Sentencia nº 01521 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2014
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1052
Ponente:Emiro García Rosas
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-1052

Mediante oficio N° 8.097 del 18 de junio de 2012 (recibido el 03 de julio del mismo año), el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente signado con el N° AP41-U-2011-000176 (de su nomenclatura) contentivo de la apelación interpuesta en fechas 03 y 12 de abril de 2012 por los abogados E.R.D. y A.B.-U.Q. (Nros. 154.780 y 20.554 del INPREABOGADO), ambos actuando como apoderados judiciales de la sociedad de comercio MATERIALES DE PLOMERÍA C.A. MAPLOCA (inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 03 de marzo de 1995, bajo el N° 42, Tomo 1-A), contra la sentencia N° 1.596 de fecha 13 de marzo de 2012 mediante la cual el nombrado Tribunal declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con amparo cautelar el 02 de mayo de 2011.

El mencionado recurso contencioso tributario fue ejercido contra la Resolución N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2011-0144 del 11 de marzo de 2011 a través de la cual la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-010 de fecha 29 de enero de 2010 mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del nombrado Servicio aplicó sanciones de multa a cargo de la sociedad de comercio Materiales de Plomería C.A. (MAPLOCA) por la cantidad total de doscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares (Bs. 244.482,00) y calculó intereses moratorios por el monto de tres mil trescientos veinte bolívares (Bs. 3.320,00) como consecuencia del enteramiento tardío de retenciones del impuesto al valor agregado durante los períodos impositivos comprendidos entre los meses de octubre a diciembre de 2004.

Por auto del 17 de mayo de 2012 el Tribunal a quo oyó libremente la apelación y remitió el expediente a este M.T..

En fecha 04 de julio de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas a los fines de decidir la apelación.

El 1° de agosto de 2012 fundamentaron la apelación los abogados A.B.U.-QUINTERO, antes identificado, y Carlos LA MARCA ERAZO (INPREABOGADO N° 70.483), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Materiales de Plomería C.A. (MAPLOCA).

En fecha 18 de septiembre de 2012 contestó la apelación la abogada I.J.G.G. (INPREABOGADO N° 47.673), actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional.

El 20 de septiembre de 2012 venció el lapso para contestar la apelación, entrando la presente causa en estado de sentencia.

Mediante diligencia del 05 de marzo de 2014 la representación judicial de la parte apelante solicitó sentencia.

Con auto de esa misma fecha (05 de marzo de 2014) se dejó constancia que el 14 de enero del año en curso se incorporó a esta Sala Político-Administrativa la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V.. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente, E.R.G. y Magistrada Suplente, M.C.A.V..

I

ANTECEDENTES

Mediante P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DFDF-984 del 15 de diciembre de 2008 la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) autorizó al funcionario Schneider S.T.C. (cedulado con el N° 10.167.046) adscrito a esa División para practicar a la contribuyente fiscalización en materia de retención del impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde octubre hasta diciembre de 2004.

En Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/984-07 del 31 de marzo de 2009 se dejó constancia de los resultados de la actuación fiscal, los cuales se concretan en la determinación de las objeciones siguientes:

  1. - Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado por la cantidad de un mil setecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 1.799,96).

  2. - Retenciones practicadas a contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado, enteradas fuera del lapso normativamente establecido por el monto de doscientos diecinueve mil trescientos noventa bolívares con tres céntimos (Bs. 219.390,03).

En fecha 23 de abril de 2009 la contribuyente aceptó parcialmente el contenido del Acta de Reparo, específicamente en lo relacionado con la primera de las descritas objeciones. En consecuencia, la Administración Tributaria emitió la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICE-RC-DF-984-08-1603 del 21 de julio de 2009, donde hizo constar la liquidación de multas e intereses moratorios.

