Decisión nº 549 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 20 de Diciembre de 2007

Exp. N° 5563-2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano D.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.592.499, domiciliado en la población de Socopó Municipio A.J. deS. delE.B..

APODERADOS JUDICIALES: Abogados C.A.R.R. y D.T.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-3.916.197 y v-3.497.069 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 83.723 y 28.278, en su orden respectivo.

PARTE DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO A.J.D.S.D.E.B..

APODERADOS JUDICIALES: Abogados C.A. BONILLA ALVAREZ y J.C. VILLARROEL RODRIGUEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 7.603.985 y 4.605.788, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 67.616 y 28.799.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente querella mediante escrito en el cual el ciudadano D.M.G., asistido por los Abogados C.A.R.R. y D.T.P. interpone demanda contra el acto administrativo de separación del cargo por “sustitución” del cargo de Recaudador, que ocupaba al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B. dictado bajo la forma de DECRETO N° 008-A-05 de fecha 10 de Enero del año 2005, el cual le fue notificado el 10 de Enero del año 2005, por el Alcalde del Municipio A.J. deS. delE.B..

Alega que es funcionario público de Carrera Municipal, que ingresó al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B., en fecha 01 de Septiembre de 2004, bajo la figura de recaudador adscrito a la Dirección de Hacienda de dicha Alcaldía, mediante Resolución N° 032-04 de fecha 01 de septiembre del año 2004, suscrita por el ciudadano Alcalde, que el acto administrativo de su nombramiento está ajustado a lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (derogada), y que está vigente este Reglamento en cuanto no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública cuestión que demuestra que ocupó el cargo de recaudador, en virtud de nombramiento y de manera permanente hasta el momento de su separación del cargo por sustitución ocurrida en la fecha 10-01-2005, mediante el cual se le afecta ilegítimamente la esfera de su status personal de funcionario público de Carrera Municipal, al habérsele separado del cargo que ocupaba sin haberse llenado los extremos de Ley, todo lo cual le afecta en lo moral, psicológico, social y familiar.

Alega el vicio de falso supuesto, señalando que en el acto administrativo que se impugna no se hace referencia a los motivos de hecho, ni tampoco a la causa que motivó su separación del cargo por sustitución invocadas por parte del ciudadano Alcalde del Municipio A.J. deS. delE.B., que solamente hace alusión que a partir del 10 de enero del 2005, se le sustituye, con fundamento en el Artículo ÚNICO del Decreto N° 008 A-05 de fecha 10 de Enero de 2005, por tanto se le separó del cargo de recaudador al servicio de dicha Alcaldía por “sustitución”.

Afirma que la inexistencia de los motivos de hecho, de la causa o razones que tuvo la Administración para separarle del cargo por sustitución, lo imposibilita para interponer argumentos fácticos en su defensa, que según reiterada posición Doctrinal y Jurisprudencial, de esta irregularidad se deriva el falso supuesto de hecho, que tal situación ocurre cuando la Administración fundamenta su actuación en eventos o hechos que nunca ocurrieron, situación anómala esta que conlleva también a que no se correspondan tales hechos con el supuesto de hecho de la norma, en la cual el Alcalde citado, fundamentó su actividad.

Alega asimismo el vicio de inmotivación, aduciendo que el ente querellado en el mencionado Decreto no menciona los motivos que originan su separación del cargo; que no se fundamenta en una causal cierta y válida que lo sustente y que justifique la medida, que dicho acto no llena los extremos contemplados en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que tampoco se observa que el referido Decreto haya sido publicado en la Gaceta Oficial Municipal de conformidad con el artículo 72 de la Ley de Publicaciones Oficiales.

Igualmente alega el vicio de atipicidad, señalando que la administración debe sujetar su actuación a la actividad propia que le impone la ley, que en el presente caso el ciudadano Alcalde no sujetó su actuación a la terminología legal como es remoción, retiro, destitución, disponibilidad o reubicación, que utilizó el aforismo sustitución, que por tal motivo el acto es atípico y por tal razón inexistente; en consecuencia considera que el acto impugnado carece eficacia jurídica y de validez alguna.

Además aduce, que el acto administrativo impugnado está infectado del vicio de notificación defectuosa, específicamente por no detallarse el texto integro en el caso del Decreto N° 008A-05 de fecha 10-01-2005, la convierte en un acto inmotivado, y por otra parte al no contener tampoco el término para ejercer los Recursos Administrativos o Jurisdiccionales que proceden, se activa inmediatamente el vicio de la notificación defectuosa, y por vía de consecuencia, no tiene eficacia jurídica alguna y se tendrá como no hecha e inexistente, lo que hace que la misma encuentre sanción por adolecer de tal vicio en el Artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 20 ejusdem.

