Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 31 de Marzo de 2009

Sentencia

Citas 44

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	31 de Marzo de 2009
Emisor	Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
Ponente	Imelda Rincón Ocando
Procedimiento	Daños Y Perjuicios

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior Primero de la presente causa en virtud de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 10 de junio de 2004 con ocasión a las apelaciones interpuestas por los Profesionales del Derecho A.R.G. y G.G.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.887.853 y 3.505.264 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.182 y 20.386, respectivamente, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 30 de abril de 2004, contra decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 24 de noviembre de 2003, en el juicio de DAÑOS MATERIALES Y DAÑOS MORALES incoado por el ciudadano J.A.M., quien es venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad números 3.924.785, con domicilio en la ciudad de Caracas, pero de tránsito por esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, debidamente constituida mediante documento inscrito en el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y con domicilio principal en el mismo Municipio.

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente proceso ante este Juzgado de Alzada en fecha 14 de Junio de 2004, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Definitiva.

Con fecha 26 de julio de 2004, el abogado en ejercicio A.R.G. antes identificado, en su cualidad de apoderado judicial de la parte demandante consignó escrito de Informes, en los siguientes términos:

Que en fecha 25 de mayo de 1999, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda intentada por el ciudadano J.A.M. contra la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, por el daño consistente en la pérdida del tercer dedo de su pie izquierdo y por los consecuentes daños y perjuicios, más el daño moral ocasionado en el accidente.
Que el ciudadano J.A.M., tal como lo declara en el libelo de la demanda, el día 31 de Diciembre de 1998 tuvo un accidente en las instalaciones del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, específicamente en las escaleras eléctricas que se encuentran ubicadas en el Nivel de Planta Baja, concretamente diagonal al establecimiento “Maracaibo Infantil”. Que producto de una conducta negligente de los administradores del mencionado centro comercial, quienes a pesar de tener la obligación de vigilar las instalaciones mecánicas, no lo hicieron en su oportunidad, originando así que la referida escalera eléctrica funcionara mal, causándole a dicho ciudadano el irreparable y permanente daño físico y mental.
Que el actor alega la existencia de relevantes hechos y que a continuación describe los más importantes de ellos:
Que en fecha 31 de diciembre de 1998 se encontraba en las instalaciones del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE en las horas comprendidas entre las 11:30 y las 11:50 de la mañana.
Que estando en dichas instalaciones hizo uso de unas de las escaleras eléctricas que forman parte de dicho centro comercial, específicamente la que se encuentra ubicada en el nivel de la planta baja, diagonal al establecimiento denominado “Maracaibo Infantil” y que da a la parte posterior de las oficinas del entonces “Banco Lara”, hoy “Banco Provincial”.
Que para dicho día el equipo en cuestión estaba en funcionamiento sin señal o advertencia de ningún tipo que indicara alguna anormalidad en la operatividad de dicho equipo.
Que producto de un mal funcionamiento de dicho equipo eléctrico se ocasionó un lamentable y grave accidente que lesionó permanentemente al demandante.
Que la escalera eléctrica que produjo el accidente mal funcionó precisamente por la falta del mantenimiento de rigor que debe ser carga de la demandada.
Que el demandante sufrió en carne propia, la agonía, incertidumbre y angustia que supone estar literalmente atrapado por equipo mecánico en mal funcionamiento, bajo la premisa de saber que va a perder partes importantes de su cuerpo.
Que producto del descrito accidente el demandante perdió, por amputación el tercer dedo del pie izquierdo, lo que se constituyó en una pérdida permanente de un miembro que contribuye considerablemente al equilibrio del cuerpo humano.
Que pasó sus festividades navideñas y de nuevo año postrado en la cama de un hospital, en vez de pasarla junto con su familia, con sus hijos y en su casa, solo pensando en el horroroso panorama que implicaba más intervenciones quirúrgicas, las posibilidades de amputar nuevos miembros y saber lo que anímicamente implicaba para su familia el evento que había ocasionado dicho accidente.
Que en el escrito de contestación a la demanda propuesta por la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, esta alega que el demandante no indicó en su libelo la fecha, número, tomo y protocolo del documento de condominio lo cual se constituye en unos de los presupuestos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, pero que dicho planteamiento resulta absolutamente extemporáneo, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y que la oportunidad para oponerlo es en la oportunidad de las cuestiones previas y así debe ser declarado por el Tribunal y consecuentemente no ser valorado por el mismo en virtud de haber operado convalidación de cualquier acto susceptible de nulidad.
Que del mismo modo alega, que el demandante no indicó las disposiciones legales en que fundamenta sus pretensiones incumpliendo las exigencias establecidas en el ordinal 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y que la oportunidad para oponer el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, es en las cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el artículo 346 ejusdem, por lo resulta absolutamente extemporáneo y como tal debe ser desestimado por el Tribunal.
Que la demandada también alega que los hechos planteados son hechos inciertos: a) Que los administradores incumplieron la obligación de dar mantenimiento a las instalaciones mecánicas; y b) Que ignoraron un supuesto defecto de la escalera mecánica.
Que en el presente juicio se pretende probar que efectivamente si operó el incumplimiento por parte de los administradores y que del mismo modo ignoraron un defecto mecánico en la escalera eléctrica ubicada en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y que causó los irreparables e irreversibles daños al demandante J.A.M..
Que no debe la demandada limitarse a oponer, rechazar y negar hechos, ya que la inmediata carga procesal es que debe probar el juicio precisamente que no hubo tal incumplimiento, cosa que en todo el proceso sustanciador no hizo la demandada; Que por el contrario, constan innumerables pruebas en las actas procesales capaces de determinar a ciencia cierta que efectivamente si se causó el daño reclamado y fue consecuencia de negligencia, imprudencia e incumplimiento por parte de los administradores de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.
Que por otra parte, no es precisamente con unos contratos de mantenimiento celebrados entre la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y la empresa MI.DI., C.A. que van a “Desvirtuar” el hecho que efectivamente causó los daños que se reclaman en el presente proceso; que estos contratos solo demuestran que se obligaron a dar mantenimiento, y lo que aquí se discute es porque física y materialmente no se les dio el mantenimiento requerido ocasionando, en consecuencia, los daños irreparables que aquí se demandan. Que hay un hecho cierto, y que consta en las actas, que hubo un accidente ocasionado por el mal funcionamiento de una escalera eléctrica que a su vez ocasionó al demandante los daños físicos y morales precisados en las actas que conforman este expediente, y que dicho mal funcionamiento fue producto del mal estado en que se encontraba el equipo mecánico, que no es precisamente un contrato de mantenimiento lo que va a revertir todos los hechos probados en el presente proceso.
Que como segundo elemento de importancia contenido en la contestación propuesta por la demandada, está el hecho de calificar los eventos descritos y que causaron los daños al demandante, como un “hecho culposo”. Que las principales características o presupuestos que configuran en hecho culposo son la negligencia y/o la imprudencia, que ciertamente no existe la intención de causar daño pero efectivamente se configura un hecho ilícito de conformidad a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil “Es la conducta culposa o dolosa, contraria a derecho y del cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva el deber de indemnizarla”.
Que la configuración del hecho ilícito no necesariamente implica la característica dolosa del agente que causa el daño, ya que el mismo puede operar bajo el esquema de la imprudencia y/o la negligencia e inclusive comprende además actuaciones positivas (acción) como negativas (omisión) de la gente. Pero el elemento o factor común es que en todos los casos se extiende a los diversos grados de culpas. Que el hecho de que la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE o cualquiera de sus administradores no hayan asistido prontamente al mantenimiento que requería uno de sus equipos mecánicos, configura una actuación negativa como consecuencia de su incumplimiento o inejecución, y como tal debe acarrear la culpa consecuente.
Que retoma el contenido del artículo 1.185 del Código Civil, que establece; así como también hace mención de lo expuesto por el autor J.B., quien califica dicho hecho culposo como un cuasidelito, el cual conforma un hecho generador de un perjurio para otra persona causado por el incumplimiento a una obligación preexistente, debido a una falla de la voluntad y no a la intención de dañar.
Que resulta muy alegre alegar que todos los acontecimientos narrados en el presente proceso, son resultantes de un hecho culposo, cuando lo que aquí se discute no es precisamente la responsabilidad de tipo criminal consecuencia del evento, sino los daños y perjuicios ocasionados en el mismo y la inminente obligación de repararlos.
Que igualmente alega la demandada, que son una comunidad de propietarios sin personalidad jurídica y en consecuencia no tienen cualidad o interés en la demandada para sostener juicio, a lo cual los terceros llamados en garantía se adhirieron plena y totalmente en los correspondientes escritos de contestación a las citas propuestas. Que lo primero que hay que destacar es que esa “comunidad de propietarios sin personalidad jurídica”, según lo define la defensa de la demandada, decidieron en su oportunidad destinar los bienes de que son titulares al régimen de propiedad horizontal, es decir, someterse todos a las condiciones contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal y perfeccionaron dicha voluntad por medio del registro del correspondiente documento de condominio donde constituyen la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, por medio del instrumento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de noviembre de 1979, bajo el número 22, Protocolo Primero, Tomo 15. Que en virtud de esto, la demandada es una Junta de Condominio constituida en virtud de las disposiciones contenidas en la citada Ley de Propiedad H.Q.e. tal sentido hace mención del artículo 20 de la mencionada ley.
Que las Juntas de Condominio y sus copropietarios tienen cualidad suficiente para obrar y del mismo modo cualidad suficiente para contradecir, es decir, que también son susceptibles de ser la parte pasiva de determinado proceso. Que la legitimación que poseen está referida a la titularidad y cualidad dentro del proceso.
Que trae a colación lo expuesto por el autor R.A.B. en su obra De La Propiedad Horizontal, 2da. Edición Ampliada y Corregida, con anotaciones sobre Multipropiedad y Tiempo Compartido. páginas 213, 225 y 227.
Que en materia de propiedad horizontal y en todo cuanto concierne al condominio existe un litis consorcio impropio, tanto activo como pasivo. Que el litis consorcio denota la presencia de varias personas que, como partes que por obligaciones, derechos, o intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente única. El litis consorcio necesario se da cuando existe una relación sustancial única de varios sujetos y la declaración jurisdiccional de la misma solo puede ser efectuada con eficacia, cuando todos ellos estén presentes en el proceso.
Que aunque la Ley de Propiedad Horizontal no atribuye personería autónoma al conjunto de propietarios de las relaciones de derecho material, los ha considerado como una sola entidad asociativa en el ámbito del derecho formal, ya que dicha ley obliga al consorcio de propietarios a actuar en juicio, no en forma individual sino en bloque.
Que igualmente hace mención de la sentencia del 17 de septiembre de 1987 (Juzgado Superior Séptimo), T. Noriega contra Comunidad de Propietarios de las Residencias Los Alisios; así como también de la sentencia del 31 de octubre de 1995 (Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C.), Inversiones Mónaco S.A. contra Copropietarios del Edificio “Residencias Mónaco”.
Que por otra parte, el tercero llamado en garantía sociedad mercantil MI.DI., C.A. identificada en actas, alega en su escrito de contestación la ilegitimidad de las personas que se presentaron como apoderados o representantes de la demandante, en virtud de que el poder se limitaba a otorgar facultad suficiente para intentar la demanda con la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE. Que efectivamente la demandante intentó formal demanda contra la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, quien llama a la empresa MI.DI., C.A. al proceso no es su mandante sino la demandada, por lo que el planteamiento propuesto por el tercero garante carece de la más elemental lógica jurídica.
Que aunado a esto, la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, es una de las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la misma debe ser propuesta como tal, que es decir, como una cuestión previa en la oportunidad fijada por el citado artículo del Código de Procedimiento Civil, pero que el artículo 383 ejusdem establece la prohibición expresa de promover este tipo de defensas.
Que destaca, que en el escrito de contestación al fondo de la demanda por parte de CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, éstos solicitan sean llamados a la causa en garantía a la sociedad MI.DI., C.A., debidamente identificada en actas, que esta sociedad a su vez cita en garantía a la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., igualmente identificada en autos. Que es decir, hoy las partes del proceso son, el demandante J.A.M., la demandada CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y las llamadas en garantía MI.DI.,C.A. y SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A.
Que en virtud de la llamada en garantía propuesta por la demandada, el Tribunal ordenó en fecha 22 de mayo de 2000, la suspensión de la causa en el término de noventa (90) días continuos, a los fines de efectuar la cita correspondiente y la contestación. Que posteriormente en fecha 22 de septiembre de ese mismo año, se reanudó el proceso sin que se lograra la referida cita en garantía, en consecuencia, el Tribunal ordenó el reinicio del proceso en el estado que se encontraba.
Que promovió las siguientes pruebas:
Informe médico de fecha 07 de enero de 1.999, emitido por el Hospital Clínico, C.A. – Maracaibo, suscrito por el Dr. E.C. (folios números 5 y 160).
Informe médico en copia de fecha 19 de enero de 1.999, emitido por el Hospital Clínico, C.A. – Maracaibo, y suscrito por el Dr. E.C. (Folio 4 y 161.
Informe médico en copia de fecha 19 de enero de 1.999, emitido por la Sociedad Asistencia Médica de Emergencia, C.A. AME ZULIA, y suscrito por los Doctores G.B. y J.A. (Folios números 7 y 162.
Informe médico en original de fecha 29 de Junio de 1.999, emitido por Hospital Clínico, C.A. – Maracaibo, y suscrito por el Dr. E.C. (Folio número 163).
Constancia en original de fecha 19 de julio de 1.999 suscrita por el Dr. J.C.R. (Folio número 164).
Testimonial jurada del Cabo J.V.M., identificado en actas y quien es Operador del Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia (Folio número 214).
Testimonial jurada del Sargento J.G.G., identificado en actas y quien es Jefe de Rescates del Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia (Folios números 212 y 213).
Prueba de Informes a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la persona de su comandante, Coronel N.M., a los fines de verificar si en los archivos de este cuerpo existe parte, informe o expediente de la actuación ejecutada por el mismo, en el accidente ocurrido en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE el día 31 de diciembre de 1.998, done estuvo involucrado el ciudadano J.A.M. (folio número 200).
Prueba de informes al Hospital Clínico, C.A. de Maracaibo en la persona de su Director, a los fines de que certifique copia del expediente o historia médica que exista en esa institución referente a la intervención o intervenciones quirúrgicas, tratamiento pre y post operatorio, a la que fue sometido el ciudadano J.A.M. (Folios números 201 y 202).
Prueba de Informes a la sociedad Asistencia Médica de Emergencia, C.A. AME ZULIA, en la persona de su Director, a los fines de solicitar remita a este Despacho copia certificada del registro, parte, archivo, libro diario o expediente donde se tenga información sobre el accidente ocurrido en fecha 31 de diciembre de 1.998 en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y donde resultó lesionado el ciudadano J.A.M. (Folios números 189, 190 y 191).
Que el demandante alegó entre otros:
Que se encontraba en instalaciones del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE en las horas comprendidas entre las 11:30 y las 11:50 de la mañana.
Que hizo uso de las escaleras eléctricas en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.
Que dicho equipo estaba en funcionamiento sin señal o advertencia de algún tipo que indicara alguna anormalidad en la operatividad de dicho equipo.
Que operó un mal funcionamiento del equipo por falta de mantenimiento.
Que se causaron lesiones importantes en la persona del demandante.
Que como consecuencia del accidente el demandante fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas y amputación de partes de su cuerpo.
Que con las pruebas descritas quedaron claros la ocurrencia de los hechos y eventos que configuraron el hecho ilícito por parte de la demandada y que causaron los daños descritos.
Que quedó demostrado por medio de prueba:
Que el demandante se encontraba en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE el día 31 de diciembre de 1.998.
Que hizo uso de una escalera eléctrica de dicho Centro Comercial.
Que la referida escalera eléctrica estaba en funcionamiento.
Que no había señal alguna que indicara condiciones particulares de peligro ni cerca ni lejos de la escalera eléctrica.
Que dicho equipo estaba en mal funcionamiento.
Que dicho equipo debía estar fuera de servicio por razones de seguridad.
Que ocurrió el accidente.
Que el accidente fue en una de las escaleras mecánicas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y producto del mal funcionamiento.
Que sufrió graves lesiones.
Que el daño es permanente.
Que tuvo que ser sometido en varias oportunidades a intervenciones quirúrgicas en razón del accidente.
Que presentó gangrena.
Que perdió partes de su cuerpo.
Que le causó incapacidad parcial.
Que sus lesiones son permanentes e irrecuperables.
Que fue sometido por meses a tratamientos en virtud de las lesiones sufridas.
Que la parte demandada promovió las siguientes pruebas:
Testimonial jurada de J.M., identificado en actas y quien es Supervisor General de Servicios del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE (Folios números 181 y 182).
Testimonial jurada de F.G., identificado en actas y quien es Director de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE (Folios números 183 y 184).
Testimonial jurada de C.T., identificada en actas y quien es Secretaria de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE (Folios números 185 y 186).
Que de las pruebas aportadas por la demandada concluye:
El reconocimiento expreso de la existencia del accidente.
Que el accidente ocurrió el 31 de diciembre de 1.999
Que el accidente ocurrió en una escalera eléctrica del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.
Que en dicho accidente salió lesionado el ciudadano J.A.M..
Que es responsabilidad del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE el mantenimiento y reparación de las escaleras.
Que las sociedades llamadas en garantía MI.DI., C.A. y SEGUROS CARACAS DE LIBERTY C.A. no promovieron pruebas algunas.
Que la sentencia dictada en primera instancia condena el pago de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00) por concepto de reparación del daño moral en razón de encontrar el Tribunal elementos que generaron convicción suficiente para determinar que efectivamente se produjo el daño denunciado. Que no hay pronunciamiento en lo referente al daño material demandado, aún cuando el mismo Tribunal declara que “efectivamente el demandado sufrió un accidente con consecuencias dañosas en las escaleras mecánicas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”.
Que reiterada ha sido la jurisprudencia patria en el sentido de determinar que la condenatoria del daño moral no es susceptible de corrección monetaria, pero que si existe indexación desde el momento de la condenatoria, esto es la fecha de publicación de la sentencia de primera instancia que condena el pago del daño moral, hasta el momento de su ejecución. Que resulta por demás injusto, que una sentencia de primera instancia que condene el pago por concepto de daño moral y que es susceptible de que pueden implicar tres o cuatro años hasta que dicha sentencia quede definitivamente firme, después de ese tiempo condene forzosamente la misma cantidad ordenada a pagar cuatro años antes. Que las sentencias que condenan el pago del daño moral deben ordenar su corrección desde el momento de su publicación hasta el momento de su ejecución, de lo contrario se estaría causando un grave daño patrimonial al actor. Que la razón por la cual este tipo de daños no es susceptible de corrección, es porque no es el actor quien determina y cuantifica el daño al momento de presentar su demanda, esta cuantificación es del monopolio exclusivo del órgano jurisdiccional, es decir, que efectivamente dicha estimación es hecha por el Juez en el momento de dictar sentencia, por lo que se puede decir que dicha cuantificación es absolutamente actualizada, por ende no indexable. Pero que si entre la fecha de la publicación de la sentencia de primera instancia y su ejecución forzosa transcurren diez años, resulta indiscutible que dicha cantidad fue desmejorada en función de la inflación y el tiempo transcurrido.
Que por último solicita a este Juzgado Superior ordene la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de daño moral y condene igualmente a pagar los daños y perjuicios ocasionados por dicho accidente

