Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Octubre de 2006

EXP. 06-1669

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de agosto de 2006, se recibió escrito del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con solicitud de a.c. y subsidiariamente medida cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por los abogados R.B.M., N.B.B., M.G.M. y D.B.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos M.L.C. y A.L.D.L., portadores de las cédulas de identidad Nro. E- 81.343.729 y V- 9.879.500, respectivamente, actuando en carácter de Presidenta y Director de la sociedad mercantil “MASTER OFFICE, C.A” domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 1988, bajo el No. 77, Tomo 35-A-Sgdo, cuya última modificación consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, celebrada el 22 de abril de 2004, quedando anotada bajo el N° 76, Tomo 64-A-Sgdo, en fecha 10 de mayo de 2004, contra el silencio negativo que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la negativa tácita que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Oficio N° S-CU-05-000428, del 04 de octubre 2005, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (en lo sucesivo “DIM Chacao”), que declaró improcedente la solicitud de conformidad de Uso, para la instalación de la actividad comercial consistente en la venta de mobiliario de oficina, en el inmueble ubicado en la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal, Nivel Planta Alta, de la Urbanización A.d.M.C., N° de Catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000, antes (201/07-003) (en lo sucesivo “Resolución Recurrida”)

I

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado revisar que el presente recurso no este incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 acápite 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en abstracción a la caducidad y por cuanto se observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales, es por lo que se admite en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.-

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Los apoderados judiciales de la parte accionante solicitan medida cautelar de amparo, a los fines que mientras se decide el recurso de nulidad se suspendan los efectos del acto recurrido y en consecuencia se les permita el pleno ejercicio del derecho de propiedad sobre el local comercial en referencia.

Aducen en cuanto al fumus boni juris que existen fundados indicios que hacen presumir la violación de derechos constitucionales como son la libertad económica y a la igualdad, reconocidos en los artículos 112 y 21 de la Constitución vigente.

Manifiestan que para resguardar sus derechos mientras se tramita el presente recurso es preciso suspender los efectos del acto recurrido, ya que impone una grave restricción al derecho de la libertad económica y a la igualdad, siendo que, aún cuando se encuentra en iguales condiciones a otros administrados que han obtenido la conformidad de Uso que expide ese Municipio, le ha sido infundamentadamente negada, imposibilitando así, que ejerza la actividad económica a la cual se dedica.

Establecen que la vigencia de la Resolución recurrida produce sin duda graves daños patrimoniales a la recurrente quien ha realizado inversiones económicas cuyos costos no puede recuperar en virtud de que no puede realizar actividades comerciales.

Aducen que es evidente que se ha violado el derecho a la libertad económica de MASTER OFFICE desde que se sujeta la emisión de la C.d.C.d.U. a una serie de exigencias previstas en un acto normativo de rango sublegal emanado del Alcalde de Municipio Chacao que, además, son distintas a la labor de constatación de uso que se debe efectuar de acuerdo a la zonificación.

Manifiestan que es conculcado el derecho a la igualdad desde que es negada la Conformidad de Uso a MASTER OFFICE, aún cuando se encuentra en iguales o similares situaciones particulares que además se hallan en la misma urbanización e incluso en la misma parcela, y a quienes con las mismas motivaciones utilizadas para negar la solicitud se les confiere la Conformidad requerida. Así mismo, señala que iguales consideraciones conllevan distintas consecuencias y en este caso, la consecuencia distinta, esta es la negativa, conlleva un evidente perjuicio económico para esa Sociedad Mercantil, quien no puede requerir la Licencia de Actividades Económicas y mucho menos, por consiguiente, ejercer su derecho a la libertad económica.

Para pronunciarse, este Tribunal debe referirse al procedimiento que ha indicado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de tramitar el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, en su sentencia 402 del 20 de marzo de 2001, indicando:

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

La Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que el procedimiento así seguido es cónsono con el principio de tutela judicial efectiva y en tal, debe ser aplicado al trámite de todas la medidas cautelares y no solo al a.c..

De tal forma que siguiendo el criterio jurisprudencial anotado anteriormente, debe este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de a.c. y al respecto se tiene que el acto administrativo constitutivo, mediante el cual se declara improcedente la solicitud de conformidad de uso, se sustenta en que el inmueble “presenta modificaciones con respecto a los planos aprobados anexos a la constancia de cumplimiento de variables urbanas Nº 0282 de fecha 04/08/05 referidas a la construcción de una escalera de acceso en el retiro lateral izquierdo, haciendo independientes los niveles de planta alta y planta baja del inmueble. Asimismo se evidenció que tal modificación no posee la notificación de inicio de obra que exige el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en Gaceta Oficial, Número Extraordinario 33868 de fecha 16/12/1987 y la misma podría contravenir las variables dispuestas en el artículo 87 de dicha Ley, motivo por el cual su solicitud se considera IMPROCEDENTE, en atención a lo pautado en el literal c del artículo 13 del decreto Nº 003-04 que establece el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., publicado en Gaceta Municipal, Número Extraordinario 4933 de fecha 29/01/04”.