Denuncia la violación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que los funcionarios públicos de carrera gozan del principio de estabilidad, que sólo pueden ser retirados por las causales contempladas en el artículo 78 Eiusdem; que para su separación o retiro del cargo, la administración ha debido aperturar el expediente administrativo del correspondiente; que en su caso se violó su estabilidad en el cargo, considera que al no encontrarse excluido del campo de aplicación de dicha ley, mantiene su condición de funcionario público de carrera municipal en virtud de su nombramiento en el cargo de recaudador adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B..

Expone que conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, todo lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, referente a los llamados sujetos colectivos del trabajo, que también le es aplicable el fuero sindical, que el despido de un trabajador investido de fuero sindical se considera írrito.

Que el 30 de septiembre del 2004, se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.804, el Decreto Nº 3.154, promulgado por el Presidente de la República, en el que decretó la inamovilidad laboral general y absoluta para todos los trabajadores, tanto del sector público y privado, que por tal razón no pueden ser despedidos o retirados, sin previo pronunciamiento del Inspector del Trabajo; que el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Trabajo, tiene en deposito el Contrato Colectivo Marco presentado por las Federaciones Sindicales que agrupan a los funcionarios públicos municipales y estadales, lo cual –considera- confiere una protección especial a los trabajadores que se rige por el principio de inamovilidad laboral.

Continúa exponiendo que la determinación de que un cargo de la administración pública es de libre nombramiento y remoción, se hace a través del Manual Descriptivo de Cargos; que es evidente que el cargo de Recaudador que venía desempeñando, no es de libre nombramiento y remoción; que es importante la revisión de los antecedentes administrativos llevados por la administración y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, y el Organigrama de la Institución.

Denuncia la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho de presunción de inocencia consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que no se le permitió participar en una articulación de un debido proceso, que se le separó del cargo por sustitución, con ausencia total de procedimiento alguno; que no tuvo la oportunidad para exponer alegatos, promover pruebas y evacuarlas; que se le impuso una sanción de separación de cargo por sustitución, sin que la misma se fundamente en una previa actividad probatoria, que el acto administrativo de separación del cargo por sustitución, es nulo de nulidad absoluta por determinarlo así la propia Carta Fundamental en su artículo 25 en concordancia con el artículo 27 eiusdem y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Concluye en cuanto a las infracciones constitucionales, que al haberle reconocido el Alcalde en el acto administrativo impugnado que es recaudador adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B. y que tal cualidad comporta la condición de funcionario de carrera municipal, el acto arbitrario de sustitución está viciado de nulidad absoluta, al no haberse llevado a cabo el procedimiento administrativo previo que consagra el artículo 49, numerales 1 y 2 del Texto Fundamental.

Alega el vicio de desviación de poder, alegando que el fin del acto impugnado es separarlo del cargo de carrera, para lo cual se aplicó erróneamente el término sustitución con el objeto de que el Alcalde pueda provocar la vacancia.

Finalmente solicita que se declare con lugar en la definitiva, la presente querella funcionarial; que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de recaudador o en su defecto se le ubique en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, que se le restablezca la legalidad vulnerada y se condene al ente querellado al pago de los salarios dejados de percibir desde su írrita separación del cargo por sustitución hasta la reincorporación definitiva al cargo de carrera municipal de recaudador adscrito a la Dirección de Hacienda de dicha Alcaldía, con el consiguiente cálculo de los intereses de mora y demás beneficios contractuales.

En fecha ocho (08) de agosto de 2005, se celebró el acto de la Audiencia Preliminar, encontrándose presente por la parte querellante el ciudadano D.M.G. mediante su apoderado judicial Abogado C.A.R., IPSA Nro. 83.723 en su orden, y por la parte querellada el Tribunal deja constancia que no se presentó ni por si ni por medio de apoderado judicial; la parte querellante ratificó en todos y cada una de sus partes los argumentos y alegatos expuestos en el escrito contentivo de libelo de la demanda, como se aprecie las pruebas presentadas, solicita que la presente querella no se abra a pruebas y que se fije la Audiencia definitiva , la cual fue fijada por el Tribunal para el quinto día de despacho a las 10:30 de la mañana.