En la misma fecha que antecede, el profesional del derecho G.G. antes mencionado, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada presentó su correspondiente escrito de Informes constante de tres (3) folios útiles, exponiendo lo siguiente:
Que acude por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano J.A.M., quien postula demanda mediante la cual pretende la intervención del Estado para que le sean indemnizados los daños materiales y morales experimentados en su patrimonio y en su persona derivados de un evento (accidente) presuntamente ocurrido siendo las 11:30 de la mañana del día 31 de Diciembre de 1998, en las escaleras mecanizadas que se encuentra ubicada en el nivel planta baja, diagonal al establecimiento denominado “Maracaibo Infantil” en el “CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”, situado en la avenida B.V. con calle 67; Aduce el actor que el accidente se produjo al momento de encontrarse próximo a la culminación del recorrido que hace la escalera mecanizada y presto a ingresar a la rampa de salida, sintió un intenso dolor y un tirón en los dedos del pié izquierdo que inexplicablemente se habían atorado entre el escalón y la placa de metal fija. Que señala la actora que como consecuencia de este evento sufrió daños en su dedo medio del pié izquierdo, que hubo necesidad de amputar días después. Que igualmente alega el demandante que la causa del accidente narrado “…es consecuencia de la conducta negligente de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, quienes teniendo la obligación de vigilar el mantenimiento de las instalaciones mecánicas no se ocuparon de ello dejando de lado el defecto de la misma, lo cual produjo el daño en su cuerpo…” (sic). Que por todo lo expuesto sin invocar fundamentos legales demanda al pago de la cantidad de Ciento Setenta Millones de Bolívares en daños materiales sin precisar en que consisten estos daños y la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares en concepto de daños morales.
Que en su escrito de contestación al fondo de la demanda, conjuntamente con otras defensas previas rechaza la demanda y muy especialmente que la causa del accidente fuese la conducta negligente de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y la inobservancia de un supuesto defecto preexistente en la escalera mecanizada; e igualmente afirma que el demandante en su libelo omitió indicar las disposiciones legales en las cuales fundamenta su pretensión.
Que en la sentencia de mérito el sentenciador concluye afirmando que efectivamente “…el demandado sufrió un accidente con consecuencias dañosas en las escaleras mecánicas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE; sin embargo se debe precisar que no existen acreditados en el expediente elementos que hagan posible determinar u objetivar en cabeza del demandado hechos u omisiones que deduzcan intención, negligencia o imprudencia en la ocurrencia del referido accidente de allí que no se pueda hacer aplicación del artículo 1185 del Código de Procedimiento Civil sino por el contrario, la aplicación de lo contenido en el artículo 1193 que establece la responsabilidad objetiva y especial por guarda de cosas…”; que observa que este fundamento no fue lo alegado por la parte actora en su libelo de la demanda como causa del accidente, causa de pretensión ni fundamento legal de su demanda. Que concluye la sentencia del a quo, que estando demostrado el acaecimiento del accidente en la humanidad del demandado y que el mismo sucedió en una de las escaleras del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, al no precisar la actora en su libelo los daños materiales (consecuencias patrimoniales) cuya indemnización reclama, el pedimento de indemnización por “daño” debe declararse improcedente, y en cuanto al segundo pedimento, indemnización del daño moral, establece que demostrado en autos que el demandado sufrió un daño en las escaleras del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE representado en la pérdida de un dedo del pié, condena a la demandada al pago de una indemnización por este concepto de Cien Millones de Bolívares.
Que la sentencia recurrida incurre en el Vicio de Incongruencia, por cuanto en el presente caso la accionante en su libelo de demanda no alega ni invoca norma de derecho positivo como fundamento de derecho de su pretensión, que de hecho lo hace en la norma general contenida en el artículo 1185 del Código Civil que establece la responsabilidad civil extracontractual subjetiva por hecho ilícito, cuando al especificar los hechos constitutivos de su pretensión y la causa del accidente fija la misma en la “Conducta Negligente” de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, valga decir que establece la causa petendi de su demanda en la “culpa del presunto autor, lo cual fija los límites de la contienda; y que contrariamente a este hecho libelado, el sentenciador A quo, sin que hubiere sido alegado por las partes, extrae que la causa del accidente se encuentra en la guarda de las escaleras mecanizadas y no en la conducta negligente de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, para concluir que el asunto sometido a su conocimiento es un caso típico y excepcional de “Responsabilidad Civil Extracontractual Objetiva por hecho ilícito” contenido en el artículo 1.193 del Código Civil Vigente, que establece la responsabilidad por daños causados por las cosas bajo la guarda de una persona, que no fue alegado por la actora como hecho constitutivo de su pretensión, ya que por el contrario fijó la causa del accidente y de su petición en la culpa de los Administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE; que en razón de lo cual, la sentencia recurrida al suplir alegatos y hechos constitutivos distintos a los establecidos por las partes, viola la prohibición establecida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil incurriendo en el vicio de incongruencia de la sentencia, que denuncia en esta acto.
Que durante la secuela procesal, la actora no demostró la pretendida “Conducta Negligente” de los administradores como causa del accidente sufrido por el ciudadano J.A.M., no precisó ni probó los daños patrimoniales y su cuantificación cuya indemnización reclama a través de su demanda ni el nexo causal entre éstos y el evento generador, por fuerza de lo cual concluye que la demanda por indemnización de daños materiales y morales debe ser declarada sin lugar y así pide de este Superior Tribunal lo decida expresamente.
Que en cuanto al Daño Moral, ratifica la argumentación antes sostenida como fundamento de estas conclusiones, en cuanto a la circunstancia de que el accionante en su libelo fundamenta su pretensión en la “Conducta Negligente” de los administradores del referido Centro Comercial, esto es en la responsabilidad subjetiva, y no en la responsabilidad por guarda de las cosas, esto es en la excepcional responsabilidad extracontractual objetiva, en razón de lo cual mal puede ser traída esta última y aplicada al caso de autos por el Juez a quo sin violar la prohibición contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil e incurrir en el vicio de incongruencia, que hace nula la sentencia de mérito dictada.
Que la apelación de la sentencia, en el caso de la demandada, se ha limitado a la indemnización del daño moral, por ser la parte de la sentencia dictada que le perjudica. Que en este sentido, habiendo fundado su demanda la accionante en la presunta culpa de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y no habiendo demostrado dicha culpa en la generación del presunto evento dañoso, es forzoso concluir que resulta imposible extender la indemnización al presunto daño moral experimentado por la víctima.
Que ha establecido claramente la doctrina y jurisprudencia que para la procedencia de la indemnización del daño moral, solo hace falta la prueba del acaecimiento del evento dañino, de su autoría por parte del agente demandado y la culpabilidad en la generación del evento, sin la cual la reclamación resultaría amen de improcedente, injusta. Que esto ha quedado establecido en sentencia número RC-00324 de la Sala de Casación Civil el 27 de abril de 2004, expediente número 02472. Que habiendo alegado la accionante la culpa de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE en la producción del daño y no habiendo probado dicha culpa durante la secuela del proceso, debe necesariamente declarase sin lugar la acción en lo que respecta al daño moral y así pide formalmente del Tribunal lo declare.
Que solicita de este Tribunal declare con lugar la presente apelación y muy especialmente declare sin lugar la demanda en cuanto respecta a los daños materiales y morales.

Por su parte, los profesionales del derecho J.B. y V.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.889.522 y 7.765.124 e inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 47.073 y 46.314 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MI.DI, C.A., inscrita debidamente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de julio de 1993, anotada bajo el número 15, Tomo 9-A, en fecha 26 de julio de 2004 presentaron su respectivo escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles, bajo los siguientes fundamentos:
Que ratifican en todo su contenido y alcance jurídico los argumentos de hecho y de derecho, indicados en toda la fase procesal correspondiente a la Primera Instancia por su representada y particularmente los indicados en el escrito de informes correspondientes a dicha instancia, por ser los mismos procedentes y suficientemente contundentes, para sostener su posición procesal acogida acertadamente por el Sentenciador de Primera Instancia, en el sentido de la extemporaneidad de la cita en saneamiento y en definitiva de la procedencia de la acción intentada por el demandante.
Que se inició el presente proceso mediante escrito libelar interpuesto en fecha 25 de mayo de 1999 por el ciudadano J.A.M. contra el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE por supuestos daños materiales y morales causados en su contra. Que en fecha 16 de mayo de 2000, la demandada procedió a contestar la demanda y asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 numeral 5° hizo llamado como tercero a su representada por un derecho a garantía que dijo tener, el cual de antemano niegan categóricamente. Que en fecha 22 de mayo de 2000, el Tribunal provee en lo atinente al llamamiento a tercero y procede a suspender la causa por noventa (90) días en atención a lo previsto en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil. Que se verifica del folio número 166 que el día 26 de octubre de 2000, la parte demandada promueve pruebas, la demandante en el escrito de promoción el demandado pide a su vez al Tribunal aclare los términos de la suspensión de la causa ordenada el 22 de mayo de 2000, y en fecha 07 de noviembre el Tribunal provee el pedimento, mediante sentencia interlocutoria, la cual fue apelada por la demandada el 13 de noviembre de 2000. Que Sustanciado el procedimiento de Segunda Instancia, el 09 de mayo de 2001 el órgano jurisdiccional de segundo grado profirió sentencia, ratificando en todas sus partes la sentencia interlocutoria apelada. Que en fecha 30 de julio de 2001, a su representada se le incorpora al proceso, que destaca que esto se hizo cuatrocientos un (401) días después y no dentro del lapso de noventa (90) días a que se refiere el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil. Que el día 11 de abril de 2002, su representada procedió a contestar la demanda y con fundamento en el principio de eventualidad citó en saneamiento y garantía a la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, con base en la Póliza de Responsabilidad nomenclatura 75-21-7500037, de la cual en nombre y representación de su patrocinada ratifican su validez. Que el 20 de septiembre de 2002 la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL contestó la cita.
Que consta de autos, que con fundamento en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, la presente causa se suspendió desde el día 22 de mayo de 2000 hasta el día 22 de septiembre de 2000, por noventa (90) días, a los cuales no se le computaron los días que van del 15 de agosto al 15 de septiembre por ser vacaciones judiciales. Que su representada no fue citada expresa o tácitamente dentro de los noventa (90) días a que se refiere el artículo 374 eiusdem, que en consecuencia, no se le puede tener como interviniente en el presente proceso, por la naturaleza preclusiva y de orden público del referido artículo 374. Que esta afirmación se deduce del auto de fecha 07 de noviembre de 2000, que riela en el folio número 168.
Que de lo anteriormente indicado, se debe a.l.c. procésales de la cita en saneamiento, particularmente lo referido a la diligencia exigida al citante para que dentro del plazo previsto realizar todas las citas para que una vez efectuadas las mismas, los terceros ejerzan el derecho a contestar la demanda principal dentro del lapso indicado, a cuyo vencimiento consecuencialmente la causa continuará su curso; por lo que el efecto de cara al citado garante es precisamente el hecho de que la falta de diligencia del citante genera para el proceso el desistimiento de la cita, pues la innovación del vigente Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la garantía a que se refiere la cita es precisamente la derivada en el hecho de que la conexión jurídica entre el tercero y el garantido es siempre de carácter formal y simple y atiende al principio de economía procesal en atención conjuntiva con el resto de los principios procesales que le son propios a cada instancia, que es por ello que la falta de comparecencia del tercero llamado a la causa hará que se le tenga por confeso si nada prueba que le favorezca y la llamada efectuada por el citante no sea contraria a derecho. Que igualmente el citante no diligente será castigado procesalmente con la aplicación inequívoca del desistimiento de la acción o la perención por vencimiento del término de la instancia propuesta, por lo tanto, la suspensión del juicio principal opera de pleno derecho y los efectos antes aludidos por tratarse de procedimientos que se tramitarán en un simultanius procesus, se apreciarán e indicarán en la sentencia donde el Organo Jurisdiccional debe valorar en primer lugar la oportunidad y efectividad de la cita para luego a.l.p.d. la misma, ya que el único efecto previsto para el incumplimiento de las diligencias relacionadas en la cita del garante dentro del lapso permitido lo constituye como lo indicó anteriormente el desistimiento de la misma, que por tal motivo en el caso de la cita en saneamiento o de garantía el Juez estará en el deber de ordenar la citación de los terceros indicados por la parte principal como obligados a sanear o garantir, ya que de no hacerlo estaría infringiendo normas y garantía procesales, pero corresponderá al citante tramitar esta citación de acuerdo a las determinaciones legales, o consecuencialmente estará expuesto a las consecuencias de una perención o un desistimiento.
Que en lo atinente a la intervención como adherente a la apelación hecha por el para entonces apoderado de su representada, la misma no puede constituirse en una prórroga al lapso de noventa (90) días a que se refiere el 374 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de un término preclusivo y de estricto orden público procesal lo que por vía de consecuencia lo hace improrrogable por el Juez y las partes de conformidad con el artículo 202 eiusdem.
Que menos aceptable es la posibilidad de una convalidación que haga nugatorio los efectos de la perención del lapso o del desistimiento de la acción, puesto que el garante ha sido llamado a la causa como demandado del citante, por lo tanto, su actuación con respecto a la demanda principal no es una nueva contestación, sino la contradicción a la misma por la autorización legal concedida al garante, lo que hace que su actuación siempre estará dirigida a vencer a la contraparte del citante que también se ha convertido en su contraparte, pero sus derechos procesales se ven limitados en cuanto a la contradicción de la causa, como lo constituye en la práctica la imposibilidad de admitir la proposición de cuestiones previas contra la demanda principal o contra la cita formulada ya que en el primer caso se evita la paralización del juicio principal al no ser su defensa una nueva contestación, acto procesal que se ha cumplido y por ende queda superada las etapas procesales previstas a ese acto, ratificando la obligación del sentenciador de valorar tales argumentos de manera preliminar en lo atinente al tercero citado en garantía con respecto al contenido de su dictamen final. Que en tal sentido trae colación de la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 09 de octubre de 2002, caso J.D.R. contra las decisiones dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de abril de 2000 y el 24 de mayo de 2001.
Que en efecto el tercero citado debe en su contestación formular y exponer los argumentos que le favorezcan siendo esta su única oportunidad para esgrimir cuantas defensas estime pertinentes, y coadyuvar a los argumentos del citante, por lo que la doctrina se ha inclinado en considerar el establecimiento de un litis consorcio entre el tercero citado y la parte principal citante quienes estarían obligados a unir sus esfuerzos para una mejor defensa. Que sin embargo, debe valorar el sentenciador la prueba documental en base a la cual el citante solicita la incorporación a juicio del tercero, y las consecuencias jurídicas de la relación contractual, si tal fuera el caso en base a las cuales se hace pertinente la cita propuesta, ya que el ejercicio de este derecho no puede contradecir lo que en el proceso desarrollado con anterioridad, a la incorporación de éste, las partes hayan podido introducir al mismo, que tal es el caso de los argumentos de la demanda y consecuencialmente los argumentos de la contestación del citante, en el caso sub lite la demanda interpuesta es una acción de naturaleza resarcitoria, por daño extracontractual, sin alegar ni probar el demandante el fundamento de derecho para evidenciar la responsabilidad del supuesto propietario de la cosa generadora del daño, con las consecuencias propias del hecho generador, es decir, en base a que dispositivo de carácter legal aspira el demandante que el inexistente propietario de la cosa eventualmente pudiera ser condenado a resarcir un daño causado por esta.
Que el demandante alega negligencia por parte del supuesto propietario de la cosa causante del supuesto daño y la demandada en su contestación afirma categóricamente no haber sido negligente en el cuidado y mantenimiento de la cosa generadora del supuesto daño, por cuanto para su mantenimiento y cuidado había contratado los servicios de su representada, a través de la suscripción del contrato de mantenimiento número 81LE1290-95, el cual no solo tienen por objetivo darle soporte técnico a las labores de prevención y cuidado de los bienes objeto del mismo sino que desarrolla el marco contractual a través del cual este objetivo debe satisfacerse, en base a previsiones que precisamente predeterminan la conducta a desarrollar por las partes firmantes del mismo, donde resalta entre otras cosas la obligación del contratante el mantenimiento de notificar cualquier incidente que pudiera afectar el cabal cumplimiento que asume su representada con el contenido del mismo, particularmente la obligación que asumió la junta de condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, en el sentido de que MI.DI C.A., conforme al aparte primero de la cláusula Décima referido a las condiciones generales de venta, donde queda claramente evidenciado que esta no asume la posesión, administración o manejo de ninguna parte del equipo y que por lo tanto MI.DI C.A. NO SERA RESPONSABLE POR NINGUNA PERDIDA, DAÑO, PERJUICIO O DEMORA DEBIDO A CASO FORTUITOS O DE FUERZA MAYOR O A INTERVENCION DE TERCERAS PERSONAS.
Que asimismo se estableció contractualmente la obligación del contratante (cliente), AL CONTASTAR ALGUN DEFECTO DE FUNCIONAMIENTO EN EL EQUIPO INVOLUCRADO EN ESTE CONTRATO, deberá impedir en el acto su uso y participar de inmediato a MI.DI C.A., circunstancias estas que tampoco han quedado determinadas en el debate procesal a que se refiere el presente acto de informes; que no obstante lo anterior, la demandada afirma igualmente que la MI.DI C.A. ha cumplido todas las obligaciones que le son propias y exigibles conforme al referido contrato de mantenimiento, a tenor de lo que se expresa, específicamente en la línea 31 del folio 4° del escrito que integra la contestación de la demandada, la cual textualmente dice …”y la empresa con quien se contrató ese mantenimiento cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales”; el cual es aportado al proceso por el demandado y admitido en todo su conocimiento por el demandante.
Que la afirmación hecha por los representantes de la demandada y los argumentos expuestos con anterioridad constituyen una excepción de fondo para la validez de la cita, en caso de que hubiese sido verificada de forma procesalmente valida, ya que si su representada cumplió con sus obligaciones contractuales, a tenor del referido contrato, quien estaría obligado a responder a terceros por cualquier eventual circunstancia que se desprenda de la ejecución del mismo es precisamente la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, tal como lo prevé el numeral 2.3, de la cláusula II del Contrato de Mantenimiento identificado con el número 81LD1289 suscrito entre su representada y la referida junta de condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, la cual textualmente citan: “2.3 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: Como mayor garantía de los riesgos de responsabilidad civil hacia tercero el cliente estará asegurado por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES por siniestro, cualquiera que sea el número de personas que resulten lesionadas o en caso de daños o cosas o animales de su propiedad”. Que previsión ésta que no debe entenderse como la posibilidad de que cualquier incidente automáticamente genere la aplicación de esta cobertura, sino que la misma es únicamente una extensión de las garantías que le son propias a las actividades realizadas por su representada, pero que se harían exigibles solo en caso de que en las mismas se demuestre negligencia, impericia, culpa o dolo, o cualquier otra circunstancia de la cual pudiera ingerirse que en efecto estas condiciones han sido las causantes de un daño, pero que como estando conteste la demanda citante en el cumplimiento de las obligaciones que asumió MI.DI C.A. conforme a los contratos anteriormente indicados hacen inoficiosos la llamada en garantía efectuada por la misma.
Que de lo expuesto se demuestra que lo sentenciado por el órgano jurisdiccional de primer grado, en lo atinente a la extemporaneidad de la cita, es lo correcto y procedente en derecho, ya que no se le puede calificar a MI.DI C.A. como parte en el presente proceso y que menos aún, se le puede imponer las consecuencias de un proceso nunca ha sido parte. Que no existe en actas instrumento que habilite en el demandado la posibilidad de llamar en cita garantía a su representado, que estos argumentos fueron valorados en todo su contenido por el ad quo, y en consecuencia solicitan a esta Instancia Superior los ratifique y confirme por vía de la sentencia que ha de dictarse con ocasión a la apelación interpuesta por la parte demandada.

