Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 20 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

EN SU NOMBRE: EL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE ESTADO COJEDES

San Carlos, 20 de Junio de 2008.

197º y 149º

Vista la solicitud de la representación de la parte actora, atinente al decreto de medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, este Tribunal observa:

En reciente fallo No. 342, dictado por Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. E.M.O., expediente No. AA40-X-2007-000103, de fecha 25 de Marzo de 2008, se reiteraron las características y requisitos de procedencia relacionados con el decreto de medida cautelares innominadas y al efecto se estableció:

“…..omisis….

En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:

Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...

.

De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus b.i.), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar. ”

En consecuencia, el solicitante de la medida cautelar innominada debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, debe evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.

Seguidamente pasa este Juzgador a verificar la presencia en el caso de marras de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:

Alega la parte actora, en el libelo de la demanda que:

• Que mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo F.d.E.C., en fecha 8 de Mayo de 2006, bajo el No. 26, folios 204 al 208, del Protocolo Primero, Tomo I, que acompañó marcado “B”, con plano de levantamiento topográfico agregado al Cuaderno de Comprobantes el 08 de Mayo de 2006, bajo el No. 79, que acompañó marcado B-1, y que cursan ambos en copia certificada los folios 26 al 32 del Cuaderno Principal, adquirió por compra que le hiciera la empresa AGROPECUARIA EL POZOTE C.A., un inmueble conformado por un lote de terreno con área actual de 246,052 has., que formó parte de la Finca S.D., ubicado en el Valle de Marta, jurisdicción actual del municipio F.d.E.C..

• Que tal documento de adquisición de fecha 08 de Mayo de 2006, fue objeto de aclaratoria inscrita en la misma oficina de registro subalterno, en fecha 10 de Septiembre de 2007, bajo el No. 27, folios 225 al 232,del Protocolo Primero, Tomo V, que acompañó marcado “C”, con plano de levantamiento topográfico acompañado Marcado C-1, agregado al Cuaderno de Comprobantes el 10 de Septiembre de 2006, bajo el No. 07, y que cursan ambos en copia certificada los folios 33 al 42 del Cuaderno Principal.

• Que el inmueble que adquirió le pertenecía a su vendedora AGROPECUARIA EL POZOTE C.A., por haberlo adquirido mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo F.d.E.C., en fecha 05 de Noviembre de 1996, bajo el No. 05, folios 1 al 4, del Protocolo Tercero, que acompañó marcado C-2, en cuya oportunidad el plano topográfico fue agregado al Cuaderno de Comprobantes bajo el No. 50. El recaudo consignado cursa a los folios 43 al 46 del Cuaderno Principal. En este documento consta que los anteriores propietarios H.d.J.C.N. y su cónyuge N.R.M., le transfieren la propiedad a AGROPECUARIA EL POZOTE C.A., por vía de aporte de capital, el resto de los terrenos que habían a su vez adquirido mediante documento protocolizado ante la misma Oficina de registro en fecha 19 de Enero de 1976, bajo el No. 08, folios 16 al 19, del Protocolo Primero, Tomo I y donde expresamente se excluye de dicho aporte las 25 hectáreas que en esa misma fecha 05-11-1996 le vendieron a MINAS GENERALES DE SILICE C.A., ubicado en el ángulo Sur-Este y hoy propiedad de INDAGRA C.A.-

• Que tiene derecho a una servidumbre de paso, con origen en el contrato de compra-venta protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo F.d.E.C., en fecha 05 de Noviembre de 1996, bajo el No. 7, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual los anteriores propietarios H.d.J.C.N. y su cónyuge N.R.M., le transfieren la propiedad de 25 hectáreas a MINAS GENERALES DE SILICE C.A., ubicado en el ángulo Sur-Este y hoy propiedad de INDAGRA C.A.- Este documento fue consignado marcado “D” y corre insertos a los folios 47 al 52 del Cuaderno Principal. Que en este documento MINAS GENERALES DE SILICE C.A., acepta la venta y expresamente constituye a favor de los vendedores como a sus causahabientes por cualquier titulo servidumbre de paso perpetua y gratuita sobre el lote de terreno de 25 hectáreas vendido, para que le permita a sus beneficiarios el libre acceso a las diferentes vías existentes en el fundo EL POZOTE por un camino o carretera con ancho mínimo que permita la circulación de camiones y gandolas anchilargas u otros vehículos pesados que se requieran para la explotación agropecuaria o minera del Fundo El POZOTE, quedando limitada esta servidumbre al solo uso de dicho camino o carretera y en la forma menos gravosa para la compradora, permitiendo el uso de los postes e instalaciones eléctricas existentes o que llegaren a existir en el lote de terreno adquirido a los fines de que se pueda electrificar el Fundo EL POZOTE. Que quedó registrado agregado al Cuaderno de comprobantes llevado ante la señalada Oficina de registro, en fecha 5 de Noviembre de 1996, bajo el No. 53, Plano del área de 25 hectáreas de terreno vendida a MINAS GENERALES DE SILICE C.A., en el cual consta el trazado de la vía existente y bajo el NO. 54 Plano general del Fundo EL POZOTE.

