momento de los hechos que nana? Contesto: 'Dos personas". ¿Diga usted, si logro ver las características de estas personas? Contesto: "Uno de estatura alta vestido con suéter manga de color negro y una gorra de color negro quien fue que me violo y el otro de estatura mas baja que el primero y vestido con un suéter de color blanco" ¿Diga Usted, este ciudadano autor de los hechos que narra se encontraba armado? Contesto: "Si, con un cuchillo" ¿Diga usted, si la persona que detuvo la policía el día de hoy 23/11/09 es el mismo que la violo? Contesto: "Si, es el mismo porque lo reconocí cuando lo vi" ¿Diga usted, desea agregar algo mas a su denuncia: 'Si que terno por mi vida ya que él me llamo por mi nombre".

Curca (Sic) en el expediente Acta Policial, suscrita por Distinguido (PEP) E.C. y Agente L.N., funcionarios policiales adscritos a la Comisaría General J.A.P. deA.E.P., donde dejan constancia de la siguiente diligencia policial: "Siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en la oficina de investigaciones de la Comisaría de Páez en compañía del Agente (PEP) L.N.. integrantes de la móvil 4, ya que habíamos detenido a un ciudadano que estaba siendo señalado por un presunto robo y en la misma oficina se encontraba una ciudadana de nombre M.R.G. que estaba denunciando una presunta violación y esta misma ciudadana vio al detenido se altero y lo señalo como el autor del hecho, en vista de lo acontecido se le, leyeron sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y el detenido quedo identificado según lo establece el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal como F.A.T.M., venezolano, natural do Petare Estado Miranda, nacido en fecha 12/02/1982, de 27 años de edad, soltero, de profesión u oficio albañil, titular de la cedula de identidad N° V-19.282.705, residenciado en el Barrio el Paraguay, Avenida 37 entre Calles 26 y 27 Casa N° 32, Acarigua Estado Portuguesa ...

Cursa en el Expediente Reconocimiento Medico Legal N° 9700-161-4181 de fecha 23-11-2009 realizada por el Dr O.P., Medico Forense adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua EstadoPortuguesa (Sic) practicada a la ciudadana M.R.G., a quien, se le apreció:

EXAMEN FISICO EXTERNO: Contusión escoriada lineal EXAMEN GINECOLOGICO: Región infra Escapular Derecha. Genitales Externos de Aspecto Normal. Himen Con Orificio Único Amplio (complaciente),

Los funcionarios policiales actuantes proceden a realizar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano: F.A.T.M., venezolano, natural de Petare Estado Miranda, nacido en fecha 12102í1&d2 (Sic), de 27 años de edad, soltero, de profesión u oficio albañil, titular de a cedula de identidad N° V-19.282.705, residenciado en el Barrio Paraguay, Avenida 37 entre Calles 26 y 27 Casa N° 32, Acarigua Estada Portuguesa, a quien de conformidad con lo previsto en el articulo 125 dei (Sic) Código Orgánico Procesal Penal y 49 Ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e imponen de sus derechos como imputado por encontrarse incurso en la comisión del delito oc (Sic) VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Solicito que califique la detención en flagrancia por encontrarse llenos los supuestos del artículo 93 de la citada Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. y prosiga la presente averiguación por el procedimiento especial establecido en la Ley. Especial.

Penal por encontrarse llenos los requisitos señalado en el mismo: 1°) La comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción pena) no se encuentran evidentemente prescrita, como es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. 2°) Fundados elementos de convicción: Pues fue aprehendido en flagrancia, ya que la víctima lo reconoció en el momento de que era trasladado a la Comisaría General J.A.P. deA., en virtud de haber cometido otro hecho punible, así como la declaración de la víctima, acta policial y reconocimiento medico legal, en las cuales se deja constancia de los hechos, ya mencionados y 3°) Peligro de fuga por la pena que pudiese llegarse a imponer. Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 de! Código Orgánico Procesal Penal; se configura el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, ya que el ciudadano F.A.T.M., abuso sexualmente de la víctima ciudadana M.R.G. amenazándola con un arma blanca de las denominadas cuchillo, y luego de abusar de ella la deja abandona en el lugar; así mismo se presume el peligro de obstaculización para la búsqueda de a verdad, ya que el imputado podrá influir para que la víctima no continúe con el proceso, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de conformidad con o establecido en el artículo 252, numeral 2, (Subrayado de La Corte de Apelaciones).