Con fecha 09 de agosto de 2004, el abogado en ejercicio V.P. con la representación antes dicha, presentó escrito de observaciones constante de un folio útil, manifestando lo siguiente:
Que consta de la sentencia y de las apelaciones interpuestas en la presente causa tanto por la parte demandante como por la demandada que aspiran por vía de apelación la revisión del contenido del fallo dictado por el sentenciador de primera instancia, ya que ambas en principio se entienden realizadas para todo el contenido de dicho acto jurisdiccional; que sin embargo el ordenamiento procesal establece que el acto de presentación de informes aún cuando se entiende que es una carga procesal del apelante, debe entenderse igualmente como la oportunidad que se le confiere a esta para fundamentar los argumentos en base a los cuales aspira enervar el contenido del fallo, que por lo tanto y por argumento en contrario debe igualmente entenderse que en los puntos no controvertidos de la sentencia, ha operado un allanamiento tácito del contenido de aquellos puntos de la sentencia que no fueron controvertidos por los apelantes en sus escrito de informes.
Que resalta que las partes demandante y demandada nada dicen en su apelación con respecto al dispositivo de la recurrida en base a la cual el llamamiento a su representada se realizó de manera extemporánea y que por lo tanto la tercería interpuesta debe ser como en efecto fue declarada SIN LUGAR, con el resto de las implicaciones procesales que de tal calificación se desprenden, que es por ello, que afirma que el interés procesal de las partes no radica en la existencia o no de un tercero llamado en saneamiento, ya que, la controversia procesal esta caracterizado por definir el régimen de responsabilidades y el sujeto activo de las mismas de cara a la ocurrencia de un accidente en este caso verificado en la persona del demandante.
Que se aprecia que la aspiración de las partes en cuanto al contenido de sus escritos, poseen como núcleo objetivo la definición de este régimen, con lo cual el dictamen de la sentencia referido a lo improcedente de la cita en garantía debe entenderse como plenamente aceptado y en consecuencia así sea declarado por este Órgano Sentenciador de la Instancia Superior.
Que dicho argumento pudiera aceptarse para la parte demandante pues sin lugar a dudas la existencia o no de un garante no tiene incidencia procesal en cuanto a la procedencia de la acción interpuesta, que sin embargo, el interés procesal de la demanda es direccionalmente opuesto en el sentido que de ser procedente la acción intentada sobre ella recaería todo el peso patrimonial del contenido del fallo; así pues que la carga de soportar la procedencia de la cita recae en la parte que eventualmente se beneficie de ésta, razón por la cual si la demandada no objeta la declaración de extemporaneidad con que el sentenciador de primera instancia calificó a la misma, se debe concluir que en efecto esta se ha allanado por procedente al argumento antes referido, todo lo cual se evidencia del contenido de su escrito, el cual como se indicó supra aspira la determinación del régimen de responsabilidades derivadas de la ocurrencia de un hecho fortuito.
Que por último insiste en nombre de su representada la ratificación de que en efecto el llamamiento a la misma por vía de la cita en garantía interpuesta por la demandada sea ratificado como extemporáneo por este Organo Sentenciador, ya que lo contrario significaría una ruptura del orden procesal y consecuencialmente el resquebrajamiento de la esfera de derechos que le son propios a su representada de conformidad no solo con el régimen procesal sino que incluso con las garantías constitucionales que constituyen el basamento jurídico primario.

Consta de actas que en fecha 14 de mayo de 1999, el ciudadano J.A.M. antes identificado, asistido por los profesionales del derecho A.R.G. y M.L.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.887.853 y 5.808.681 e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 59.182 y 39.418 respectivamente, interpuso formal demanda contra el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, la cual fue admitida en fecha 25 de mayo de 1999, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo reformada posteriormente el día 28 de Junio de ese mismo año, en los siguientes términos:
Que el día 31 de Diciembre de 1998, siendo aproximadamente entre las once treinta (11:30 a.m.) y las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.) se encontraba en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, situado en la avenida B.V. con calle 67, con el fin de realizar unas compras de ropa de vestir para el año nuevo. Que fue así como tomó la escalera eléctrica que se encuentra ubicado en el Nivel de la Planta Baja, concretamente diagonal al establecimiento denominado “Maracaibo Infantil” y que da a la parte posterior de las oficinas del Banco de Lara; la cual permite acceder al nivel superior.
Que las escaleras mecánicas estando en funcionamiento permiten que la persona que suba a la misma mientras se desplazan las láminas de metal que están en nivel plano e inmediatamente comienza el ascenso, formándose los escalones. Que una vez que la escalera se aproxima hasta alcanzar el nivel plano y se introducen debajo de una lámina dentada de metal que sirve de rampa de salida.
Que al momento en que se encontraba próximo a la culminación del recorrido que hace la escalera mecánica y presto a ingresar a la rampa de salida, sintió un intenso dolor y un tirón de los dedos del pié izquierdo, por lo que, intentó de inmediato y prácticamente como consecuencia de una reacción instintiva, a retirar el pie percatándose de que no podía ya que, inexplicablemente, se encontraba atorado entre el escalón y una placa de metal fija. Que cuando miró para observar lo que estaba pasando y tratar de entender como su pie se había atorado en la escalera mecánica se percató que la lámina de metal dentada que debía estar al final y por donde se introducen los escalones y que a su vez sirve de rampa de salida, inexplicablemente no estaba. Que le faltaba la última pieza a la escalera mecánica; y que aún así, la misma estaba en funcionamiento, cuando debió haber estado parada y con una señal de advertencia, con una cinta de color amarillo de las que se suele colocar en espacios donde existe peligro para evitar la ocurrencia de daños.
Que desgraciadamente su pie se atoró y fue tal el dolor que sintió que gritó desesperadamente para que alguien lo socorriera y apagara la escalera mecánica. Que sentía como si se le estuviera desgarrando el pie y el dolor era muy intenso al extremo que comenzó a sudar copiosamente y sintió muchas ganas de vomitar.
Que pensó que se trataba de un accidente pequeño y que pronto saldría del atolladero, imaginándose que una vez que llegaran las personas de mantenimiento del Centro Comercial, retirarían la plancha de metal donde estaba atorado y podría sacar el pie. Que la realidad fue otra muy distinta, ya que sólo estaba por comenzar lo peor de la historia.
Que en efecto, el tiempo pasaba y sólo recibía ayuda de algunas personas que se quedaban impávidas por lo grotesco de la situación y sorprendidos por lo que le estaba ocurriendo, ya que esa escalera se encuentra ubicada cercana al patio donde existe un parque de diversiones para los niños y además había una exhibición de bicicletas y triciclos en Maracaibo Infantil, con lo cual, lo que le estaba sucediendo en ese momento, pudo haberle sucedido a cualquier niño que hubiese frecuentado el Centro Comercial y hubiese hecho uso de esa escalera mecánica.
Que la gente despavorida procuraba socorrerle. Hubo quienes fueron a sus carros para traer gatos hidráulicos y procurar levantar la plancha de metal; otros procuraron barras de hierro para hacer palanca y desprender la plancha. Que todos los esfuerzos resultaban inútiles. Que durante todo ese tiempo no aparecían las personas de mantenimiento por ninguna parte, los cuales por demás eran buscados desesperadamente por personas que gestionaban su ayuda.
Que el tiempo pasaba y el dolor continuaba; que llegó un momento en que tenía toda su ropa bañada en sudor, arqueó para vomitar por la fatiga que tenía y creyó que se desmayaba. Que lo peor de todo es que cada vez que se movía el dolor se hacía más intenso y cada momento sentía que su pierna se estaba hinchando llegando a ponerse totalmente morada. Que en ese momento de desesperación pensó que podría perder el pie o que si no lo sacaban pronto le podría dar una gangrena lo que habría conllevado a la amputación.
Que no podía sentarse, ni recostarse. Tenía que estar de pie y erguido para evitar el dolor. Que en un momento oyó a alguien comentar que habían llamado el Cuerpo de Bomberos, a “AME ZULIA” y a los representantes de la empresa “OTIS”.
Que en un momento determinado se apareció una persona que dijo ser de mantenimiento, sin portar ningún tipo de distintivo, e informó que habían llamado a los de la empresa OTIS. Que luego apareció alguien del condominio para pedir su nombre y teléfono.
Que como a las 12:40 aproximadamente, casi una hora después del accidente, se presentó un equipo de rescate del Cuerpo de Bomberos del Estado Zulia, procediendo en primer término a utilizar un gato hidráulico para levantar la plancha y liberarle el pie, todo lo cual fue infructuoso. Que por ello procedieron a traer una sierra eléctrica con la cual cortaron unos diez centímetros de la placa de acero. Después de realizar el corte, con sumo cuidado introdujeron el gato hidráulico y subieron la plancha, metieron una cuña y bajaron la plancha para poder introducir el gato. Que este procedimiento se realizó tres (3) veces por cuanto era factible que al momento de levantar la plancha ésta se desprendiera destrozándole el pie. Que fue por ello que se hizo necesario subir y bajar tres ves la plancha, todo lo cual aumentaba su dolor, pero no había otra opción y en el tercer intento el pie salió suavemente.
Que como a las 12:50 se presentó el personal de AME ZULIA quien procedió a colocarle un suero intravenoso, así como, controlar su presión sanguínea, tomaron sus signos vitales y lo trasladaron al Hospital Clínico donde ingresó a la 1:20 aproximadamente.
Que una vez que fue atendido por el médico de guardia, se procedió a realizar una atención primaria y preventiva con el objeto de procurar salvar el dedo que se encontraba afectado. Que en efecto, según la explicación del médico y lo que pudo observar, cuando descubrieron el pie el dedo estaba casi sin piel, esto es, estaba el hueso pelado y la carne se había ubicado en el extremo del dedo. Que esto permitía al médico avizorar un problema. La carne que recubre el dedo durante una hora y veinte minutos aproximadamente había estado sin irrigación de sangre, con lo cual, existía el riesgo manifiesto de que aún cuando fuera cocido el mismo no pegaría. Pero que aún así debía asumir el riesgo, ya que lo contrario implicaba la amputación.
Que tenía la ilusión de recibir el año en su casa, junto a su familia; pero que tuvo que estar apostado en una cama, con la pierna levantada, tomando medicamentos antiflamatorios y antibióticos y recordando el trauma que había sufrido, con la pena y el dolor de saber que si no lograba superar la intervención le podrían amputar un dedo de su pie.
Que el día 04 de enero de 1999, volvió a la consulta del médico pudiendo constatar que su dedo estaba totalmente blanquecino. Que en efecto, había sufrido necrosis y tenía gangrena del tercer dedo del pie izquierdo, por lo que el informe del médico fue drástico, o se le amputaba el dedo o corría el riesgo inminente de que la gangrena se extendiese a toda la pierna con peligro inclusive de su vida. Que fue así como se procedió a la amputación del tercer dedo del pie izquierdo, constituyendo una pérdida permanente de un miembro de su cuerpo que le afecta considerablemente en el equilibrio.
Que todo ello le sucedió como consecuencia de la conducta negligente de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, quienes teniendo la obligación de vigilar el mantenimiento de las instalaciones mecánicas, no se ocuparon de ello, dejando de lado el defecto de la escalera mecánica, que le produjo el daño en su cuerpo y que pudo haber causado una desgracia mayor, máxime si se toma en consideración que pudo haber afectado a algún niño. Que los representantes del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE no se apersonaron a la Clínica para saber de su salud, que más aún, ni siquiera recibió una llamada telefónica.
Que como consecuencia de este accidente ha tenido que tener absoluto reposo, siendo de advertir, que se desempeña en la industria petrolera, concretamente en la empresa Petróleos de Venezuela S.A.CA., como Gerente de Proyecto año 2000 en el área de exploración y producción. Que no ha podido viajar a Caracas a incorporarse a sus labres habituales, ha tenido que soportar cuatro meses y medio de reposo y haber sufrido 2 infiltraciones en tres coyunturas.
Que por lo expuesto, demanda al CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, debidamente constituida mediante documento constitutivo inscrito en el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y con domicilio principal en el Municipio Maracaibo, para que le indemnice por concepto del daño consistente en la pérdida del tercer dedo del pie izquierdo en la cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 170.000.000,00), los cuales deberán ser indexados al momento del pago definitivo.
Que pide que la citación de la parte demandada se practique en la persona de su presidente ciudadana S.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.770.378 y de este domicilio.
Que para que le indemnice por concepto de daño moral, la cantidad TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), los cuales deberán ser indexados al momento del pago definitivo.