Contra el reparo no aceptado la contribuyente presentó el 29 de mayo de 2009 escrito de descargos, el cual fue desestimado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-010 de fecha 29 de enero de 2010. En consecuencia, confirmó dicho reparo y determinó a cargo de la contribuyente multas por la cantidad total de doscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares (Bs. 244.482,00) e intereses moratorios por el monto de tres mil trescientos veinte bolívares (Bs. 3.320,00).

Por disconformidad con la precedente decisión, el 12 de mayo de 2010, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Materiales de Plomería C.A. (MAPLOCA) presentaron recurso jerárquico, el cual fue declarado inadmisible por extemporáneo por la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a través de la Resolución N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2011-0144 de fecha 11 de marzo de 2011.

Contra esta resolución, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 02 de mayo de 2011 en el cual alegó lo siguiente:

Que contrario a lo sostenido por el ente exactor el recurso jerárquico fue interpuesto en tiempo hábil. A tales efectos explicó que “(…) la notificación de [su] representada surtió efectos legales (…) en fecha 7 de abril de 2010 (…) siendo que fueron declarados feriados los días 29, 30 y 31 de marzo (por racionamiento eléctrico) y el 1 al 2 de abril (por corresponder a jueves y viernes santo). Y así (…) es lo cierto que el lapso de veinticinco (25) días hábiles para incoar el recurso jerárquico comenzó a correr a partir del 8 de abril de 2010 y (…) venció el 12 de mayo de 2010. Así las cosas como consta del sello de la Gerencia del SENIAT, de recibido en fecha 12 de mayo de 2010, sólo puede concluirse en que fue oportuna la interposición del recurso jerárquico (…)”. (Agregado de la Sala).

Por tal razón solicitó la nulidad de la resolución impugnada y que el tribunal de la causa ordene a la Administración Tributaria admitir el recurso y resolver los alegatos expuestos en el mismo en resguardo al principio de la doble instancia.

En el supuesto que el juez de mérito decidiera resolver el fondo de la controversia y no remitir el asunto al ente exactor, expuso los argumentos de hecho y de derecho que fundamentaron la impugnación -mediante el recurso jerárquico- de la Resolución del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-010 de fecha 29 de enero de 2010. En tal sentido argumentó:

Que la identificada resolución está afectada de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente la extensión y alcance del “artículo 14 de la P.A. N° SNAT-2005/056” mediante la cual se “Designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado”.

Que contrario a lo entendido por la Administración Tributaria, las retenciones a los proveedores suponen un pago efectivo o real y que en consecuencia mal podría tomarse en cuenta -a los efectos de realizarlas- el momento en que las facturas son registradas en el Libro de Compras de la contribuyente siendo lo correcto -tal como lo prevé la norma- que esto suceda una vez pagadas, lo cual -afirma- ocurrió y quedó demostrado en el presente caso mediante vouchers de cheques y comprobantes de pago aportados en sede administrativa y que, por tanto, las retenciones bajo análisis fueron efectuadas correctamente y dentro de los plazos previstos en la identificada P.A..

Que enterar al Fisco Nacional retenciones sobre pagos que no han sido realizados afecta el patrimonio de la contribuyente de una manera no equitativa e injusta y supone que la contribuyente está pagando el impuesto y no su retención.

Que las retenciones enteradas por la sociedad de comercio Materiales de Plomería C.A. (MAPLOCA) con 1 a 4 días de retraso son excusables “debido a errores arrojados por el portal del SENIAT que imposibilitaron la declaración a tiempo”.

Que la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 no procede en esos casos por cuanto la norma ordena su imposición, siempre y cuando se haya producido un retraso de un (1) mes en la obligación de enterar el tributo retenido.

Denunció la inconstitucionalidad del Código Orgánico Tributario de 2001 y solicitó que por vía de amparo cautelar sean suspendidos los efectos de la resolución recurrida por cuanto -afirma- el artículo 263 del nombrado Código contrariando el Texto Fundamental permite el cobro del tributo cuya existencia, validez, legalidad y veracidad es objeto de discusión en sede judicial.