• Que adicional a la servidumbre concedida por la compradora MINAS GENERALES DE SILICE C.A., los vendedores autorizaron a ésta para utilizar solamente ella con los fines necesarios para las actividades que realice en el terreno de 25 hectáreas, la actual vía de acceso al Fundo EL POZOTE, desde la carretera Tinaquillo-Carabobal, construida por dichos vendedores con la autorización del Instituto Agrario Nacional, en terrenos propiedad de ese Instituto, hoy del INTI. Que esta vía construida por los causante comunes, se encuentra en terrenos del INTI, hoy ocupados por la Arenera La Revolución, y dicha vía antecede a los terrenos que conforman el Fundo sirviente, hoy propiedad de Indagra C.A., de modo que es totalmente distinta a la servidumbre de paso constituida convencionalmente sobre el terreno de 25 hectáreas propiedad de Indagra C.A., a favor del resto de los terrenos que conforman el Fundo EL POZOTE, hoy propiedad de MATERIALES SALERNO C.A.- Que a los fines de suministrar una idea visual sobre esta situación acompaña Plano distinguido con la letra “E”.

• Que MINAS GENERALES DE SILICE C.A., en fecha 17 de Agosto de 2000, bajo el NO. 10, Protocolo Primero Tomo III, dio en pago al BANCO CARACAS BANCO UNIVERSAL el lote de 25 hectáreas, conforme consta en nota marginal contenida en el anexo “D”.

• Que posteriormente el BANCO DE VENEZUELA S.A.., quien absorbió por fusión al Banco Caracas, mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo F.d.E.C., en fecha 23 de Octubre de 2002, bajo el No. 15, Protocolo Primero, Tomo I, acompañado en copia certificada marcada “F”, dio en venta las 25 hectáreas a INDAGRA C.A., y esta declara adquirir el inmueble a todo riesgo y releva a su vendedora del saneamiento por evicción y vicios ocultos.

• Que en virtud del apoyo instrumental aportado se evidencia que la servidumbre de paso establecida mediante titulo por los causantes comunes en el anexo marcado “D”, constituye un gravamen al fundo sirviente, que persiste hasta tanto haya una convención en contrario o se sobrevenga la prescripción del derecho en el supuesto negado de su no uso y en ese sentido de conformidad con el artículo 1163 del Código Civil, INDAGRA C.A., esta obligada a reconocer ese derecho a la actora y a permitirle a éste el libre ejercicio de la servidumbre de paso y en ese sentido, y por el contrario, ha perturbado el libre ejercicio de ese derecho y desconocido el mismo, cuyos hechos alega demostrar según Inspección Judicial practicada en fecha 11 de Mayo de 2006, acompañada marcada “G” y recaudos acompañados marcados “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “N”, “O” y “P”.

Seguidamente pasa este Juzgador a ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares y además el llamado periculum in danni, en los siguientes términos:

Los anteriores argumentos de la parte actora, expuestos en el libelo, apoyados en documentación pública, en principio crean en este Juzgador la presunción de que la pretensión propuesta, se encuentra en principio verosímilmente fundada, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS B.I. o HUMO DE BUEN DERECHO.