Llegada la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva se abrió el acto previas las formalidades de Ley, estando presente el apoderado de la parte querellante su apoderado judicial, Abogado C.A.R.R., IPSA N° 83.723, y por la parte querellada, los Abogados C.A. BONILLA ALVAREZ y J.C. VILLARROEL RODRIGUEZ, IPSA Nros. 67.616 y 28.799, en su orden, la parte querellante hizo una exposición oral alegando “En atención al escrito libelar de las consideraciones señaladas en el mismo, por cuanto el ciudadano Alcalde impuso a mi representado un acto de destitución que atentó contra sus derechos subjetivos, personales, por cuanto en el decreto utilizó un procedimiento atípico de la actividad funcionarial como es la sustitución ….omissis….”., por su parte la querellada expuso: “…en primer lugar hago mención que se desprende de la querella funcionarial que el querellante ingresó el 01-09-2004, pues bien, de acuerdo a lo expuesto y de conformidad con la sentencias que señalan en la querella, son sentencias que se refieren a funcionario que estén envestidos de los requisitos para ser considerado como funcionario de carrera, por lo cual agregó sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo donde a la luz de la nueva Constitución debe ser el ingreso por concurso, que el ingreso a la administración pública de una manera irregular, que hace una distinción de funcionario de hecho y de derecho, este último tiene que ser ingresado de manera legal, por concurso y que por mandato constitucional dice quien es funcionario público es aquel que haya ganado el concurso para tener ese estatus y que la Sala Político administrativa también lo acoge, asimismo, esta forma de ingresar de manera ilegal después de la Constitución de 1999, debe entrar por concurso para tener el status de funcionario de carrera, y que aún cuando cumpla una función pública no puede catalogarse como funcionario de carrera, de conformidad con lo pautado por la Constitución de 1999… omissis…”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos el querellante interpone querella funcionarial contra el acto administrativo de separación del cargo de Recaudador por “sustitución” dictado bajo la forma de Decreto Nº 008A-05 de fecha 10 de enero del año 2005 y notificado en fecha 10 de enero de 2005, dictado por el ciudadano S.G.M., en su condición de Alcalde del Municipio A.J. deS. delE.B..

Señala el querellante que ingresó al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B., en fecha 01 de septiembre de 2004 mediante Resolución Nº 032-04 de fecha 01 de septiembre de 2004, suscrita por el ciudadano Alcalde T.J.H.Q., lo que confirma su status de funcionario público de carrera municipal.

La parte querellada, por su parte, en el escrito de contestación a la querella, hace mención de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con fundamento en los cuales alega que para que un funcionario público adquiera el status de funcionario público de carrera, requiere los supuestos siguientes: que gane el cargo por concurso público, que supere el período de prueba, que sea nombrado, que preste servicio remunerado permanente; que el quejoso no cumplió lo establecido en las normas antes mencionadas y en consecuencia no goza de estabilidad laboral; que el funcionario tiene derecho a todos los beneficios económicos que tienen los funcionarios públicos de carrera.

Agrega que el querellante no era funcionario público de carrera, que por lo tanto la remoción hecha por el ciudadano Alcalde, según Decreto Nº 008-05 de fecha 10 de enero del 2005, está ajustada a derecho; señalando que el recurso interpuesto debe declararse sin lugar.

Alega el querellante el vicio de falso supuesto de hecho, el vicio de inmotivación, el vicio de atipicidad, el vicio en la notificación (notificación defectuosa), el vicio de desviación de poder, violación del principio de estabilidad establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el fuero sindical. Asimismo, alega la violación de los derechos constitucionales referidos al debido proceso, derecho a la defensa y a la presunción de inocencia por falta de actividad probatoria.

Pasa esta Juzgadora a decidir en los términos siguientes: Alega el querellante con relación a la denuncia la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho de presunción de inocencia consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no se le permitió participar en una articulación de un debido proceso, que se le separó del cargo por sustitución, con ausencia total de procedimiento alguno; que no tuvo la oportunidad para exponer alegatos, promover pruebas y evacuarlas; que se le impuso una sanción de separación de cargo por sustitución, sin que la misma se fundamente en una previa actividad probatoria, que el acto administrativo de separación del cargo por sustitución, es nulo de nulidad absoluta por determinarlo así la propia Carta Fundamental en su artículo 25 en concordancia con el artículo 27 eiusdem y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Concluye en cuanto a las infracciones constitucionales, que al haberle reconocido el Alcalde en el acto administrativo impugnado que es recaudador adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B. y que tal cualidad comporta la condición de funcionario de carrera municipal, el acto arbitrario de sustitución está viciado de nulidad absoluta, al no haberse llevado a cabo el procedimiento administrativo previo que consagra el artículo 49, numerales 1 y 2 del Texto Fundamental.