Mediante auto de fecha 02 de julio de 1999, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, le dio el curso de ley correspondiente a la reforma de la demanda, ordenando en consecuencia la citación de la Sociedad demandada CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, en la persona de su Presidente ciudadana S.R. antes identificada, a quien se le otorgan los mismos lapsos de comparecencia acordados en auto de admisión de demanda de fecha 25 de mayo de 1999.

Con posterioridad los mencionados profesionales del derecho T.P. y H.M.B., en fecha 16 de mayo de 2000 contestaron la demanda bajo los siguientes fundamentos:
Que el demandante en su escrito libelar no indica la fecha, número, tomo y protocolo del documento de condominio, que son los datos que determinan la creación del mismo, tal como lo exige el numeral tercero del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Que además, en el auto de admisión de la reforma de la demanda se ordena la citación de “la sociedad demandada CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”, cuando en realidad lo que se tiene es una comunidad de propietarios sin personalidad jurídica. Que no existe una sociedad entre los propietarios sino una comunidad, que se regula en el documento de condominio, la cual es administrada por un Administrador y una Junta de condominio.
Que en tal sentido hace mención de lo expuesto por R.A.B. en su obra “De La Propiedad Horizontal y sus Acciones Judiciales”, Pág. 199.
Que opone como defensa de fondo para que sea resuelta como previa en la sentencia definitiva, la falta de cualidad del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE como sociedad demandada para sostener este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
Que el demandante imputa a sus representados una responsabilidad subjetiva, ya que alega que los Administradores del Centro Comercial no se ocuparon del mantenimiento de las instalaciones mecánicas y dejaron de lado el defecto de las escaleras mecánicas; significando esto para el demandante, que la responsabilidad de los propietarios deriva de un hecho que es incierto: a) que los administradores incumplieron la obligación de dar mantenimiento a las instalaciones mecánicas y b) que ignoraron un supuesto defecto de la escalera mecánica. Que ambas afirmaciones son totalmente inciertas. Que en cuanto al primer hecho, se desvirtúa con los contratos de mantenimiento integral OTIS, celebrados por la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE con MI.DI.,C.A. identificados con los números 81LE1290/95 y 81LE1289 celebrados con fechas 19 de mayo de 1998, en los cuales MI.DI., C.A. se obligó a dar mantenimiento en el 81LE1289, al ascensor de dicho centro comercial y, en el 81LE1290/95, a las seis escaleras mecánicas de dicho centro y en los cuales se específica también el tipo de mantenimiento que obligaron a suministrarle tanto al ascensor como a las escaleras mecánicas. Que producen en seis (6) folios cada uno, los dos contratos de mantenimiento referidos. Que producen también las constancias de visitas para servicios, que revelan el cumplimiento de esas obligaciones asumidas por la empresa MI.DI., C.A., distribuidora de los elevadores OTIS, la número A-00302 de fecha 20 de octubre de 1998, la número A-00412 de fecha 16 de noviembre de 1998; la número A-015502 de fecha 18 de enero de 1999; la número A-01501 de fecha 18 de enero de 1999; la número A-86743 de fecha 15 de marzo de 1999; la número A-86745 de fecha 15 de marzo de 1999; la número A-1610 de fecha 29 de Diciembre de 1998; la número A-04845 de fecha 23 de febrero de 1999; constante cada una de un folio.
Que el demandante no indica en su libelo las disposiciones legales en que fundamenta sus pretensiones, incumpliendo así con las exigencias establecidas en el ordinal 5to del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, para que esta demanda prospere en derecho, tendría que haber precisado el actor: 1) Quienes son los administradores a quienes les imputa negligencia y 2) Que realmente es cierta la imputación que hace a esas personas a quienes quiso referirse el demandante. Prueba que no podrá efectuar porque colocaría a su mandante en estado de indefensión.
Que con los documentos producidos con este escrito de contestación de demandada, demuestran lo contrario de lo alegado por el actor, puesto que dichos documentos demuestran que la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE tomó las previsiones necesarias para evitar accidentes de esa naturaleza, por cuanto celebraron contratos de mantenimiento de las escaleras mecánicas y ascensores del Centro Comercial y la empresa con quien se contrató ese mantenimiento cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales. De modo que, se está ante un hecho fortuito que exime de responsabilidad a los co propietarios del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, conforme a lo establecido en el artículo 1.272 del Código Civil, por cuanto la comunidad de propietarios del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, en base a lo establecido en el documento de condominio designó los integrantes de una Junta de Condominio que se encarga de administrar y mantener las áreas comunes del centro. Que los propietarios responden por hechos propios, no por hechos de terceros o por incumplimientos de las obligaciones de las personas encargadas de administrar el centro, quienes han cumplido con sus obligaciones legales y contractuales.
Que el demandante narra en el libelo una serie de hechos que su representada desconoce y, establece una consecuencia que también desconoce, por lo cual contradicen tanto los hechos expuestos en el libelo como el fundamento jurídico esbozado y rechazan totalmente las pretensiones del demandante.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, piden se llame a esta causa a la sociedad MI.DI.,C.A. en base a la causal 5ta del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por tener su mandante derecho de garantía de esa sociedad, por cuanto ella era la encargada del mantenimiento de ascensores y de las escaleras mecánicas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE. Que así mismo pide que la citación de dicha sociedad se haga en la persona de su Presidente M.G.C., mayor de edad y domiciliado en Valencia, Estado Carabobo. Que esta sociedad mercantil fue formada mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 26 de julio de 1993, bajo el número 15, Tomo 9-A. Que producen con este libelo copias certificadas que constan de 44 folios, con las cuales se acredita la existencia de la tercera llamada a esta causa.
Que igualmente solicitan se declare sin lugar la presente demanda, condenándose al demandante al pago de las costas procesales.

Por auto de fecha 22 de mayo de 2000, el Juzgado de la causa admitió el llamamiento a la causa de la nombrada sociedad mercantil MI.DI.,C.A., antes identificada, ordenando en consecuencia la citación de dicha empresa en la persona del ciudadano M.G.C. igualmente antes identificado, para que comparezca en el término de tres (3) días de despacho más cinco (5) días que se le conceden como término de distancia para dar contestación a la cita propuesta en su contra, y de conformidad con el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, suspende la causa principal por el término de noventa (90) días continuos, dentro del cual deberá realizarse la cita y su contestación. Que asimismo comisionó suficientemente al Juzgado del Municipio Valencia, Libertador, Los Guayos, Nagua Nagua y san Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para practicar dicha citación.

Con fecha 11 de octubre de 2000, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito donde manifiesta que existe duda inherente a el estado en que se reanuda el proceso en virtud de que el a quo paralizó el mismo sin haberse vencido el emplazamiento, en consecuencia solicita se certifique el cómputo al que hace referencia y se efectúe la aclaratoria del caso definiéndose el día de reanudación del proceso y en el estado en que se reanuda.

Consta en el presente proceso que en fecha 16 de octubre de 2000, el profesional del derecho A.R.G. con la cualidad que se evidencia de actas, consignó escrito de pruebas, promoviendo las siguientes:
Invoca a favor de su representado el mérito favorable que en su beneficio arrojan las actas procesales.
De conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promueve las siguientes instrumentales:
1. Constante de un (01) folio útil y marcado como “Prueba A”, informe médico de fecha 07 de enero de 1999, emitido por el Hospital Clínico C.A. de Maracaibo y suscrito por el Dr. E.C..
2. Constante de un (01) folio útil y marcado como “Prueba B”, informe médico en copia de fecha 19 de enero de 1999, emitido por el Hospital Clínico, C.A. de Maracaibo, y suscrito por el Dr. E.C., cuyo original en su oportunidad fue producido con la demanda y se encuentra agregado en el folio cuatro (4) del expediente.
3. Constante de un folio útil y marcado como “Prueba C”, informe médico en copia de fecha 19 de enero de 1999, emitido por la sociedad Asistencia Médica de Emergencia, C.A. AME ZULIA, y suscrito por los Doctores G.B. y J.A., cuyo original en su oportunidad fue producido con la demanda y se encuentra agregado en el folio siete del expediente.
4. Constante de un (01) folio útil y marcado como “Prueba D”, informe médico en original de fecha 29 de Junio de 1999, emitido por el Hospital Clínico, C.A. de Maracaibo y suscrito por el Dr. E.C..
5. Constante de un (01) folio útil y marcado como “Prueba E”, constancia en original de fecha 19 de julio de 1999 suscrita por el Dr. J.C.R..
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 482 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promueve la testimonial jurada de los ciudadanos: E.C., G.B., J.A., J.V.M. y J.G.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 622.766, 7.769.162, 7.795.477, 3.704.686 y 9.721.938 respectivamente, y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Que para la evacuación de las referidas pruebas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, solicita se comisione suficientemente al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
De conformidad a lo establecido en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promueve experticia o prueba pericial a los fines de que los expertos designados rindan informe técnico sobre las causas que motivaron el accidente y que un mal funcionamiento del equipo de escalera eléctrica fue la causa. Que del mismo modo, se determine si un equipo de esta naturaleza en buen estado de funcionamiento es capaz de causar tales accidentes y para mayor abundamiento consigna al Tribunal la prenda de vestir o zapato que calzaba el ciudadano J.A.M. al momento del accidente con el fin de que los expertos determinen si un equipo de los mencionados en buen estado puede causar los daños que le causaron a la prenda de vestir.
De conformidad a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promueve las siguientes pruebas de informes:
1. Solicita al Tribunal se sirva oficiar a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la persona de su Comandante Coronel N.M., a los fines de verificar si en los archivos de ese Cuerpo existe parte, informe o expediente de la actuación ejecutada por el mismo, en el accidente ocurrido en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE el día 31 de Diciembre de 1998, donde estuvo involucrado el ciudadano J.A.M., y que en caso de existir dicho expediente se remita a este Despacho copia certificada del mismo. Que del mismo modo, mediante informe por separado remita conclusiones inherentes al accidente, mencionando el las causas que originaron el mismo.
2. Solicita al Tribunal se sirva oficiar al Hospital Clínico C.A. de Maracaibo en la persona de su director, a los fines de que certifique copia de expediente o historia médica que exista en esa Institución referente a la intervención o intervenciones quirúrgicas, tratamiento pre y post operatorio, a la que fue sometido el ciudadano J.A.M. con sus consecuentes conclusiones. Que del mismo modo y mediante informes por separado remita las conclusiones sobre las características de las lesiones sufridas y qué puedo haberlas causado.
3. Igualmente solicitó al Tribunal se sirva oficiar a la sociedad Asistencia Médica de Emergencia, C.A. AME ZULIA, en la persona de su Director, a los fines de que remita a este Despacho copia certificada del registro, parte, archivo, libro diario o expediente donde se tenga información sobre el accidente ocurrido en fecha 31 de Diciembre de 1998 en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y donde resultó lesionado el ciudadano J.A.M.. Que del mismo modo y mediante informe por separado remita conclusiones inherentes al accidente, entre ellas las causas que originaron las lesiones sufridas por el indicado ciudadano.
De conformidad a lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, promueve como prueba científica ocho (8) muestras fotográficas del estado de la escalera eléctrica donde se generó el accidente controvertido, marcadas las mismas como “Prueba F-1”, “Prueba F-2”, “Prueba F-3”, “Prueba F-4”, “ Prueba F-5”, “ Prueba F-6”, “ Prueba F-7” y “Prueba F-8”. Que las mismas fueron tomadas el día primero de enero de 1999, un día después del accidente y a los fines de verificar si ciertamente estas muestras se corresponden a la misma escalera eléctrica en cuestión, que solicita al Tribunal nombre el experto correspondiente de reconocida aptitud capaz de determinar mediante conclusiones técnicas la veracidad y valor probatorio de las mismas.

Se observa de actas que en fecha 20 de octubre de 2000, fue agregada al presente expediente la comisión que le fue conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Nagua Nagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde consta la citación de la sociedad mercantil MI.DI.,C.A., en la persona del ciudadano M.G.C. antes identificados, a través de carteles publicados en los diarios El Carabobeño y Noti-Tarde de la ciudad de Valencia, de fecha 30 de septiembre y 04 de octubre de 2000 respectivamente, en virtud de la exposición efectuada por el alguacil en la cual manifestó la imposibilidad de localizar a dicho ciudadano.

Posteriormente en fecha 26 de octubre de 2000, la parte demandada a través de sus apoderados judiciales T.P.R. y H.M.B., promovió las siguientes pruebas:
Que manifestaron, que en la oportunidad procesal correspondiente solicitaron al Tribunal la llamada en garantía de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., basados en el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Que el Tribunal libró los recaudos respectivos de citación del representante de esa sociedad, citación ésta que se hizo por vía cartelaria por ante el comisionado; que los resultados de dicha citación fueron consignados posteriormente al vencimiento de los noventa días así como el término de distancia, creando una incertidumbre procesal para las partes, por cuanto los trámites de citación se hicieron tempestivamente con excepción de la consignación de esos recaudos en el Tribunal de la causa. Que no saben los términos procesales en que el garante ejercerá su defensa, que si se va a hacer dentro de este mismo proceso o por lapsos paralelos. Que solicitan al Tribunal aclare este vacío procesal que se ha ocasionado a fin de dar certeza a los actos del proceso para que se garantice el derecho a la defensa de las partes involucradas en este proceso.
Que invocan el mérito favorable que se desprende de las actas procesales a favor de su mandante.
Que promovieron las testimoniales juradas de los ciudadanos J.M., F.G.U. y C.T., todos venezolanos, mayores de edad y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

El JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 07 de noviembre de 2000 dictó auto por el cual aclara, que en virtud de la cita en garantía propuesta por la parte demanda se suspendió el curso de la causa por el término de los noventas días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones, y vencido dicho término la causa siguió su curso normal, y que el mismo deberá computarse a partir del 22 de mayo de 2000 exclusive, incluyendo los días de vacaciones judiciales.

Por auto dictado en la misma fecha anterior, el Tribunal a quo admitió en cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por las partes. En relación a las promovidas por la parte actora, para la evacuación de la prueba testimonial, comisiona suficientemente al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Que en cuanto a la prueba de experticia, fija el segundo día de despacho siguiente a las diez de la mañana para que las partes procedan al nombramiento de expertos. En relación a la prueba de informes promovida en el Capítulo V, ordena oficiar a los organismos e instituciones referidos en la promoción en el sentido solicitado. Que en lo referente del capítulo VI de dicho escrito de promoción de pruebas, el Tribunal dispondrá la obtención de radiógrafos, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico para lo cual utilizará un experto de reconocida aptitud, por lo que niega la admisión de dicha prueba. Que en relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, para la evacuación de la prueba testimonial, comisiona suficientemente al Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En diligencia suscrita por el profesional del derecho T.P. con el carácter expresado en autos, en fecha 13 de noviembre de 2000 apeló del auto dictado el día 07 del mes y año en curso, donde el Tribunal indica que el procedimiento sigue su curso normal una vez vencido los noventas días.