II

DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia Nº 1596 del 13 de marzo de 2012, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la representación judicial de la contribuyente Materiales de Plomería C.A. (MAPLOCA), con base en las consideraciones siguientes:

(…) debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

(…)

el caso a dilucidar es sobre la tempestividad o no del recurso jerárquico presentado por la contribuyente el día 12 de mayo de 2010, y que conforme con el artículo 244 del Código Orgánico Tributario el lapso para interponer dicho recurso es de veinticinco (25) días hábiles, siendo que los plazos establecidos por días se contará por días hábiles, considerando inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la Administración Tributaria no hubiere estado abierto al público (artículo 10 ejusdem), siendo que por Decreto N° 7.338 del 24 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 de esa misma fecha, se declaró días no laborables, otorgándole el carácter de feriados a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, los días 29, 30 y 31 de marzo del año 2010, aplicable tanto al sector público como al sector privado, en virtud del estado de emergencia sobre la prestación del servicio eléctrico nacional, razón por la cual esta Juzgadora considera que no se configuró la causal de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso jerárquico. Así se declara.

En cuanto a lo solicitado por el apoderado judicial de la recurrente, a que se ordene a la Administración Tributaria pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad del recurso jerárquico, todo en aras del resguardo de la doble instancia, esta Juzgadora a los fines de la celeridad procesal entra a conocer el fondo del asunto controvertido. Así se establece.

En cuanto al Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que no fueron informadas en las correspondientes declaraciones un monto de BsF. 15.556,24, a las cuales no se les practicó las respectivas retenciones, por la cantidad de BsF. 1.799,96, la representación judicial de la sociedad mercantil de marras nada alegó al respecto, por lo que entiende esta Juzgadora que dicho particular no fue controvertido en la presente causa. Así se establece.

(…) observa este órgano jurisdiccional que el alegato del apoderado judicial de la recurrente en cuanto ‘al cumplimiento del procedimiento de formación de la ley, concretamente del Código Orgánico Tributario de 2001’, que la Sala Político Administrativa ha señalado que un análisis del proceso legislativo de formación de las leyes, a la luz de las previsiones constitucionales que regulan dicho proceso de formación, escapa del conocimiento del juez de instancia, y que obedece a un pronunciamiento propio del que se verifica a través de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad, razón por la cual este Tribunal desestima el alegato formulado por el apoderado judicial de la recurrente. Así se declara.

En cuanto a la desaplicación por razones de inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera que por corresponder decidir sobre el fondo del asunto debatido resulta innecesario pronunciarse sobre la misma. Así se decide.

Por otro lado, señala el apoderado judicial de la recurrente que las retenciones realizadas por la empresa, se efectuaron en el momento en que fueron pagadas las facturas a sus proveedores, donde fue materialmente posible para ella usar, gozar y disponer del mismo, de manera que si la compañía registra una factura en su libro de compras, no significa que exista un pago o un abono en cuenta real, y en consecuencia deba la sociedad mercantil a efectuar la retención, ya que es sobre lo pagado efectivamente que el agente de retención puede retener lo que corresponda por concepto de impuesto, lo contrario sería un pago de impuesto por el agente de retención, lo que menoscabaría la capacidad contributiva de su patrimonio, y que la Administración Tributaria debió revisar en profundidad no sólo en base a facturas y fechas de pago de las retenciones realizadas, sino también a todos los demás medios que le hubiesen esclarecido con mayor veracidad los hechos ocurridos.

Así las cosas, establece el artículo 9 de la P.A. SNAT-2002-1455 de fecha 29-11-2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial No. 37.585 del 05-12-2002 (vigente para los períodos impositivos de enero 2003 a marzo 2005), la oportunidad para practicar las retenciones, al efecto establece lo siguiente:

Artículo 9.- La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta.

Parágrafo Único: Se entenderá por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores. (Subraya el Tribunal).