De tal forma que se observa que la administración negó de forma absoluta la conformidad de uso solicitada por la actora, basado en presuntas modificaciones o construcciones en el inmueble que podría contravenir variables urbanas, lo cual estima este Tribunal debe ser elemento de presunción de violación del derecho al ejercicio de libertad económica y al debido proceso, que podría eventualmente ocasionar perjuicios al actor, tal como fue sostenido, toda vez que implicaría el no ejercer la actividad en el inmueble dispuesto para ello durante la tramitación del juicio por lo que estima debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado ante la presunta violación de derechos constitucionales, cuyo otorgamiento no prejuzga sobre lo definitivo.

Ahora bien, no escapa a este Tribunal, que al amparo ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad contra actos administrativos, sistemáticamente se le ha otorgado efectos suspensivos; sin embargo, en algunas oportunidades la suspensión de los efectos del acto administrativo no determina ningún efecto protectivo o cautelar y al contrario, se constituye en meras manifestaciones formales carentes de contenido material, como en el caso de los denominados actos negativos o actos de efectos negativos.

Siendo la suspensión de los efectos del acto administrativo, en cualesquiera de su variantes (bien la medida nominada prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o bien a través del amparo cautelar), la medida por la cual, se restituye la situación al estado inmediatamente anterior a la oportunidad en que se dictó el acto, en los casos de actos administrativos denominados como negativos o de efectos negativos, por no ser más que la manifestación expresa por la cual se niega una pretensión o solicitud como en el caso de autos, la situación anterior y posterior a la emisión del acto no determina un cambio en sí mismo, salvo por la declaratoria de improcedencia de la solicitud, de tal forma que la mera suspensión de los efectos, no varía en sí misma la situación jurídica del administrado.

Es así, que ante la necesidad de protección cautelar en casos como el de autos, la situación no se encuentra restituida ni protegida a través de la mera suspensión de los efectos del acto administrativo, razón por la cual, considerando valores constitucionales, en especial, de tutela judicial efectiva, es necesario que la decisión, aún cautelar, no sea una mera manifestación formal de justicia, sino que se oriente a una justicia efectiva y material.

Es por ello que en el caso de autos, no basta declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo, la cual carecería de objeto y contenido material, sino que debe ordenar este Tribunal a las autoridades del Municipio Chacao del Estado Miranda, abstenerse exigir al actor la conformidad de uso del inmueble ubicado la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal de Altamira, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000 antes (201/07-003), a los fines de los trámites ante dicho Municipio para el ejercicio de la actividad comercial de venta de muebles para oficina, cuya medida tendrá como lapso de vigencia el mismo de la tramitación del juicio, siempre que dicha medida no fuere revocada, advirtiendo este Tribunal que la suspensión de la presente causa por hechos u omisiones imputables a la parte actora, será causal para la revocatoria de la medida acordada y así se decide.-

En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal observa que siendo acordada la medida de amparo cautelar, resultaría inoficioso pronunciarse sobre alguna otra a los mismos efectos.

Admitido como ha sido el recurso de nulidad interpuesto, se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Fiscal General de la República, a los fines de dar cumplimiento al aparte 11 del artículo 21 ejusdem, compúlsese el escrito libelar, la presente decisión y demás recaudos anexos a la misma, una vez proveídas las copias simples para su certificación por la parte actora. Notifíquese a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda del presente recurso. Asimismo se deja entendido, que en el primer (1er) día de despacho siguiente, y una vez que consten en autos las citaciones ordenadas se procederá a librar el Cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 ibidem, el cual deberá ser publicado en el diario “El Nacional” y que en esta misma fecha se ordena su expedición. Líbrense oficios y remítanse junto con copias certificadas, líbrese Cartel en su oportunidad.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. - ADMITE el recurso de nulidad, interpuesto por los abogados R.B.M., N.B.B., M.G.M. y D.B.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos M.L.C. y A.L.D.L., portadores de las cédulas de identidad Nro. E- 81.343.729 y V- 9.879.500, respectivamente, actuando en carácter de Presidenta y Director de la sociedad mercantil “MASTER OFFICE, C.A” domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 1988, bajo el No. 77, Tomo 35-A-Sgdo, cuya última modificación consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, celebrada el 22 de abril de 2004, quedando anotada bajo el N° 76, Tomo 64-A-Sgdo, en fecha 10 de mayo de 2004, contra el silencio negativo que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la negativa tácita que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Oficio N° S-CU-05-000428, del 04 de octubre 2005, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (en lo sucesivo “DIM Chacao”), que declaró improcedente la solicitud de conformidad de Uso, para la instalación de la actividad comercial consistente en la venta de mobiliario de oficina, en el inmueble ubicado en la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal, Nivel Planta Alta, de la Urbanización A.d.M.C., N° de Catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000 antes (201/ 07-003) (en lo sucesivo “Resolución Recurrida”). Líbrense oficios y remítanse junto con copias certificadas, líbrese Cartel en su oportunidad.

   En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Fiscal General de la República y notificar a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda del presente recurso.-

2. - PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. y en consecuencia se ordena a las autoridades del Municipio Chacao del Estado Miranda, abstenerse exigir al actor la conformidad de uso del inmueble ubicado la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal de Altamira, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000 antes (201/07-003), a los fines de los trámites ante dicho Municipio para el ejercicio de la actividad comercial de venta de muebles para oficina, en los términos previstos en la motiva de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los cuatro (04) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

   EL JUEZ

   JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

   LA SECRETARIA

   MARIA LUISA RANGEL

   En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-

   LA SECRETARIA

   MARIA LUISA RANGEL

   Exp. 06-1669