Consta de actas del folio 195 al 201, que en fecha 10 de enero de 2001, fue agregada a las mismas la comisión que le fue conferida por el Tribunal de la causa al Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentiva de las testimoniales juradas de los siguientes ciudadanos J.B.M.M.; F.A.G.U.; C.T.Q..

Igualmente consta en los folios 202, 204 y 205 informe médico suministrado por Asistencia Médica de Emergencia C.A. AME ZULIA, en fecha 10 de enero de 2001, a solicitud del Tribunal de la presente causa.

Con fecha 15 de enero de 2001, el profesional del derecho J.F.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.548.645 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 27.590, consignó poder judicial especial que le fue otorgado por la Sociedad Mercantil MI.DI., C.A. antes identificada.

Seguidamente en fecha 16 de enero de 2001, el mencionado profesional del derecho J.F.R.A., se adhirió a la apelación postulada por el representante judicial de la demandada CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, mediante diligencia estampada el día 13 de noviembre de 2000.

En fecha 07 de febrero de 2001, consta del folio 213 fue consignado al presente expediente constancia de actuación por parte del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el accidente ocasionado por las escaleras mecánicas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE al ciudadano J.A.M. el día 31 de diciembre de 1998; así como también consta informe médico suministrado por el Hospital Clínico, C.A. de Maracaibo, tal como se desprende de los folios 214 y 215.

Por su parte, de folios 219 al 229 el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitió las resultas de la comisión que le fue conferida al Juzgado a quo, las cuales fueron agregadas a las actas en fecha 28 de febrero de 2001, y las mismas contienen las testimoniales juradas de los siguientes ciudadanos J.R.G.G.; G.V.M..

Asimismo se observa de actas que en fecha 08 de mayo de 2001, la parte demandada consignó ante el Juzgado a quo su respectivo escrito de informes.

Igualmente se observa en el presente expediente (pieza número 2) que en fecha 08 de marzo de 2001, le correspondió por distribución conocer de la presente causa al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien le da entrada a la misma a través de auto dictado el día 13 del mismo mes y año en curso.

Mediante diligencia suscrita por el Profesional del Derecho J.F.R.A. con el carácter antes dicho, en fecha 19 de marzo de 2001, manifiesta que se adhiere a la apelación postulada por la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, solicitando la reposición de la causa en el juicio principal, al estado que a la empresa llamada en garantía MI.DI. C.A., se le otorgue el sagrado derecho a la defensa tutelado en el artículo 15 eiusdem, a fin de que se cumpla con el requisito trámite, del nombramiento de defensor ad litem, en virtud, que no consta en actas tal designación, por no haberse podido citar personalmente a la empresa llamada en garantía, como se evidencia del auto del tribunal a quo de fecha 09-10-00 en su folio 155, y que en el resguardo de la igualdad procesal protegida en el antes citado artículo 15 eiusdem, a su mandante se le conculcó el sagrado derecho a la defensa y al debido proceso, protegidos en el artículo 49 de la novísima Constitución Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de lo anterior, en adhesión a la apelación propuesta, el término de los noventa (90) días continuos en el cual el a quo suspende la causa principal, para que el garante sea citado y de su contestación, que en ese lapso en el que alude el Tribunal de la causa, en sus autos de fechas 22-05-00 y 07-11-00 respectivamente, solo es computable si ha verificado la citación personal, -que no es el caso-, mal puede abrirse acto a pruebas alguno, pues con ello queda demostrado que los actos de promoción y evacuación de pruebas, y demás actos de procedimientos son nulos en conformidad con lo establecido en los artículos 206, 207, 211 y 213 del Código de Procedimiento Civil, ya que con ello se le cercena el sagrado derecho a la defensa y al debido proceso, antes delatados.

Seguidamente en fecha 20 de marzo de 2001, la representación judicial de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., promovió como probanzas el mérito favorable que arrojan las actas procesales, muy especialmente las contenidas en los folios cuarenta (40), cuarenta y uno (41), cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45).

Con fecha 03 de abril de 2001, el profesional del derecho T.P.R. en su cualidad de apoderado judicial del Condominio CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, presentó su respectivo escrito de informe ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Igualmente consta que en esta misma fecha la representación judicial de la parte adherente apelante llamada en garantía, consignó su correspondiente escrito de informes.

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de mayo de 2001 dictó y publicó Sentencia cuyo dispositivo es del tenor siguiente:

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, en juicio de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS propuesto por J.A.M. con el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, confirma en todas sus partes el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 7 de noviembre de 2000, declara sin lugar la apelación interpuesta por la demandada a la cual se adhirió el tercero llamado a la causa y declara que el juicio referido continuó una vez vencido el término de noventa días de suspensión a partir del 22 de mayo de 2000, negando la reposición y nulidad de actuaciones solicitadas.

Se ordena al a quo fijar por auto expreso oportunidad al tercero interviniente forzoso para dar contestación y promover y evacuar pruebas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena a la demandada apelante y al tercero interviniente al pago de las costas del presente recurso por haber apelado de una decisión que se confirma en todas sus partes.

Posterior a dicho fallo, se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de la causa, quien le dio entrada en fecha 27 de septiembre de 2001.

Por auto dictado en fecha 10 de enero de 2002, el Juzgado a quo acordó lo siguiente:

”…Se concede nuevamente a la sociedad mercantil MI.DI. C.A., el lapso para contestar la cita y proponer las defensas que le favorezcan en los términos previstos en el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil, contestación que deberá presentar ante este Tribunal en el horario comprendido de siete y treinta de la mañana (7:30 a.m.) a una y treinta de la tarde (1:30 p.m.), dentro de los tres días de despacho después de su notificación más cinco días de término de distancia de venida que se le concede por estar domiciliada en el Estado Carabobo, lapso que empezará a contarse notificada dicha sociedad y transcurridos que fueren diez (10) días de despacho después de la notificación que de esta resolución se haga al actor J.A.M. y a la demandada CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, conforme lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Vencidos los términos anteriores, la sociedad mercantil MI.DI., C.A. podrá promover y evacuar las pruebas que estime pertinentes, para lo cual se le concede el término previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, fijación que se hace en razón de garantizarle el derecho a la defensa, consagrado en los artículos 49 de la Constitución y 15 del Código Procesal.”.

Se evidencia de actas que las partes intervinientes en el presente proceso se dieron por notificadas de dicho auto.

Con fecha 02 de abril de 2002, el abogado en ejercicio J.F.R. antes identificado, en su cualidad de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI., C.A. igualmente antes mencionada, presentó escrito por el cual dio contestación a la demanda bajo los siguientes fundamentos:
Que como punto previo, niega, rechaza y contradice, la sedicente demanda incoada por el ciudadano J.A.M. contra el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, oponiendo así mismo la ilegitimidad de las personas que se presentaron como apoderados o representantes del actor, recaídas en los abogados R.Y.B., J.L.A.R., A.d.J.R.G., L.R.d.A., M.L.F. y J.M.C., todos identificados plenamente en actas, en razón de que el poder judicial especial que les fue otorgado es insuficiente para intentar y sostener la presente acción, por cuanto la demandada no es una sociedad en sí misma, ni existe societariamente, con una personalidad jurídica propia, que tiene subsistencia como una comunidad de propietarios, con la personalidad jurídica que le confiere la ley. Que es decir, tiene vida propia como una comunidad de copropietarios del inmueble que se ha denominado CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, es la Asamblea General de Co propietarios, la Junta de Condominio y el Administrador, y sus actividades se hayan reguladas según el documento constitutivo de condominio, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del hoy Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 02 de noviembre de 1.979, bajo el número 22, Protocolo Primero, Tomo 15, Cuarto Trimestre de ese año; siendo representada por un Administrador que forma parte de la Junta de Condominio.
Que en consecuencia, opone plena y totalmente, la insuficiencia del poder otorgado a los abogados antes mencionados, por ser deficiente para sostener el presente juicio como punto previo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, pide así se declare.
Que en tal sentido trae a colación lo expuesto por R.A.B., en su obra “De La Propiedad Horizontal y sus Acciones Judiciales”.
Que el demandante yerró en su accionar, ya que a quien debió demandar es a la Comunidad de Copropietarios del “CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”, que es quien tiene la efectiva cualidad jurídica para ser demandada, y no, al “CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”, constituido mediante documento inserto en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en la persona de su Presidente ciudadana S.R., por cuanto esta supuesta persona demandada es inexistente (véase auto del tribunal folio 44), que el condominio no tiene la personalidad jurídica para representar a los copropietarios, ya que por mandato expreso en el literal e) del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, corresponde al Administrador ejercer la representación de los propietarios en juicio, en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistido por abogado o bien otorgando el correspondiente poder.
Que de dicha norma se colige, que el “Condominio del referido Centro Comercial” no tiene personalidad jurídica, y mucho menos responsabilidad patrimonial, en virtud de que no tiene bienes con que responder, por tales razones, se evidencia indubitablemente la falta de cualidad pasiva, del supuesto demandado “CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”, para sostener el presente proceso, tal como lo delató en su contestación la parte demandada, a manera de punto previo para ser resuelto en la sentencia definitiva, de conformidad con lo pautado en el artículo 361 ejusdem, y pide así de declare.
Que a todo evento, niega, rechaza y contradice, que su representada tenga alguna responsabilidad por ser la encargada del mantenimiento de las escaleras mecánicas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, en virtud de que no existen fundamentos sustentables, ni evidencias que pudiera relacionar la supuesta responsabilidad que supuestamente pudiera tener las personas responsables en el mantenimiento de las escaleras mecánicas que se encuentran instaladas dentro del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.
Que a todo evento niega, rechaza y contradice, que su representada pudiera tener alguna responsabilidad en el caso que originó la demanda sub-examen, pues con quien celebró y mantuvo contrato de mantenimiento su mandante fue con la Junta de Condominio del “CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”, pero que en ningún momento celebró contrato alguno con el Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, tal como se evidencia en los contratos identificados con los números 81LE1290/95 y 81LE1289, en los cuales MI.DI., C.A., presta el mantenimiento al ascensor de dicho Centro Comercial y a las seis (6) escaleras, cuyo contratos se encuentran reproducidos en el expediente e invoca el mérito de los mismos.
Que MI.DI., C.A., cumplió cabalmente con las obligaciones asumidas en virtud de los contratos de mantenimiento antes señalados, especialmente el contrato número 81LE1290/95, referido a las escaleras mecánicas y como puede evidenciarse no existe ningún reporte u observación de que existiera alguna irregularidad. Que consta en el expediente las visitas de servicios de su representada que, como señala la parte demandada textualmente “revelan el cumplimiento de esas obligaciones asumidas por la empresa MI.DI., C.A.”. Que contradice y rechaza toda afirmación o señalamiento que pudiera dirigirse a vincular la responsabilidad que eventualmente pudiera ser imputada a su representada, bajo el caso sub-examen y que da por cierto la afirmación que la supuesta demandada citante en garantía, enfatiza cuando se pronuncia en su escrito que riela bajo el folio 53, que dice textualmente “la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE tomó las previsiones necesarias para evitar accidentes de esa naturaleza, por cuanto celebraron contratos de mantenimiento de las escaleras mecánicas y ascensores del Centro Comercial y la empresa con quien se contrató ese mantenimiento cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales”.
Que tal como se desprende del contrato de mantenimiento número 46.568 bajo el renglón “2 EL SERVICIO Y MANTENIMIENTO TIPO L-23. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL”, que su representada otorga una cobertura mediante una p.e.p. una compañía aseguradora, para los riesgos de Responsabilidad Civil de Terceros hasta una máximo de BOLÍVARES CINCUENTA MILLONES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.50.000.000,00), y como indica la cláusula bajo este concepto de Seguro de Responsabilidad Civil, si el cliente no considera suficiente la cobertura de la póliza, deberá hacerlo mediante un anexo. Que en este caso no consta en autos, ni se evidencia, que dicha cobertura haya sido aumentada a solicitud y en beneficio de la comunidad de propietarios del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, quien es la contratante del servicio que presta su representada, en consecuencia ante cualquier supuesto e hipotética eventualidad, que su representada fuera relacionada de alguna manera con la responsabilidad derivada del siniestro que sufrió el demandante, en todo caso su representada será responsable hasta la suma de BOLÍVARES CINCUENTA MILLONES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 50.000.000,00), y sin que esto signifique una confesión a la admisión de los hechos narrados por la actora.
Que a todo evento solicita se cite en saneamiento y garantía a la empresa “SEGUROS CARACAS de LIBERTY MUTUAL, C.A., antes denominada “C.A. VENEZOLANA DE SEGUROS CARACAS”, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que se llevaba en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, los días 12 y 19 de mayo de 1.943, bajo los números 2134 y 2193 respectivamente, modificado sus estatutos en diversas oportunidades, la última de las cuales se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de julio de 1.999, bajo el número 16, Tomo 189-A Sgdo, con domicilio en el Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, representada por sus apoderados judiciales J.F.C., R.B., J.M.H. y G.Y.N., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad números 2.766.100, 3.557.708, 6.320.183 y 11.003.360 e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.086, 15.400, 51.161 y 74.990 respectivamente; para que en nombre de su mandante, asuma la responsabilidad de representarla en el presente juicio y en el procedimiento de demanda incoada por el actor J.A.M., conforme a las condiciones generales de responsabilidad civil, de póliza de seguros celebrada entre la empresa citada en garantía “MI.DI.,C.A” y “SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A.”, como se evidencia de póliza de Responsabilidad Civil General, signada bajo el número 75-21-7500037, que acompaña constante de once (11) folios útiles, de conformidad con lo pautado en el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil.
Que solicita que la presente demanda sea admitida Sin Lugar en todas y cada una de sus partes, con la correspondiente condenatoria en costas conforme a lo pautado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Que igualmente estima la presente actuación en la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.140.000.000,00).

A través de auto dictado en fecha 07 de mayo de 2002, el Juzgado A quo ordenó la citación de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., antes identificada, en la persona de sus apoderados judiciales J.F.C., R.A.B., J.M.H. y G.Y.N., igualmente antes mencionados, para que comparezcan ante el Tribunal dentro de los tres días de despacho, después de su citación, más ocho días que se conceden como término de distancia, a fin que conteste la cita propuesta por la Sociedad Mercantil MI.DI., C.A.. Que acordada dicha citación y encontrándose que la causa frente a la Sociedad Mercantil MI.DI., C.A. pasó al estado de promoción y evacuación de pruebas, en virtud de que la suspensión ordenada por la norma del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil se encuentra totalmente agotada, y a los efectos de mantener a dicha parte en equilibrio con el procedimiento y en virtud del principio de economía procesal con fundamento en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil acuerda que el período probatorio se inicie a partir del acto de contestación de la nueva cita en garantía solicitada a la empresa de seguros, tras lo cual discurrirán paralelamente para las terceras citadas en garantía el lapso probatorio conforme a las normas que regulan la causa. Que igualmente ordenó comisionar al Juzgado Vigésimo Tercero del Municipio Chacao del Área Metropolitana de Caracas, a los efectos de concretar dicha citación.

Por su parte, el abogado en ejercicio O.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 131.600 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 2.258 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en su cualidad apoderado judicial de Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. antes identificada, consignó poder judicial en fecha 20 de septiembre de 2002, que le fue conferido por dicha compañía de seguros.