(…)

2.- Con el acta de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 23.11.2009, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía.

3.- Con el acta policial. De fecha 23.11.2009, cursante al folio 04, suscrito por el Funcionario Agente de investigaciones, adscrita a la Policía de Páez, Estado Portuguesa.

04.- Con el Examen Medico Legal N° 9700-161-1481, de fecha 23.11.2009, suscrito por el Dr. O.P., practicado a la víctima.

Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudas consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho investigado. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de presentación de F.A.M., venezolano, natural de Petare Estado Miranda, nacido en fecha 12021982, de 27 e (Sic) edad, soltero, de profesión u oficio albañil, titular de la cedula de N° V-19.282.705, residenciado en el Barrio Paraguay, Avenida 37 entre Calles 26 Y 27 Casa N° 32, Acarigua Estado Portuguesa; debidamente ..

(…)

De la cita anterior de la recurrida, no queda duda para esta Superior Instancia que la recurrida contiene el vicio de falta de motivación alegado por el recurrente con lo cual la inobservancia de tal requisito, hace la misma nula.

Es menester destacar que el tribunal recurrido debió plasmar en la decisión el motivo, el por qué de la justificación, y debió establecer los supuestos que motivaron el decreto de privación preventiva de libertad mediante, subsumiendo la conducta desplegada por el imputado, en la norma adjetiva penal, así como los elementos de convicción que le conllevaron a emitir dicho pronunciamiento; asimismo, confirmando esta Corte de Apelaciones, que el juez de Instancia impuso al imputado de marras la privación preventiva de libertad, sin realizar ningún tipo de análisis de los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, mediante resolución motivada, que no es más que un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., la cual entre otras cosas señala:

...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones….

.

Sin embargo, no puede mal interpretarse la cita anterior, porque si bien es cierto, las resoluciones dictadas en la fase primigenia del proceso, no requieren de una fundamentación exhaustiva y compleja, no por ello debe estar ausente la motivación al dictarse alguna de ellas; razón por la cual, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar la nulidad de la presente decisión en virtud del vicio incurrido por el tribunal A quo, al inobservar lo dispuesto en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose que otro Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, celebre nuevamente el acto de la Audiencia de presentación en el presente asunto y dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la decisión de nulidad de esta Instancia Superior, todo ello con base a lo dispuesto en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo, se ordena la celebración de una nueva audiencia de oír declaración en el lapso de cuarenta y ocho horas (48), a partir de la fecha en que tenga conocimiento el Juez de Control que corresponda de la presente causa. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.F.R., su condición de Defensor Privado del ciudadano F.T.M., contra la decisión de fecha 27 de Noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 27 de noviembre de 2009, mediante el cual impuso al ciudadano F.T.M., medida preventiva de privación de libertad. Asimismo, se ordena la celebración de una nueva audiencia de oír declaración en el lapso de cuarenta y ocho horas (48), a partir de la fecha en que tenga conocimiento el Juez de Control que corresponda de la presente causa. TERCERO: Se Ordena la remisión de la causa a otro Juez distinto para que realice la Audiencia de Presentación, respetando las observaciones realizadas, con entera libertad de criterio para que dicte la decisión motivada que estime procedente, ante la solicitud Fiscal.

Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítanse las actuaciones. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veintisiete (27) días del mes de Enero del año dos mil Diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R.C.P.G.

(Ponente)

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

EXP. N° 4109-10.

CP/ Pdg. Soc. P.G.