De lo anteriormente transcrito, se desprende claramente que el sujeto pasivo especial está obligado a realizar la Retención del Impuesto al Valor Agregado al momento en que realice el pago o abono en cuenta, entendiendo por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores, ciertamente lo que ocurra primero. De allí que dicho sujeto debe primero retener y luego enterar al T.N. el respectivo impuesto conforme a los plazos previstos en la normativa correspondiente, de lo contrario le acarrearía la consecuencia jurídica prevista.

Ahora bien, considera este Tribunal que le está dada a la Sala Político Administrativa, como máxima instancia de la jurisdicción contenciosa-tributaria, la competencia para conocer los recursos de nulidad que se ejerzan por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad contra los actos administrativos generales, en este caso de la P.A. SNAT-2005-1455, conforme a lo previsto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que en consecuencia, esta Juzgadora desestima el alegato formulado por el apoderado judicial de la recurrente. Así se declara.

Por otra parte, señala la recurrente que los pagos que se enteraron con un (1) día a cuatro (4) días de retraso, son excusables debido a errores arrojados por el portal del SENIAT que imposibilitaron la declaración a tiempo.

En ese sentido, aprecia quien aquí decide que la recurrente no ha aportado a los autos prueba alguna que permitan concluir a esta Juzgadora que por errores arrojados por el Portal del SENIAT, la misma no pudo declarar y enterar el impuesto retenido a tiempo, razón por la cual esta sentenciadora desestima la denuncia efectuada por la recurrente. Así se declara.

Por último, alega la recurrente que no resulta procedente la aplicación de la sanción contenida el artículo 113 del Código Orgánico Tributario (2001), cuando es inferior a un mes, por lo que solamente debe aplicarse multa a aquellos impuestos enterados extemporáneamente con un plazo mayor a 30 días, no siendo posible fracción de días, ni de semanas.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 00003 del 18-01-2012, sostuvo lo siguiente: ‘(…) la alusión a los términos ‘multa equivalente’ y ‘por cada mes de retraso en su enteramiento’, establecen el método de cálculo de la multa y no implica que los retrasos por fracciones de tiempo inferiores a un mes no serán sancionados, sino que por el contrario, la multa se debe calcular en proporción a esos días de retrasos (Ver Sentencia N° 0918 del 28-09-2010, Caso: CATIVEN, S.A.). En consecuencia, esta Sentenciadora desestima el alegato formulado por la recurrente y así finalmente se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil MATERIALES DE PLOMERÍA, C.A. (MAPLOCA). En consecuencia: PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-010 de fecha 29 de enero de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, a través del cual se sanciona a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por retenciones enteradas extemporáneamente por la cantidad de BsF. 219.390,03, correspondiente a la segunda quincena de octubre, noviembre y diciembre de 2004. SEGUNDO: Se condena en costas a la recurrente en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

III

APELACIÓN

En fecha 1° de agosto de 2012 fundamentaron la apelación los apoderados judiciales de la contribuyente en los argumentos siguientes:

Exponen que la jueza a quo violó el principio de la doble instancia cuando -luego de pronunciarse sobre la tempestividad del recurso jerárquico- pasó a analizar el fondo del asunto no obstante que lo procedente era -en respeto al debido proceso- ordenar a la Administración que conociera el mérito del caso.

Denuncian que la sentenciadora incurrió en el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita al hacer referencia a la competencia de la Sala Político-Administrativa para conocer de los recursos de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuestos contra actos administrativos de efectos generales y en el caso concreto de la P.A. N° SNAT-2002-1455 a pesar de que el planteamiento de la contribuyente se refería al vicio de falso supuesto de derecho en que habría incurrido el ente exactor al interpretar erradamente la extensión y alcance del artículo 9 de la identificada Providencia.

Para finalizar explican que la sentencia se encuentra afectada por el vicio de silencio de pruebas por cuanto no analizó las planillas marcadas “7A al 7F” las cuales demuestran que las retenciones fueron enteradas al Fisco Nacional en tiempo hábil.