En la misma fecha anterior, el mencionado profesional del derecho O.B. presentó escrito de contestación a la citación de garantía, en los siguientes términos:
Que se da por citado, notificado y emplazado para todos los actos del juicio principal y del juicio accesorio de garantía, haciéndose parte en ambos juicios.
Que se adhiere a todo evento en todo lo que resulte favorable a su representada derivadas de la contestación a la demanda principal, realizada por los doctores T.P.R. y H.M.B. en su carácter de apoderados de la Comunidad de Propietarios que integran el Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE de fecha 16 de mayo de 2000, así como también de la contestación de la demanda como tercero interviniente hecha por el Abogado J.F.R.A., obrando como apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., llamada en garantía por el nombrado CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y la cual a su vez ha llamado en Garantía a su representada C.A. Seguros Caracas.
Que alega a favor de su representada que en el presente juicio se presenta el caso de indeterminación o confusión de la personería jurídica de la demandada en el juicio principal. Que en efecto el demandante J.A.M., demanda al Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, alegando que está debidamente constituida en el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, señalando así mismo que la citación debe practicarse en la persona de su presidente ciudadana S.R. antes identificada, y por auto de fecha 02 de Junio de 1999 el Juzgado a quo ordena la “citación de la sociedad demandada CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE en la persona de su presidente ciudadana S.R.”, donde posteriormente por auto de fecha 07 de febrero de 2000, el a quo resolvió nuevamente en el sentido de corregir el auto anterior ordenando la citación de la demandada “CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE”, constituida mediante documento inserto en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la persona de su presidente ciudadana S.R..
Que en primer lugar se ha demandado a un Centro Comercial, lo cual hace presumir que es un ente jurídico de carácter mercantil y que asimismo lo interpreta el Tribunal por cuanto cita en el primer auto de citación a la Sociedad CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE. Que también se incurre en confusión cuando se cita a la Sociedad mercantil Centro Comercial y el demandante dice que está registrada en el Registro Civil Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, sin indicar fecha, número, tomo y protocolo del documento de Condominio que son los datos que crean la personalidad de una Sociedad Civil. Que todo ello lo establece el numeral tercero del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Que no existe entre los propietarios del Centro Comercial demandado una Sociedad, sino una Comunidad que se regula de acuerdo con la Ley de Propiedad H.p.u. documento de Condominio, y este Condominio es representado por un Administrador y una Junta de Condominio.
Que se adhiere a la defensa de fondo, para que sea resuelta como previa en Sentencia Definitiva, la falta de cualidad del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, como supuesta persona jurídica demandada para sostener este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
Que rechaza y contradice a todo evento en toda y cada una de sus partes la citación en garantía que se ha formulado a la Sociedad Mercantil MI.DI., C.A., por cuanto no existe y no se ha presentado en el juicio documento contractual que obligue a dicha compañía a responder por Daños y Perjuicios a favor de la demandada. Que en efecto no constituyen pruebas los diferentes instrumentos que se han presentado para reparaciones que cuando máximo obligan a esa empresa a realizar dichas reparaciones, pero que en NINGUN CASO APARECEN LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE ASUMIR GARANTÍAS POR POSIBLES DAÑOS O PERJUICIOS QUE SUFRIERE PERSONA ALGUNA.
Que dicha defensa la alega por cuanto se trata de un juicio accesorio de citación en garantía y la citación en este juicio de su representada tiene como causa la citación de la asegurada MI.DI., C.A., quien a su vez ha sido citada por la parte demandada en el juicio principal. Que por otro lado se adhiere también, a todo evento a la defensa hecha por la empresa MI.DI., C.A. al negar, rechazar y contradecir que pudiera tener alguna responsabilidad en el caso que originó la demanda principal, pues ella dice haber celebrado Contrato de Mantenimiento con la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, pero que en ningún momento celebró contrato alguno con el Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.
Que a todo evento y sin que ello signifique reconocimiento o dejación de derecho alguno, se adhiere a lo expuesto por el apoderado de MI.DI., C.A., en su misma contestación a la cita en garantía.
Que manifiesta que el día 21 de septiembre de 2000, se vencieron los 90 días de suspensión establecidos por el Tribunal de la causa en el auto de fecha 22 de mayo de 2000; y que no es sino hasta el día 11 de octubre de 2000, cuando la parte demandada en el juicio principal solicita aclaratoria y alega incertidumbre procesal para las partes y que no sabía los términos procesales en que el garante ejercería sus defensas si se iban hacer dentro de este mismo proceso o por lapsos paralelos; resolviendo posteriormente el juzgado de la causa el día 07 de noviembre de 2000 la aplicación del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil y de que la causa principal siguiera su curso normal.
Que el día 13 de noviembre de 2000 el Dr. T.P.R., obrando con el carácter de apoderado de la parte demandada apeló de la anterior decisión, y subido el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, el día 19 de marzo de 200, o sea a los 9 meses después de haberse abierto el lapso de los 90 días a que se refiere el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, y que mediante esa actuación le dio contestación a la expresada citación en garantía, se adhirió a la apelación interpuesta por la parte demandada en el juicio principal, solicitó la reposición de la causa principal al estado que la empresa llamada en garantía MI.DI., C.A., se le otorgue el derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y asimismo alega en adhesión a la apelación propuesta que el término de los 90 días continuos en el cual el Juez a quo suspende la causa principal para que el garante sea citado y de su contestación en ese lapso al que alude el Tribunal de la causa en sus autos de fecha 22 de mayo de 2000 y 07 de noviembre de 2000 respectivamente, solo es computable si se ha verificado la citación personal y que por lo tanto mal puede abrirse, continua el acto a pruebas alguno, pues y que con ello queda demostrado que los actos de promoción y evacuación de pruebas y demás actos de procedimiento son nulos, en conformidad con lo establecido en los artículos 206, 207, 211 y 213 del Código de Procedimiento Civil, ya que también con ello se le cercena el sagrado derecho a la defensa y al debido proceso antes delatados.
Que de toda la narración de actuaciones y fechas se puede comprobar que tanto el Juez de la causa principal como la citación para la empresa MI.DI., C.A., realizaron todas las actuaciones que procesal y normalmente se realizan para la citación de una persona jurídica.
Que se observa que cuando se solicita la reposición de la causa es cuando ya estaba vencido el lapso de los 90 días y cuando ya se habían realizado todas las actuaciones para la citación cartelaria de la empresa MI.DI., C.A. Que igualmente se observa, que lo que presunta y negadamente provoca la reposición de la causa, es que no se nombró defensor ad litem a la citada en garantía, la nombrada sociedad mercantil MI.DI.,C.A, por no haberse podido citar personalmente a la empresa llamada en garantía, según alega el apoderado de la citada en Garantía MI.DI., C.A, en diligencia de fecha 19 de marzo de 2001 “Como se evidencia el auto del tribunal a quo de fecha 09 de octubre de 2000, en su folio 155, mediante el cual ordena agregar a los autos los carteles de citación publicado…”. Que transcurrieron desde el día 22 de mayo de 2000 hasta la indicada fecha 09 de octubre de 2000, 4 meses y 18 días, del lapso del término de los 90 días referidos.
Que el término de 90 días establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, es uno de los lapsos más largos que tiene la legislación venezolana en materia procesal. Que dicho lapso transcurrió y durante el la demandada no ejerció sus derechos y defensas de citaciones en garantía y por lo tanto ese lapso le precluyó y así pide se declarado en la sentencia definitiva.
Que por otro lado, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil en el dispositivo de su sentencia de fecha 09 de mayo de 2001…”Declara sin lugar la apelación interpuesta por la demandada a la cual se adhirió el apoderado del tercero llamado a la causa y declara que el juicio continuó vencido el término de 90 días de suspensión a partir del 22 de mayo de 2000, negando la reposición y nulidad de las actuaciones solicitadas”.
Que en consecuencia, mal puede llamarse a su representada la Sociedad Mercantil C.A. SEGUROS CARACAS de LIBERTY MUTUAL, en citación en garantía por la Sociedad Mercantil MI.DI., C.A., que su oportunidad precluyó al vencerse los noventa (90) días.
Que si su representada fue citada vencida la suspensión, y no ha habido reposición de la causa, su citación es extemporánea y así pide sea declarado en la sentencia definitiva.
Que igualmente trae a colación el dispositivo de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.
Que el Juzgado de la causa en auto de fecha 10 de enero de 2001, puso en ejecución la sentencia dictada por el Juzgado Superior con fecha 09 de mayo de 2001 y fijó expresamente los términos como podía MI.DI., C.A., ejercer sus derechos de defensa, entre ellos el de contestación a la cita y de que “vencido los términos anteriores podrá promover y evacuar pruebas” (Subrayado suyo).
Que se adhiere en lo que sea favorable a su representada, en lo planteado por la citada en garantía MI.DI., C.A., en su escrito de contestación de citación de garantía de fecha 02 de abril de 2002.
Que así mismo impugna por ilegal el auto de fecha 07 de mayo de 2002, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, considerando que el Tribunal de la causa se ha excedido en su interpretación de la Sentencia interlocutoria del Juzgado Superior y de que es igualmente ilegal que habiendo reconocido en el mismo auto que el lapso de suspensión de 90 días que establece el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, “se encuentra totalmente agotada”, acuerde que “el período probatorio se reinició a partir del acto de contestación de la nueva cita en garantía solicitada a la Empresa de C.A. SEGUROS CARACAS de LIBERTY MUTUAL”.
Que su mandante ha sido llamada tardíamente y en tal sentido hace mención de la opinión del Dr. A. Rengel Romberg, en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, Tomo III, Página 205; así como también hace mención de las enseñanzas de Chiovenda.
Que de tal manera, su representada ha sido llamada en citación de garantía en forma extemporánea, tardía e ilegalmente por cuanto se ha violado flagrantemente el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, y así pide sea declarado en la sentencia definitiva.
Que igualmente trae a colación la Sentencia dictada por el Juez Superior Décimo en lo Civil y del T.d.Á.M.d.C., en fecha 14 de julio de 1999, y jurisprudencia de Ramírez y Garay Tomo CLVI, Pág. 51.
Que insiste en que la demandada no le dio el suficiente impulso procesal al juicio de citación de garantía y se le venció el amplio lapso de 90 días para hacerlo, por lo que impugna y rechaza por ilegal las decisiones dictadas por el Tribunal de conceder extensión del lapso de suspensión y otorgamiento de citaciones en garantía a la demandada en el juicio principal y a la demandada en citación de garantía y así solicita nuevamente sea declarado en la sentencia definitiva.
Que opone formalmente a la citante en garantía la sociedad mercantil MI.DI., C.A., identificada en actas, la no responsabilidad de su representada en su referido llamado, por cuanto no cumplió con lo dispuesto en el condicionado de la Póliza de Responsabilidad Civil General signada bajo el número 75-21-7500037, que ha sido acompañada a este proceso por el mismo representante de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., en sus numerales 1° y 5° de sus Condiciones Generales.
Que mediante el presente escrito de contestación ha fundamentado y demostrado que la citación en garantía hecha a la empresa MI.DI., C.A. es extemporánea, y de que en consecuencia la citación hecha a su representada C.A. SEGUROS CARACAS de LIBERTY MUTUAL, también fue hecha fuera del lapso de los 90 días que establece el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, y que por lo tanto la caducidad de dichas citaciones es procedente y así lo ha solicitado. Que asimismo alegó adhiriéndose al pedimento de la demandada y la primeramente citada en garantía por la indeterminación y falta de personería jurídica de la demandada, y por último, la no responsabilidad frente a la citante en garantía y consecuencialmente frente a la demandada, por no haber cumplido con lo establecido en los condicionados 1° y 5° de la Póliza de Responsabilidad Civil General número 75-21-7500037 que ha sido acompañada a este proceso, y que para mayor abundamiento adjunta a la presente el Condicionado General de dichas pólizas, la cual opone a la expresada citante garantía, en consecuencia solicita se declare sin lugar la citación en garantía efectuada a la Sociedad Mercantil MI.DI., C.A. y a su representada la C.A. SEGUROS CARACAS de LIBERTY MUTUAL.

Con fecha 18 de febrero de 2003, el apoderado actor consignó escrito por el cual manifiesta que la demandada de autos fue debidamente notificada según se evidencia de las boletas de notificación consignadas por el alguacil del Tribunal y su correspondiente exposición, mientras que la parte actora nunca fue debidamente notificada en los términos ordenados por el Tribunal según consta de los recaudos marcados con las letras “A” y “B” y la falta de la debida exposición por parte del alguacil, que en virtud de lo expuesto y acatando los preceptos establecidos en los fundamentales principios procesales como el principio de legalidad de los actos procesales, de formalidad, de equidad y de igualdad procesal, contenidos en el título preliminar del Código de Procedimiento Civil, solicita se reponga la causa al estado de fijar nuevamente el acto para informes y que una vez fijado se ordene la correspondiente notificación de las partes del proceso para dar de esta manera la oportunidad procesal que corresponde a la actora del proceso.

Posteriormente en fecha 18 de marzo de 2003, el Juzgado de la presente causa dictó auto por el cual acordó la notificación de las partes, para que en el Décimo Quinto (15) día de despacho siguiente a la constancia que exista en autos de dicha notificación, comparezcan y presenten los informes correspondientes.

Seguidamente se observa de actas, que las partes intervinientes en el presente proceso se dieron por notificadas de dicho auto.

Con fecha 19 de mayo de 2003, el profesional del derecho O.B. con la representación antes dicha, solicitó la reposición de la causa al estado de abrirse el lapso de pruebas, para de esa manera poder ejercer el derecho a la defensa.

Así mismo consta de actas que en fecha 20 de mayo de 2003, tanto la parte demandante como las sociedades mercantiles Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. y MI.DI., C.A., presentaron sus correspondientes escritos de informes ante el Juzgado de la presente causa. Que igualmente consta que en la misma fecha el abogado en ejercicio J.I.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 7.889.522 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.073, consignó poder que le fuera otorgado por la mencionada sociedad mercantil MI.DI., C.A.

Igualmente se observa de actas que tanto la representación judicial de la parte actora como de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., en fecha 02 de Junio de 2003 consignaron sus respectivos escritos de observaciones.

Con fecha 24 de noviembre de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó y publicó Sentencia cuya parte dispositiva reza textualmente lo siguiente:

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de daño material y daño moral interpuesta por el ciudadano J.A.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-3.924.785 contra la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, ya identificada en actas; y condena a esta última a cancelar al actor la cantidad de BOLÍVARES CIEN MILLONES EXACTOS (Bs. 100.000.000,00) por concepto de reparación del daño moral sufrido por el accidente ocurrido en fecha 31 de diciembre de 1998.

SIN LUGAR la cita en garantía propuesta por la demandada Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE en contra de la sociedad mercantil MI.DI., C.A., ambas identificadas suficientemente en actas, por los elementos establecidos en la parte motiva de la presente decisión; así como la de la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS de Liberty Mutual C.A., por los hechos ya referidos.

Se exonera en el pago de costas a la demandada a favor del actor por no haber vencimiento total en la demanda; de igual forma se condena a la demandada en las costas de la defensa de cita de garantía a favor de la garante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.

.

III

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora en la presente causa, que el día 31 de diciembre de 1998, sufrió un accidente en las instalaciones del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, específicamente en las escaleras eléctricas que se encuentran ubicadas en el Nivel de Planta Baja.

Que tal accidente fue producto de una conducta negligente de los administradores del Centro Comercial, quienes a pesar de tener la obligación de vigilar las instalaciones mecánicas, no lo hicieron en su oportunidad, originando así que la referida escalera eléctrica funcionara mal, causándole al ciudadano J.A.M., el irreparable y permanente daño físico y mental, consistente en la pérdida del tercer dedo de su pie izquierdo y por los consecuentes daños y perjuicios, más el daño moral ocasionado en el accidente.

Así mismo, respecto a la apelación ejercida sobre la Sentencia definitiva que resolvió del fondo de la presente acción, reclamó el porque no se condenó el pago del daño material si se comprobó, efectivamente, el daño ocasionado en su persona, así mismo alegó que el daño moral, si bien no es susceptible de indexación, la misma si procede desde el momento de la condenatoria definitiva.

A su vez, la parte demandada, alegó en su defensa, conjuntamente con otras defensas previas, rechazó la demanda y muy especialmente que la causa del accidente fuese la conducta negligente de los administradores del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y la inobservancia de un supuesto defecto preexistente en la escalera mecanizada; e igualmente afirmó que el demandante en su libelo omitió indicar las disposiciones legales en las cuales fundamentó su pretensión.

En su apelación, posteriormente fundamentó que hubo incongruencia en la sentencia de fondo, al haberse demandado por parte del demandante, como fundamento de su pretensión la negligencia como causa del accidente, y el Tribunal sin embargo condenó por la responsabilidad derivada de la guarda de las cosas establecida en el Código Civil.

IV

DE LAS PRUEBAS

Pruebas Promovidas por la Parte Actora.
Informe médico de fecha 07 de enero de 1.999, emitido por el Hospital Clínico, C.A. – Maracaibo, suscrito por el Dr. E.C. (folios números 5 y 160); a su vez, se promovió Testimonial jurada del ciudadano E.C., identificado en actas y quien es médico del Hospital Clínico de Maracaibo a lo fines de ratificar el referido informe médico.

En tal sentido, se observa de actas, que si bien fue promovida la testimonial jurada del ciudadano E.C., el mismo no fue evacuado en juicio, razón por la cual se debe desestimar el anterior instrumento identificado como Informe Médico, por cuanto no fue ratificado en juicio conforme lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial, al ser un Instrumento Privado emanado de un Tercero a las partes actuantes en juicio.-ASI SE DECLARA.
Informe médico en copia de fecha 19 de enero de 1.999, emitido por el Hospital Clínico, C.A. – Maracaibo, y suscrito por el Dr. E.C. (Folio 4 y 161; a su vez, se promovió Testimonial jurada del ciudadano E.C., identificado en actas y quien es médico del Hospital Clínico de Maracaibo a lo fines de ratificar el referido informe médico.