Resulta pertinente señalar que dichos derechos se encuentran estrechamente vinculados, pues al cumplirse el debido proceso se estaría garantizando el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

El derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana, y de aplicabilidad a toda clase de procedimientos judiciales y administrativos, en efecto, se trata de un derecho complejo que comprende dentro de sí, un conjunto de derechos para el administrado, entre otros, el derecho a acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros; derechos que se encuentran recogidos en los numerales que recoge el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Han sido constantes los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a su definición, contenido, alcance y aplicabilidad a toda clase de actuaciones –judiciales y administrativas-, al respecto, pueden consultarse los fallos de las Salas: Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias N°s: 5, de fecha 24/01/01, caso: Supermercado Fátima, SRL; 29 de fecha 15/02/00, caso: M.E.L.; 206, de fecha 15/02/01, Caso: G.M.Y.; 2490, de fecha 30/11/01, caso: N.R.R.D.. Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 26/04/1993, expediente N° 9716, caso C.A. Radio Caracas Televisión, Magistrado Ponente Luis H. Farías Mata. Criterio reiterado en sentencia SPA/CSJ, de fecha 08/09/1993, con ponencia del Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo, en el juicio Universidad Nacional Experimental S.B., expediente N° 10033 y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias N°s: 01522, de fecha 29/06/00, caso J.H.C.M.. En igual sentido, véanse fallos de ésta última Sala N°s: 01157, de fecha 18/05/00; 02742, de fecha 20/11/01; y, 01012, de fecha 31/07/02.

En lo que respecta a la presunción de inocencia, la misma se encuentra expresamente prevista en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Constitucional, conforme al cual “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Garantía fundamental, reconocida igualmente en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que dispone: “... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...” Y el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que postula: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Como se desprende del encabezado de la norma fundamental citada, se trata de un postulado aplicable tanto a los órganos judiciales como a los de naturaleza administrativa, según el cual –específicamente en el ámbito sancionatorio- no puede aplicarse una sanción a un particular por la comisión de conductas antijurídicas hasta tanto no se demuestre (actividad probatoria) definitiva y fehacientemente su culpabilidad mediante un procedimiento administrativo previo “el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00975, de fecha 05 de agosto de 2004, caso: R.A.Q.G.), cuyo contenido abarca, según sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01369, de fecha 04 de septiembre de 2003, caso: Imagen Publicidad C.A., “tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento”.

Sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1397, de fecha 07 de Agosto de 2001, caso: A.E.V., citando decisiones del Tribunal Constitucional español -76/1990 y 138/1990- señaló que: “ ‘...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.’ (negrillas de la Sala)”. (Cursivas y negrillas de la sentencia).

Así mismo, la mencionada sentencia de la Sala Constitucional, señaló lo siguiente:

(L)a garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada

.

De lo anteriormente expuesto se desprende, que una de las garantías de los referidos derechos, lo constituye la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la imposición de una sanción o acto de gravamen al administrado por parte de la Administración Pública.

En efecto, en cuanto a la necesidad y exigencia de un procedimiento administrativo previo, puede citarse la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, N° 1814, de fecha 21 de noviembre de 2000, que estableció:

(T)odo acto administrativo en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo.

De lo contrario, se estaría atentando contra el derecho a la defensa de los administrados, quienes tendrían que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir los alegatos y probanzas que estimaran pertinentes. Ello es producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indique la Ley.

En otras palabras, el sancionado debe tener conocimiento previamente de los hechos que se investiguen, y de las sanciones que podrían aplicársele, así como la oportunidad para alegar y probar lo que considere en tiempo oportuno. Es indudable que respetando el carácter primordial y progresista que le otorga nuestra Carta Magna a los derechos humanos, antes de la imposición de cualquier sanción, o acto de gravamen, debe la Administración iniciar un procedimiento administrativo previo y notificar de él a los interesados, es decir a quienes afectaría la sanción o el gravamen que se impondría

(Extracto tomado de Jurisprudencia con un índice alfabético del contenido de las sentencias. Vol. I. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caracas 2001. p. 239).

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Político Administrativa, Nº 01397, de fecha 23 de Septiembre de 2003, caso: M.M.L.L. y M.J.S.G., ha señalado:

(T)oda sanción administrativa se formaliza mediante un acto administrativo, siendo ineluctable el desarrollo de un procedimiento constitutivo o de formación, a través del cual la Administración prepara y dicta su pronunciamiento, culminando -cuando sea el caso- en la imposición de una sanción de carácter administrativo

.