IV

CONTESTACIÓN

La representación de la República contestó la apelación en los términos siguientes:

Advierte que en el presente caso no fue conculcado el principio de la doble instancia por cuanto no se negó a la contribuyente la posibilidad de recurrir en apelación de la sentencia dictada por el a quo, como en efecto lo hizo por ante esta Sala Político-Administrativa.

Expone que contrario a lo sostenido en el escrito de fundamentación de la apelación la sentenciadora sí dio respuesta al alegato relacionado con la supuesta errónea interpretación del artículo 9 de la P.A. N° SNAT-2002-1455 del 29 de noviembre de 2002. A tales efectos transcribe la parte del fallo recurrido donde -a su decir- se analiza tal planteamiento para concluir que la decisión en cuestión no se encuentra afectada de ultrapetita.

Para finalizar asevera que los apoderados de la recurrente no trajeron a los autos pruebas capaces de desvirtuar la objeción fiscal, es decir, que la contribuyente había enterado las cantidades retenidas en el período impositivo comprendido entre los meses de octubre a diciembre de 2004, fuera del plazo establecido en el Calendario de Contribuyentes Especiales, vigente para ese año.

En este sentido razona que en las planillas de pago que cursan en el expediente se declaran montos de impuestos globales, lo que no permite determinar si están incluidas las cantidades indicadas en la actuación fiscal.

V

MOTIVACIÓN

Vista la declaratoria contenida en el fallo recurrido, los alegatos formulados en su contra por los apoderados judiciales de la contribuyente y los argumentos esgrimidos por la representación fiscal, observa esta Sala que la controversia queda circunscrita a determinar si el tribunal de instancia violó el principio de la doble instancia y si incurrió en los vicios de ultrapetita y silencio de pruebas.

Previo a resolver el recurso de apelación, este M.T. debe declarar firmes por no haber sido apelados por la sociedad de comercio recurrente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los siguientes pronunciamientos del Tribunal de mérito: 1.- declaratoria de firmeza en relación con el reparo por concepto de impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado por la cantidad de “BsF 1.799,96”, 2.- desestimatoria de los alegatos relacionado con: a) la inconstitucionalidad del Código Orgánico Tributario de 2001, b) desaplicación de su artículo 263, c) “excusa” fundamentada en errores arrojados por el “portal del SENIAT”, d) improcedencia de la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario por enteramientos extemporáneos inferiores al mes. Así se decide.

Delimitado el objeto de la apelación, pasa esta Alzada a decidir y al respecto observa:

Principio de la doble instancia

Exponen los apoderados de la contribuyente que la jueza a quo violó el principio de la doble instancia cuando -luego de pronunciarse sobre la tempestividad del recurso jerárquico- pasó a analizar el fondo del asunto no obstante que lo procedente era -en respeto al debido proceso- ordenar a la Administración que conociera el mérito del caso.

Al respecto se advierte que el nombrado principio procesal supone el derecho de las partes a recurrir ante el tribunal superior del fallo dictado por el juez de instancia. Por tanto, se materializa y tiene sentido en vía judicial y no en sede administrativa. De manera que contrario a lo entendido por los apoderados judiciales de la contribuyente en la oportunidad que la sentenciadora decidió el fondo del asunto no violentó el principio de la doble instancia.

En realidad el a quo actuó en ejercicio de las potestades conferidas al juez contencioso tributario conforme a las cuales puede “(…) subrogarse en el órgano o ente autor del acto anulado, a fin de proveer en sede judicial aquello a que tenía derecho el particular y que le fue negado o limitado en contrariedad con el Derecho”. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 320 del 02 de mayo de 2014, caso: Servinave, C.A).

En consecuencia, contrario a lo entendido por la contribuyente, la sentenciadora de instancia procedió a decidir el fondo de la controversia -se insiste- en ejercicio de las potestades conferidas al juez contencioso tributario y, por tanto, conforme a derecho. De allí que deba desestimarse la alegada violación al principio de la doble instancia. Así se declara.