En tal sentido, se observa de actas, que si bien fue promovida la testimonial jurada del ciudadano E.C., el mismo no fue evacuado en juicio, razón por la cual se debe desestimar el anterior instrumento identificado como Informe Médico, por cuanto no fue ratificado en juicio conforme lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial, al ser un Instrumento Privado emanado de un Tercero a las partes actuantes en juicio.-ASI SE DECLARA.
Informe médico en copia de fecha 19 de enero de 1.999, emitido por la Sociedad Asistencia Médica de Emergencia, C.A. AME ZULIA, y suscrito por los Doctores G.B. y J.A. (Folios números 7 y 162); a su vez, se promovió Testimonial jurada de los ciudadanos G.B. Y J.A., identificado en actas y quien es médico del Hospital Clínico de Maracaibo a lo fines de ratificar el referido informe médico.

En tal sentido, se observa de actas, que si bien fue promovida la testimonial jurada de los ciudadanos G.B. y J.A., los mismos no fueron evacuados en juicio, razón por la cual se debe desestimar el anterior instrumento identificado como Informe Médico, por cuanto no fue ratificado en juicio conforme lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial, al ser un Instrumento Privado emanado de un Tercero a las partes actuantes en juicio.-ASI SE DECLARA.
Informe médico en original de fecha 29 de Junio de 1.999, emitido por Hospital Clínico, C.A. – Maracaibo, y suscrito por el Dr. E.C. (Folio número 163; a su vez, se promovió Testimonial jurada del ciudadano E.C., identificado en actas y quien es médico del Hospital Clínico de Maracaibo a lo fines de ratificar el referido informe médico.

En tal sentido, se observa de actas, que si bien fue promovida la testimonial jurada del ciudadano E.C., el mismo no fue evacuado en juicio, razón por la cual se debe desestimar el anterior instrumento identificado como Informe Médico, por cuanto no fue ratificado en juicio conforme lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial, al ser un Instrumento Privado emanado de un Tercero a las partes actuantes en juicio.-ASI SE DECLARA.
Constancia en original de fecha 19 de julio de 1.999 suscrita por el Dr. J.C.R. (Folio número 164); En la presente prueba se puede evidenciar:

Al respecto, se debe desestimar el anterior instrumento identificado como Informe Médico, por cuanto no fue ratificado conforme lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial, al ser un Instrumento Privado emanado de un Tercero a las partes actuantes en juicio.-ASI SE DECLARA.
Testimonial jurada del Cabo J.V.M., identificado en actas y quien es Operador del Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia (Folio número 214):

En tal sentido, de la declaración jurada del anterior testigo, se puede valorar que el testigo es funcionario del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo; que el testigo estuvo presente para el rescate del ciudadano J.A.M., quien se encontraba aprisionado en la escalera mecánica del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE; lo cual le hizo sufrir lesiones; alegó igualmente que la causa del accidente que sufrió J.A.M. fue la falta de mantenimiento del equipo, argumentando que a.l.c. en que se encontraba la escalera eléctrica, esta debía estar fuera de servicio.
Testimonial jurada del Sargento J.G.G., identificado en actas y quien es Jefe de Rescates del Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia (Folios números 212 y 213); En la presente testimonial se puede evidenciar:

En tal sentido, de la declaración jurada del anterior testigo, se puede valorar que el testigo es funcionario de rescate del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo; así mismo que estuvo presente el día que sufrió el accidente el demandante J.A.M., como Jefe del Área de rescate; que el referido accidente se produjo cuando en la escalera mecánica del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, el demandante quedó aprisionado con sus miembros inferiores en los peldaños de dicha escalera, lo cual le produjo una serie de lesiones; expuso que para que ocurra un accidente como el aquí descrito la escalera eléctrica debió estar funcionando mal; así mismo alegó que son suposiciones hechas por su persona el hecho que la escalera presentara desperfectos.-ASÍ SE ESTABLECE.
Se promovió prueba de experticia o pericial, a los fines que los expertos designados rindan informe técnico sobre las causas que motivaron el accidente y que un mal funcionamiento del equipo de Escalera Eléctrica fue la causa.

Se desestima el anterior medio probatorio debido a que si bien fue promovido durante el lapso establecido para ello, el mismo no fue evacuado en el presente proceso, razón por la cual este Tribunal Superior no tiene nada que valorar.-ASÍ SE ESTABLECE.
Prueba de Informes a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la persona de su comandante, Coronel N.M., a los fines de verificar si en los archivos de este cuerpo existe parte, informe o expediente de la actuación ejecutada por el mismo, en el accidente ocurrido en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE el día 31 de diciembre de 1.998, donde estuvo involucrado el ciudadano J.A.M. (folio número 200);

En tal sentido, el anterior medio probatorio, es valorado por esta Superioridad en virtud de que las mismas fueron evacuadas de conformidad con lo establecido por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia adquiere valor probatorio en lo atinente, a que el referido informe fue expedido en fecha 30 de enero de 2001, por la Comandancia del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo, la cual hace constar:

Que el día 31 de diciembre de 1.998 hubo un accidente en las escaleras eléctricas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE donde estuvo involucrado el ciudadano J.A.M.; donde el referido ciudadano quedó aprisionado en los peldaños de una de las escaleras eléctricas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, por lo que se requirió la presencia del personal de emergencias y posterior traslado del ciudadano J.A.M. a un centro asistencial; por lo que de tal informe se puede analizar que si bien se demostró efectivamente la ocurrencia del accidente, no se pudo demostrar las causas efectivas del mismo.-ASÍ SE ESTABLECE.
Prueba de informes al Hospital Clínico, C.A. de Maracaibo en la persona de su Director, a los fines de que certifique copia del expediente o historia médica que exista en esa institución referente a la intervención o intervenciones quirúrgicas, tratamiento pre y post operatorio, a la que fue sometido el ciudadano J.A.M. (Folios números 201 y 202).

En tal sentido, el anterior medio probatorio, es valorado por esta Superioridad en virtud de que las mismas fueron evacuadas de conformidad con lo establecido por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia adquiere valor probatorio en lo atinente, a que el referido informe fue expedido por el director médico LINBORT REYES, quien remitió informe elaborado por el médico E.C., en su condición de médico tratante del paciente, en tal informe, se hace constar:

Que el demandante J.A.M. fue atendido de emergencia en el Hospital Clínico de Maracaibo en virtud de las lesiones sufridas en su pie izquierdo con motivo del aprisionamiento a que fue sometido en una escalera eléctrica; por lo que con posterioridad se hizo necesario amputarle parte de su pie izquierdo con motivo del accidente descrito.-ASI SE ESTABLECE.
Prueba de Informes a la sociedad Asistencia Médica de Emergencia, C.A. AME ZULIA, en la persona de su Director, a los fines de solicitar remita a este Despacho copia certificada del registro, parte, archivo, libro diario o expediente donde se tenga información sobre el accidente ocurrido en fecha 31 de diciembre de 1.998 en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE y donde resultó lesionado el ciudadano J.A.M. (Folios números 189, 190 y 191).

En tal sentido, el anterior medio probatorio, es valorado por esta Superioridad en virtud de que las mismas fueron evacuadas de conformidad con lo establecido por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia adquiere valor probatorio en lo atinente, a que el referido informe fue expedido en fecha 21 de diciembre de 2000, por la sociedad Asistencia Médica de Emergencia, C.A. (AME ZULIA), la cual hace constar:

Que J.A.M. fue atendido por el servicio de asistencia médica de emergencia el día 31 de diciembre de 1.998 a las 12:50 p.m. en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, en el cual presentó herida cortante con fractura del 3° dedo del pie izquierdo y que una vez inmovilizado fue trasladado al Hospital Clínico.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, prueba científica constante de 08 muestras fotográficas, las cuales fueron tomadas en día 1 de enero de 1999.

Este medio probatorio, al haber sido evacuado extra proceso, no contó con la debida intervención de Tribunal alguno, ni le dio la oportunidad a la parte contraria a ejercer su debido derecho al contradictorio de las pruebas traídas y evacuadas en juicio, razón por la cuál mal podría este Tribunal Superior otorgarle valor probatorio alguno a las presentes reproducciones.-ASI SE DECLARA.

De las Pruebas aportadas por la Demandada
Testimonial jurada de J.M., identificado en actas y quien es Supervisor General de Servicios del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE (Folios números 181 y 182). En tal sentido::

Es de destacar del anterior testigo, que es menester para esta Juzgadora Superior, desechar la referida deposición, en virtud que el ciudadano J.M. es empleado del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, tal como se desprende de la pregunta que se le realizara durante el interrogatorio, la cual quedó plasmada en actas de la siguiente manera: “¿Diga el testigo su ocupación o trabajo en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE? Contestó: Supervisor general de los servicios de limpieza, jardinería y vigilancia.”; razón por la cual, en concordancia con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por existir una relación laboral manifiesta entre el Testigo y la demandada, lo cual puede entrever la veracidad del testigo, razón por la cual se desecha la anterior testimonial.-ASÍ SE ESTABLECE.
Testimonial jurada de F.G., identificado en actas y quien es Director de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE (Folios números 183 y 184). En tal sentido:

Es de destacar del anterior testigo, que es menester para esta Juzgadora Superior, desechar la referida deposición jurada, en virtud que el ciudadano F.G. fue empleado para la fecha del accidente del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, tal como se desprende de la pregunta que se le realizara durante el interrogatorio, la cual quedó plasmada en actas de la siguiente manera: “¿Diga el testigo que cargo ocupaba para el 31 de diciembre de 1998 en el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE? Contestó: Yo era Director de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.”; razón por la cual, en concordancia con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por existir una relación laboral manifiesta entre el Testigo y la demandada, lo cual puede entrever la veracidad del testigo, razón por la cual se desecha la anterior testimonial.-ASÍ SE ESTABLECE.
Testimonial jurada de la ciudadana C.T., identificada en actas y quien es Secretaria de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE (Folios números 185 y 186). En tal sentido:

Es de destacar del anterior testigo, que es menester para esta Juzgadora Superior, desechar la referida deposición jurada, en virtud que la ciudadana C.T. es empleada del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, tal como se desprende de la pregunta que se le realizara durante el interrogatorio, la cual quedó plasmada en actas de la siguiente manera: “¿Diga la testigo su ocupación u oficio en el Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE? Contestó: Secretaria.”; razón por la cual, en concordancia con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por existir una relación laboral manifiesta entre el Testigo y la demandada, lo cual puede entrever la veracidad del testigo, razón por la cual se desecha la anterior testimonial.-ASÍ SE ESTABLECE.

V

MOTIVOS PARA DECIDIR

La parte demandada, opuso como defensa de fondo para que fuese resuelta como punto previo en la sentencia definitiva de fondo, la falta de cualidad del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, como sociedad demandada para sostener este proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre este particular, en su respectiva apelación, los recurrentes nada alegaron al respecto, por lo tanto, al no haber una contradicción o alegato en contra en la apelación efectuada sobre la sentencia de fondo en la presente causa, se confirma lo declarado por el Tribunal a-quo, al señalar que la falta de cualidad sólo la pueden alegar el demandado, y en el caso de marras tal excepción no la opone el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, sino que la invoca en nombre de este el Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, aunado al hecho que el ningún momento el Condominio del Centro Comercial enerva la identidad lógica que subyace entre ella y el demandado.-ASÍ SE DECIDE.

Respecto al llamamiento que hiciera el Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 382 y 370 numeral 5°, del Código de Procedimiento Civil, al llamar en garantía a la Sociedad Mercantil MI.DI.CA., en su respectiva apelación, la parte recurrente nada alegó al respecto, por lo tanto, al no haber una contradicción o alegato en contra en la apelación efectuada sobre la sentencia de fondo en la presente causa, se confirma lo declarado por el Tribunal a-quo, al señalar que en el presente caso, ante el llamamiento formulado a la Sociedad Mercantil MI.DICA, la demandada no realizó el acto de citación dentro del término de los noventa días establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, siendo en consecuencia extemporáneo el llamado a cita en garantía formulado a la Sociedad Mercantil MI.DICA., por cuanto era de obligatorio y estricto cumplimiento la norma imperativa sobre tal respecto.-ASÍ SE DECIDE.

Visto y analizado los extremos en los cuales quedó trabada la litis, así como los elementos probatorios traídos y evacuados en juicio, para decidir, este Tribunal Superior toma las siguientes consideraciones.

El motivo de la presente controversia trata de la pretensión de la parte actora de que le sean indemnizados los Daños Materiales y Daños Morales, ocasionados por un accidente ocurrido en la Sede del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, específicamente el aprisionamiento de una extremidad inferior en una escalera eléctrica, debida al, supuesto, mal funcionamiento de la misma.

En este sentido, nuestra norma sustantiva consagra el resarcimiento del daño en su artículo 1.185 del Código Civil cuando establece que, “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo."

Partiendo de esta vertiente se hace necesario definir lo que se entiende en nuestra legislación como daño.

Así, Daño como concepto genérico, es el perjuicio de toda índole y con traducción económica, en definitiva, en el mundo jurídico, el daño puede provenir del dolo, de la culpa o del caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad entre el autor y el efecto.

En tal sentido, el ilustre doctrinario G.C., citado en la obra Indemnización de Daños y Perjuicios, recopilación de autores venezolanos, editados por Ediciones Fabreton, Caracas-Venezuela, 2001, Pág. 7, define al daño en sentido amplio como:

…toda suerte de mal, sea material o moral. Como tal proceder suele afectar a distintas cosas o personas, o de diferentes maneras, es habitual también el empleo de pluralizado: daños. Más particularmente, el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o bienes…

A su vez el concepto de daños y perjuicios constituye uno de los principales en la función tutelar y reparadora del derecho, ambos se complementan, ya que todo daño constituye un perjuicio y todo perjuicio deviene de un daño.

En el sistema jurídico venezolano, el resarcimiento del daño se configura dentro de la prestación (voluntaria o no) de un equivalente pecuniario. Es una forma de sanción de carácter dineraria que se le impone al que ha ocasionado el daño, debido a que es imposible localizar el hecho, y solo por intermedio de la reintegración dineraria es que puede quedar reparado el daño.

Para que prospere la indemnización de los daños se tiene que demostrar la ocurrencia de un hecho el cual debe tener una naturaleza ilícita, este Hecho Ilícito nace de la concurrencia de tres elementos: la culpa, el daño y el nexo causal o relación de causalidad entre los dos primeros.

Algunos autores definen los hechos ilícitos como las acciones u omisiones culposas que causan daño y que son prohibidas por el ordenamiento jurídico positivo. El carácter de ilicitud es fundamental para la determinación del hecho ilícito.

El hecho ilícito ocurre cuando una persona denominada agente, causa por sus acciones un daño a otra, denominada víctima, violando conductas o normas de conductas preexistentes, supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo.

El efecto fundamental del hecho ilícito es hacer surgir para el agente una situación de responsabilidad civil frente a la víctima, en tal sentido, corresponde determinar la existencia o no del hecho ilícito alegado por el actor, a fin de determinar la responsabilidad civil del demandado de autos.

Por lo que de actas se desprende de las pruebas evacuadas en el proceso, especialmente de las pruebas de informes traídas a la causa, así como las declaraciones testimoniales promovidas, se desprende que efectivamente el día 31 de diciembre de 1998, el ciudadano J.A.M., se vio inmerso en el accidente tantas veces identificado en actas, razón por la cual, se vio incurso en un proceso de recuperación, y que como consecuencia del referido accidente, se vio en la necesidad de amputarle el tercer dedo del pie izquierdo, demostrándose en consecuencia, plenamente que el referido ciudadano sufrió un Daño.-ASÍ SE ESTABLECE.

En tal sentido, una vez demostrado el daño, cuando se pretende el resarcimiento del Hecho Ilícito sufrido, se debe especificar qué tipo de perjuicio se procuran en reparación, por lo que al no especificarse lo que realmente se pretende, no se podría descifrar a qué tipos de daños se pretende referir.

La base de esta exigencia se encuentra en que el objeto de las demandas por indemnización de daños es obtener el pago de una suma de dinero equivalente a la reparación de los perjuicios ocasionados por la acción dañosa, por lo que sería imposible apreciar la indemnización que se reclama, si no se le hiciera conocer determinantemente cada daño sufrido, y todos y cada uno de los perjuicios que se pretende haber sido ocasionado por ello; tales razones deben ser expuestas en su totalidad en el libelo.