Existiendo en autos, en esta primera fase del proceso, humo de buen derecho en relación a la presunción de la existencia del derecho de servidumbre cuyo reconocimiento se demanda, este Juzgador en cuanto al PERICULUM IN MORA, apuntado, como lo expresó la Sala Político-Administrativa en el fallo antes referido, a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada, debe concluir este juzgador que en el caso de marras, su verificación es inobjetable, ante la evidencia del desconocimiento del derecho de servidumbre cuyo reconocimiento se le exige a INDAGRA C.A., desprendido del folio 82 del presente expediente, que forma parte del anexo aportado por la parte demandante marcado “H”, que contiene copia certificada de actuaciones realizadas por INDAGRA ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de este Circunscripción Judicial, en una querella interdictal, cuya situación crea la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

La existencia del PERICULUM IN DANNI, en criterio de este juzgador es evidente ya que el hecho de impedírsele a la actora el uso del derecho de paso de servidumbre cuyo reconocimiento demanda, la obligaría a acceder a sus terrenos por otras zonas colindantes, obligándole a crear el paso, para lo cual debe necesariamente que incurrir en gastos e iniciar un camino de permisologías lleno de exigencias y formalidades, y esa negativa se encuentra claramente demostrada ante la evidencia del desconocimiento del derecho de servidumbre cuyo reconocimiento se le exige a INDAGRA C.A., desprendido del folio 82 del presente expediente, que forma parte del anexo aportado por la parte demandada marcado “H”, que contiene copia certificada de actuaciones realizadas por INDAGRA ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de este Circunscripción Judicial, en una querella interdictal, en consecuencia la única forma de evitar el daño es el decreto de la medida innominada peticionada.

Debe este Juzgado hacer mención que mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA P.D.C. negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el juez está obligado a decretar la medida solicitada.

En el presente caso y a criterio de este Juzgado se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem y como quiera que las medidas se podrán decretar en cualquier estado y grado de la causa, y por acogerse el criterio jurisprudencial ut supra mencionada, este Tribunal de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 ibidem, a los fines de que la demandante MATERIALES SALERNO, C.A., durante el tramite del presente juicio, pueda acceder a los terrenos de su propiedad, constituidos por un lote de terreno con área actual de 246,052 has., que formó parte de la Finca S.D., luego finca EL POZOTE, ubicado en el Valle de Marta, jurisdicción actual del Municipio F.d.E.C., que adquirió mediante el documento público acompañado con el libelo de la demanda marcado “B” y su aclaratoria marcada “C”, descritos en los planos agregados a los respectivos Cuadernos de Comprobantes, igualmente acompañados marcados “B-1” y C-1”, DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:

1. Se ORDENA a la demandada INDAGRA C.A., PERMITIR que la actora MATERIALES SALERNO, COMPAÑÍA ANONIMA, USE la servidumbre de paso vehicular por las vías existentes en el terreno de 25 hectáreas propiedad de INDAGRA C.A., que adquirió por venta que le hiciera el BANCO DE VENEZUELA S.A.., mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo F.d.E.C., en fecha 23 de Octubre de 2002, bajo el No. 15, Protocolo Primero, Tomo I, acompañado en copia certificada con el libelo de la demanda marcada “F”. Dichas vías se encuentran ilustradas en el Plano distinguido con la letra “E”, cursante al folio 53 del presente expediente.

2. Se PROHIBE a la demandada INDAGRA C.A. la ejecución de actos que impidan que MATERIALES SALERNO COMPAÑÍA ANONIMA, pueda ejercitar y en consecuencia usar la servidumbre de paso constituida en el contrato de compra-venta protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo F.d.E.C., en fecha 05 de Noviembre de 1996, bajo el No. 7, Protocolo Primero, Tomo II, acompañad con el libelo de a demanda macado “D”. Dicha vía se encuentra ilustrada en el Plano distinguido con la letra “E”, cursante al folio 53 del presente expediente.

A los fines de la practica y participación a la demandada INDAGRA C.A., de la medida cautelar innominada decretada, se comisiona suficientemente al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN CARLOS, ROMULO GALLEGOS, TINACO, FALCÓN, ANZOATEGUI, EL PAO DE SAN J.B. y LIMA BLANCO, RICAURTE Y GIRARDOT DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, a quien corresponda por Distribución, para quien se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes, remitiéndole para ser entregada a la demandada copia certificada de los recaudos del libelo de la demandada marcados “B”, “B-1”, “C”, “C-1”, “D”, “E” y “F”.

El Juez Provisorio,

Abg. L.E.G.S.

La Secretaria,

Abg. H.M. CASTELLANOS M.

Exp. Nº 10.802

LEGS/HMCM/elio