En el caso de autos, cursa al folio14 del expediente original Resolución Nº 032-04, de fecha primero de septiembre de dos mil cuatro, emanado del Dr. T.J.H.Q., entonces Alcalde del Municipio A.J. deS. delE.B., mediante la cual nombra al ciudadano Garrido D.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.592.499, para que ocupe el cargo de Recaudador, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía A.J. deS. delE.B.. Al folio 13, cursa Decreto Nº 008A-05, de fecha 10 de enero de dos mil cinco, en el que se constata que el Alcalde del referido Municipio, nombra al ciudadano D.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.374.003, para el cargo de Recaudador “a partir del 10-01-05, en sustitución de GARRIDO D.M.T. de la cedula (sic) de Identidad V. 3.592.499”.

En el caso bajo análisis, resulta evidente la existencia de la violación de tales derechos; pues, mediante el acto administrativo impugnado se dejó sin efecto un acto administrativo generador de derechos subjetivos a favor del querellante, sin un procedimiento administrativo previo que justificara tal decisión, y mediante el cual se le diera la oportunidad al querellante de exponer alegatos en su defensa. En tal sentido, es preciso señalar que los actos administrativos creadores de derechos o intereses legítimos no pueden ser extinguidos por la Administración y, en consecuencia deberán permanecer firmes e inalterados.

Ahora bien, los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la potestad que tiene la administración pública de reconocer la nulidad absoluta y de corregir los actos dictados por ella; sin embargo, ha sido reiterada la doctrina al señalar que procede la nulidad, revocatoria o corrección de dichos actos, por parte de la administración, siempre que el acto administrativo, no haya creado derechos subjetivos a favor del particular; en el caso bajo análisis, el acto contenido en la Resolución Nº 032-04 mediante el cual el ciudadano GARRIDO D.M. fue nombrado para ocupar el cargo de Recaudador adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, había generado derechos subjetivos a su favor, por lo cual la Alcaldía del Municipio A.J. deS., estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, y darle la oportunidad al querellante de participar y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la administración pública. En tal sentido, es preciso señalar que los actos creadores de derechos o intereses legítimos no pueden ser extinguidos por la Administración y, en consecuencia deberán permanecer firmes e inalterados. Así se decide.

Ahora bien, la realización de los respectivos concursos es una carga imputable exclusivamente a la Administración Pública, en razón de lo cual, al ser designada una persona en un cargo de carrera sin el cumplimiento previo de dicho requisito tal como efectivamente lo exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias y condiciones que cualquier otro administrado que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo.

En efecto, de las actas procesales se evidencia que el querellante no participó en concurso alguno para el cargo de Recaudador; sin embargo, ha sido la administración quien ha incumplido el trámite del llamado a concurso, incumplimiento este que es imputable a la Administración; la cual, para subsanar tal falta, ha debido llamar a concurso y no afectar los derechos subjetivos del ciudadano GARRIDO D.M., como lo hizo al separarlo del cargo sin aperturarle un procedimiento administrativo previo que le garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso y a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 2 constitucionales.

En corolario de lo anterior, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia se ordena restituir al querellante al cargo que desempeñaba como Recaudador dependiente de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B., debiendo permanecer el actor en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito constitucional del concurso público, salvo que incurra en alguna falta que amerite su destitución, ordenándose, asimismo, el pago de la diferencia de los sueldos correspondientes al cargo de Recaudador desde la fecha en que se le notificó del acto impugnado hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.

Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, este Tribunal Superior considera inoficioso entrar a examinar cualquier otro vicio alegado por la parte querellante. Así se decide.-

III

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano D.M.G. contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 008A-05 de fecha 10 de enero de 2005, suscrito por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO A.J.D.S.D.E.B..

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo antes mencionado. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Recaudador al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J. deS. delE.B. o en su defecto a otro de igual jerarquía y remuneración hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso público, así como el pago de los salarios y demás remuneraciones laborales que no le hayan sido pagadas, desde la fecha (10/01/2005) en que se le notificó del acto impugnado hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así también se ordena el pago de los intereses de mora, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Notifíquese la presente decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio A.J. deS. delE.B..

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de ley y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veinte (20) días del mes de Diciembre del 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE RAMIREZ PARRA

EL SECRETARIO TEMPORAL,

FDO

RAFAEL ACOSTA BRICEÑO

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las____X_. Quedando anotado bajo el Nº __X__. Conste.-

Scrio temp.