Hecho anterior que no fue alegado ni demostrado por la parte actora durante el transcurso del presente proceso, razón por la cual, visto lo anterior, mal puede esta Juzgadora condenar una indemnización derivada de un perjuicio material, si el mismo no fue demostrado efectivamente en actas, en consecuencia este Tribunal Superior, confirma la decisión dictada por el Juzgado a quo, al declarar improcedente la reparación de los Daños Materiales demandados en el escrito libelar y en consecuencia improcedente la apelación que a tal efectos ejerció la parte actora.-ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, respecto al Daño Moral, es de determinar que esta acción constituye la búsqueda de la indemnización de los daños que se inflingen a una persona natural en sus intereses morales, psíquicos o emocionales tutelados por la Ley, a través de una indemnización económicamente estimada; En tal sentido, se considera oportuno traer a colación, la definición que sobre el daño moral dimana de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de abril del 2000, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., así:

El daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica

.

Del mismo modo, se debe traer como referencia la definición que en su obra “Curso de Obligaciones”, Caracas-Venezuela, 1986, pág. 143, presenta el tratadista venezolano Dr. E.M.L., en la forma siguiente:

Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona

.

Por lo que la acción por daños morales deriva de las disposiciones legales contenidas en el Código Civil en su artículo 1.185, ya citado, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.196 ejusdem, así como el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es evidente que se trata de un derecho constitucional consagrado legalmente y que al encontrarse una persona sufriendo los presupuestos calificatorios del daño moral, tiene la capacidad de intentar una acción prudencial y esencialmente legal para hacer valer la reparación o subsanación a la que tendría derecho.

Para instruir la anterior apreciación, resulta oportuno puntualizar el contenido del artículo 1.196 del Código Civil, que expresamente establece:

“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

De conformidad con el precepto legal ut supra citado, la obligación de reparación se extiende al daño moral que resulte de la actividad lesiva del responsable de la situación fáctica del evento dañoso, y en interpretación a dicho artículo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2000, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., ha sentado que:

“(...) el artículo 1196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo. Asimismo, el artículo en comento dice “puede” y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo mas equitativo, justo o racional, y, por lo tanto, está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente sin que tal indemnización tenga que ser necesariamente de contenido patrimonial y ello, desde luego, porque el daño no es material, sino moral…”

Asimismo, la mencionada Sala en sentencia Nº 340, de fecha 31 de octubre del 2000, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A., con relación a la probanza del daño moral establece:

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que la sentencia recurrida se encuentra viciada por incurrir en error de interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, cuando estableció diferencias respecto de los daños morales que requieren probanza.

Dispone el artículo 1.196 del Código Civil, que: (…).

Dicha norma establece como supuesto jurídico para dar lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño, la ilicitud del acto que lo causa. En el caso del daño moral, éste debe atentar contra los intereses de afección: el honor, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, afecciones legítimas, etc.

Ahora bien, respecto del aspecto discutido por el formalizante sobre la probanza de los daños morales, esta Sala de Casación Civil ha expresado de manera reiterada, desde sentencia de fecha 10 de octubre de 1991, que lo único que debe demostrarse plenamente en una reclamación por daño moral es el hecho generador o sea, “…el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…”

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Por consiguiente, una vez determinados los requisitos de procedencia para la reparación del Daño Moral y sobre los requisitos necesarios para la existencia del Hecho Ilícito en el caso in comento, en aplicación del Artículo 1.185 del Código Civil, es de establecer si tales supuestos se encuentran enmarcados en el presente proceso y en tal sentido:
Daño: El primer elemento constitutivo de la responsabilidad extracontractual, está constituido por el daño. Es evidente que para que se pueda hablar de resarcimiento, ha de haberse producido un daño entendido este como toda pérdida, disminución o menoscabo económico o moral sufrido por un sujeto de derecho.

Del análisis del expediente y lo alegado por el actor, así como de los elementos probáticos aportados por las partes se desprende, que el ciudadano J.A.M., cuando se encontraba subiendo por una de las escaleras eléctricas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, al casi finalizar la subida, su pie quedó atrapado entre las piezas de la misma, ocasionándole heridas que conllevaron a la amputación del tercer dedo del pie izquierdo, ocasionándole un daño permanente a su integridad física, hechos estos demostrados con los testigos evacuados en el presente proceso, por lo que se demuestra planamente la existencia de un daño ocasionado al actor.-ASI SE DECIDE.
Acto ilícito, doloso o culposo: La ilicitud en un sentido amplio se puede definir como lo prohibido por la ley a causa de oponerse a justicia, equidad, razón o buenas costumbres; Lo ilícito puede violar la ley positiva, la moral o la religiosa, pero sólo en el primer caso surgen efectos de trascendencia para el Derecho, que puede acoger asimismo normas morales y religiosas, tal como lo define el autor M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales

El artículo 1.193 del Código Civil consagra la presunción de culpa in vigilando que se supone absoluta en el guardián de una cosa, cuando esta causa un daño. En esta situación, el legislador presume que el guardián ejerció defectuosamente los deberes de vigilancia, de cuidado y control que tiene sobre la cosa.

Asimismo, existe una presunción de vínculo causal por la cual presume que la culpa del guardián es la causa del daño sufrido por la víctima. Para que sean aplicables los principios de responsabilidad especial por cosas, es necesario que se produzca la intervención de la cosa, es decir que la cosa intervenga en la producción del daño. (Perera Planas, Nerio: Código Civil Venezolano. Segunda Edición. Caracas, 1984. Págs 671-673).

En consecuencia, del análisis de las actas del presente expediente se desprende, que el ciudadano J.A.M., cuando se encontraba subiendo por una de las escaleras eléctricas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, al casi finalizar la subida, su pie se atrapó entre las piezas de la misma, ocasionándole heridas que conllevaron a la amputación del tercer dedo del pie izquierdo, hechos estos demostrados con los testigos evacuados en el presente proceso, por lo que se demuestra la ilicitud del hecho ocurrido, al haber producido el referido objeto un daño permanente al referido ciudadano.-ASI SE DECIDE.
Relación de causalidad: El otro elemento necesario para concretar la obligación de resarcimiento, es la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el resultado dañoso.

Respecto a este Tercer requisito considera esta Sentenciadora, que no basta con que exista un hecho ilícito y un daño para que surja la obligación de reparar; se requiere además, que el daño sea un efecto del ilícito, por lo que una vez determinado por esta Superioridad que producto del accidente ocurrido en las escaleras eléctricas ubicadas en las instalaciones del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, y al ser este responsable de las cosas que estén bajo su guarda, es por lo que haciendo una concatenación de los medios probatorios evacuados y valorados en el presente proceso es que quedó demostrada la relación de causalidad entre el daño producido y el acto ilícito culposo.-ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, es menester para esta Sentenciadora, tratar respecto a LA RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA DEMANDADA, visto que la actora pretende una indemnización por parte de la junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, en consecuencia del acto ilícito y daño ocasionado producido por una escalera eléctrica ubicada en dicho Centro Comercial.

Por lo que si bien es cierto, que la parte actora fundamentó su pretensión en lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, es necesario para esta Juzgadora, luego de un estudio sistemático de los hechos alegados en juicio, hacer uso del principio “IURA NOVIT CURIA”; principio que está sustentado en lo establecido por el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° ejusdem, que a la letra establecen:

Artículo 12.-Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener…

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Así mismo nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante Jurisprudencia vinculante de fecha 03 de octubre de 2002, emanada por la Sala Constitucional, conceptualiza y caracteriza el Principio IURA NOVIT CURIA.

“…del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J. . Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)

De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

• 1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.

• 2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

• 3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil . México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal . Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades . Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de su Sala de Casación Civil de fecha 14 de octubre de 2004, realiza un breve análisis jurisprudencial que sobre la materia ha emitido en reiteradas oportunidades, mediante el cuál establece:

“A este respecto, esta Sala en sentencia de fecha 24 de abril de 1998 en el juicio de J.I.G.T. c/ Fábrica de Vidrios Los Andes C.A., estableció respecto al vicio de incongruencia del fallo y la calificación jurídica que efectúa el sentenciador sobre la demanda, lo siguiente: “...Ahora bien, por su función jurisdiccional y por la finalidad del proceso civil, la actividad del juez es esencialmente declarativa. En consecuencia, se puede decir, que la cuestión de hecho corresponde a las partes, pero la cuestión de derecho corresponde al poder decisorio del juez. En relación con este principio la Sala ha dicho que: “...conforme al principio admitido “iura novit curia” los jueces pueden si no suplir hechos no alegados por éstos, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues ello se contrae su deber jurisdiccional: Aplicar el derecho, alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstos” (Sentencia de fecha 30 de abril de 1969 G.F. Nº 64. Pag. 474). Por tanto, se puede concluir que no existe incongruencia cuando el juez presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como ella fue presentada por las partes, cambiando las calificaciones que éstas hayan dado, o haciendo apreciaciones o argumentos legales, que son producto de su manera de ver el problema sometido a su consideración...”. Posteriormente, en fecha 10 de agosto de 2001, en el juicio de R.E.B.G. c/ M.R.B., este Alto Tribunal estableció: “... Este argumento pone de manifiesto el desacuerdo del recurrente con la calificación jurídica hecha por el juez respecto de las afirmaciones de hecho en que fue sustentada la pretensión de cobro. Al respecto, cabe precisar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, en aplicación del cual el juez está sujeto a lo alegado y probado por las partes, esto es, a las afirmaciones de hechos en que fue sustentada la pretensión, mas no respecto de la calificación jurídica que de ellos hizo la parte, pues conforme al principio iura novit curia , que también caracteriza el procedimiento civil, el juez conoce el derecho, por lo que en su interpretación y aplicación no está atado a lo alegado por las partes. Si el recurrente no comparte el razonamiento seguido por el juez para calificar el crédito exigido y establecer que el mismo no es líquido ni exigible, ha debido formular la respectiva denuncia por error de juzgamiento...”.

En atención a los criterios jurisprudenciales transcritos que señalan que, el Juez tiene el deber de circunscribirse a lo debatido entre las partes, decidiendo sólo sobre lo alegado y probado, para luego, con base en la máxima iura novit curia, verificar si los alegatos hechos en el juicio, coinciden o no con los supuestos de hecho a que se refiere la norma sobre las cuales sustentan la voluntad de ley calificando el derecho, lo que puede presentar en forma distinta a como ella fue presentada por las partes, cambiando la calificación que las partes hayan dado, o haciendo apreciaciones o argumentos legales, que son producto del análisis por él realizado al problema en estudio; en consecuencia, la demanda por indemnización por daños, debe ser fundamentada en el artículo 1.193 del Código Civil, debido a que el hecho generador del daño no fue emanado de un hecho propio de la demandada, sino proviene de un objeto que se encuentra en las instalaciones de dicho Centro Comercial, y en consecuencia el objeto está bajo la guarda del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE; y este sujeto debe hacerse responsable por los daños que este objeto inanimado produzca a terceros.-ASÍ SE ESTABLECE.

En tal sentido, en aras de demostrar si efectivamente el CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, es responsable por los daños ocasionados en virtud de la responsabilidad civil del dueño o principal por el hecho ilícito de las cosas que tenga a su guarda, supuesto que está previsto claramente en el artículo 1.193 del Código Civil, dicho artículo textualmente reza:

Artículo 1.193.- Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

La norma en cuestión consagra una de las responsabilidades especiales o complejas en las que el eje central lo constituye que el daño no lo causa el agente por el hecho propio, ya que no interviene directamente en la producción del perjuicio; éste es causado por causas u objetos inanimados bajo su guarda. En este tipo de responsabilidades existe presunción de culpa, que abarca incluso el vínculo de causalidad. De no admitirse esto último, la presunción de culpa no tendría ninguna utilidad, ya que la victima, al tener que demostrar el nexo causal entre el acto del agente y el daño, tendría que probar la culpa de aquel. El artículo 1.193 del Código Civil es una norma derogativa de la responsabilidad ordinaria del artículo 1.185 eiusdem.

La disposición transcrita ut supra, consagra la responsabilidad del guardián, por los daños causados por las cosas inanimadas que tenga bajo su custodia. Así en los comentarios del autor N.P.P., al Código Civil Venezolano, estableció que

...existe una presunción de vínculo de causalidad jurídica por la cual presume que la culpa del guardián es la causa del daño sufrido por la victima. Para que sean aplicables los principios de responsabilidad especial por cosas, consagrada en el art. 1.193 en estudio, es necesario que se produzca la intervención de la cosa, esto es, que la cosa intervenga en la producción del daño. Solo así la presunción de culpa que se consagra contra el guardián de la misma entra a regir...

En tal sentido, el autor J.M.O., en su obra La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos, Tomo II, N° 46, 1995, en cuanto al concepto de causalidad previsto en el artículo 1.193 del Código Civil establece

...se requiere que la cosa haya intervenido en la cadena causal que produjo el daño. Si esta intervención causal de la cosa no queda ciertamente establecida es claro que no podrá pensarse ni siquiera en la aplicación del art. 1.193 C.C.v, p. Ej:. Cuando la victima no puede determinar si las lesiones que ha sufrido le han sido causadas por la cosa del demandado o por la de otra persona...

.

Ahora bien, sobre la probanza de los daños morales, la Sala de Casación Civil ha expresado de manera reiterada, que el elemento sine qua non para que proceda la reclamación por daño moral y el espíritu, propósito y razón que persigue el legislador con la citada norma, es la verificación del hecho generador o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación.

Por lo tanto y en aplicación del criterio antes expuesto y en análisis de los elementos probados en juicio es que se determina que efectivamente, el ciudadano J.A.M., se encontraba subiendo por las escaleras eléctricas del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, cuando esta le prensó la extremidad inferior izquierda entre sus peldaños, ocasionándoles diversos daños graves, acarreando como consecuencia la amputación del tercer dedo de la referida extremidad; hecho este plenamente demostrado en actas.

Por todo esto es que se determina la responsabilidad de la demandada, CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE, de los daños que fueron ocasionados por un objeto que se encuentra bajo su guarda, razón por la cuál este sentenciador declara que la empresa demandada es completamente responsable del hecho ilícito ocasionado; confirmando en consecuencia el fallo dictado por el Juzgador a quo, en el sentido de condenar a la demandada a pagar una indemnización por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 100.000,oo).-ASI SE DECIDE.

Como quiera que la parte actora solicitó en la oportunidad conferida por la ley para ello la corrección monetaria o la indexación correspondiente a las cantidades de dinero condenadas a pagar; este Tribunal Superior se acoge al criterio emanado por el Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reiterada dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 2000, mediante la cual decretó:

Evidencia esta Sala de Casación Civil que en el fallo recurrido se ordena indexar el monto del daño moral, al cual fue condenada la empresa a cancelar al trabajador.

El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de las afecciones que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

El Código Civil, en el artículo 1.196, establece la obligación de reparar el daño moral causado por el hecho ilícito y establecer que 'el juez puede acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada'.

En relación con la corrección monetaria, la doctrina expresa que la inflación no afecta a la víctima en su personalidad moral o espiritual, en sus afectos o sentimientos, y queda sujeta a la fijación del Juez en la sentencia. Según estos comentarios, el patrono no es un deudor moroso en el resarcimiento del daño moral que acuerde al Juez, pues antes de la sentencia no existe ningún pago incumplido por este concepto.

Por lo tanto, ha sido criterio de esta Sala, y que hoy se reitera, que “la indexación o corrección monetaria rige solamente para el pago de las prestaciones sociales debidas al trabajador al momento de la terminación del contrato, lo cual excluye la indexación por daño moral”.

Por lo que para decidir señala esta Juzgadora, que en la presente, se condenó a pagar lo referente a un daño moral, y dicho daño es producto de la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, por lo que es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica y tal como ha establecido la jurisprudencia patria supra transcrita, dicha valoración económica al ser una cuantificación actual no es susceptible de corrección económica.-ASI SE DECIDE.

Por todo lo anterior, en consecuencia esta Sentenciadora Superior RATIFICA la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 24 de noviembre de 2003, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la procedencia de la demanda que por Daños Materiales y Daños Morales interpusiera el ciudadano J.A.M. en contra del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.-ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado A.R.G., plenamente identificado, en su cualidad de apoderado judicial de la parte actora.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano G.G.R., plenamente identificado, parte demandada en la presente causa.

TERCERO

RATIFICA en todas sus partes la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 24 de noviembre de 2003, en la acción que por Daños Materiales y Daños Morales intentara el ciudadano J.A.M. en contra de la Junta de Condominio del CENTRO COMERCIAL COSTA VERDE.

CUARTO

Se condena en costas recíprocamente a ambas partes de la presente causa en virtud de lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

(Fdo)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO,

(Fdo)

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede. EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. M.F.Q.

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Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 31 de Marzo de 2009

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