Vicio de ultrapetita

Denuncian los representantes judiciales de la sociedad mercantil apelante que la sentenciadora incurrió en el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita al hacer referencia a la competencia de la Sala Político-Administrativa para conocer de los recursos de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuestos contra actos administrativos de efectos generales y en el caso concreto incoado contra la P.A. N° SNAT-2002-1455 del 29 de noviembre de 2002, no obstante que el planteamiento de la contribuyente se refería al vicio de falso supuesto de derecho en que habría incurrido el ente exactor al interpretar erradamente la extensión y alcance del artículo 9 de la identificada Providencia.

Por su parte, la representación fiscal expone que el vicio en referencia no se produjo en el presente caso por cuanto la sentenciadora sí analizó dicho alegato.

Observa la Sala que en su decisión el a quo expuso lo siguiente:

(…) Por otro lado, señala el apoderado judicial de la recurrente que las retenciones realizadas por la empresa, se efectuaron en el momento en que fueron pagadas las facturas a sus proveedores, donde fue materialmente posible para ella usar, gozar y disponer del mismo, de manera que si la compañía registra una factura en su libro de compras, no significa que exista un pago o un abono en cuenta real, y en consecuencia deba la sociedad mercantil a efectuar la retención, ya que es sobre lo pagado efectivamente que el agente de retención puede retener lo que corresponda por concepto de impuesto, lo contrario sería un pago de impuesto por el agente de retención, lo que menoscabaría la capacidad contributiva de su patrimonio, y que la Administración Tributaria debió revisar en profundidad no sólo en base a facturas y fechas de pago de las retenciones realizadas, sino también a todos los demás medios que le hubiesen esclarecido con mayor veracidad los hechos ocurridos.

Así las cosas, establece el artículo 9 de la P.A. SNAT-2002-1455 de fecha 29-11-2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial No. 37.585 del 05-12-2002 (vigente para los períodos impositivos de enero 2003 a marzo 2005), la oportunidad para practicar las retenciones, al efecto establece lo siguiente:

Artículo 9.- La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta.

Parágrafo Único: Se entenderá por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores. (Subraya el Tribunal).

De lo anteriormente transcrito, se desprende claramente que el sujeto pasivo especial está obligado a realizar la Retención del Impuesto al Valor Agregado al momento en que realice el pago o abono en cuenta, entendiendo por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores, ciertamente lo que ocurra primero. De allí que dicho sujeto debe primero retener y luego enterar al T.N. el respectivo impuesto conforme a los plazos previstos en la normativa correspondiente, de lo contrario le acarrearía la consecuencia jurídica prevista.

Ahora bien, considera este Tribunal que le está dada a la Sala Político Administrativa, como máxima instancia de la jurisdicción contenciosa-tributaria, la competencia para conocer los recursos de nulidad que se ejerzan por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad contra los actos administrativos generales, en este caso de la P.A. SNAT-2005-1455, conforme a lo previsto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que en consecuencia, esta Juzgadora desestima el alegato formulado por el apoderado judicial de la recurrente. Así se declara. (…)

.

De lo trascrito la Sala advierte que la jueza de instancia sí se pronunció en relación con la denuncia formulada por la apelante y si bien en la parte final de su exposición refiere a la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos generales, ubicando dentro de ellos a la P.A. previamente analizada, tal advertencia en modo alguno vicia la sentencia impugnada pues lo relevante es que dio respuesta, como en efecto lo hizo, al planteamiento expuesto por la solicitante en lo atinente al momento en que debe efectuarse la retención del impuesto al valor agregado. Efectivamente, así se desprende de la trascripción parcialmente realizada del fallo impugnado. Así se declara.

Vicio de silencio de pruebas

Argumentan los abogados de la parte apelante que el tribunal de la causa incurrió en el vicio de silencio de pruebas al dejar de analizar las planillas marcadas “7A al 7F”, las cuales demuestran que las retenciones fueron enteradas en tiempo hábil al Fisco Nacional.

Por su parte, la representación fiscal expuso que los apoderados de la recurrente no trajeron a los autos pruebas capaces de desvirtuar la objeción fiscal, es decir, que la contribuyente había enterado las cantidades retenidas en el período impositivo comprendido entre los meses de octubre a diciembre de 2004, fuera del plazo establecido en el Calendario de Contribuyentes Especiales, vigente para ese año. En este sentido, razona que en las planillas de pago que cursan en el expediente se declaran montos de impuestos globales, lo que no permite determinar si están incluidas las cantidades específicas indicadas en la actuación fiscal.

Respecto al denunciado vicio ha sostenido en forma reiterada esta Sala que: “(…) sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio. (…)”. (Vid. sentencias Nros. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, 00170 del 24 de febrero de 2010, caso: Makro Comercializadora, S.A., 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco, 01282 del 18 de octubre de 2011, caso: Yokomuro Caracas C.A., y 00793 del 09 de julio de 2013, caso: Grupo Automotriz Multimarca C.A).

Circunscribiendo el precedente análisis al caso de autos se observa que la parte actora aportó al proceso -en original- documentación que cursa a los folios 372 al 383, marcada 7A al 7E denominada “planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención” correspondiente a los períodos de imposición y por los montos que se discriminan a continuación:

Período de imposición Monto pagado (Bs.)
10/2004 194.953.145,40
10/2004 623.375.311,78
11/2004 374.654.157,77
11/2004 549.828.517,56
12/2004 231.602.511,56
12/2004 638.041.250,49

Por otra parte, advierte este M.T. que en el Anexo II del Acta de Reparo denominado “Retenciones practicadas a contribuyentes ordinarios del IVA, enteradas fuera del plazo establecido” se discrimina detalladamente cada operación sujeta a retención durante los meses de octubre a diciembre de 2004 y a tales efectos se demuestran los datos siguientes: nombre y RIF del proveedor; fecha, número y monto del documento; período de registro de cada operación en el Libro de Compras; fecha de vencimiento según calendario; declaración TXT, días de mora, base imponible, impuesto y retención.

De lo anterior se evidencia que las denominadas “planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención” muestran pagos globales realizados por la contribuyente para cada período impositivo objeto de investigación. Sin embargo, no desvirtúan la objeción fiscal según la cual los enteramientos discriminados en el Anexo II del Acta de Reparo fueron extemporáneos.

En efecto, de los montos mostrados en las aludidas planillas no puede verificarse la fecha en que la empresa Materiales de Plomería C.A. (MAPLOCA) retuvo el tributo a cada uno de los distintos contribuyentes (proveedores) y en consecuencia, tampoco puede constatarse si en cada caso de los discriminados en el Acta de Reparo el enteramiento se produjo de manera tempestiva.

En razón de lo anterior y visto que las pruebas identificadas 7A a la 7E en modo alguno desvirtúan el fundamento del reparo formulado a la contribuyente y por tanto, no modifican la decisión apelada, esta Sala -en aplicación del criterio expuesto en líneas anteriores- debe concluir que en el presente caso la jueza de instancia no incurrió en el vicio de silencio de pruebas. Así se establece.

Con fundamento en las precedentes consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil Materiales de Plomería C.A. (MAPLOCA), contra la sentencia N° 1.596 de fecha 13 de marzo de 2012 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se declara.

Vista la anterior declaratoria, este M.T. condena en costas a la contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de acuerdo a lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil MATERIALES DE PLOMERÍA C.A. (MAPLOCA) contra la sentencia N° 1.596 de fecha 13 de marzo de 2012 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA.

Se CONDENA EN COSTAS a la nombrada contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente según lo indicado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En seis (06) de noviembre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01521.
La Secretaria, S.Y.G.