Decisión nº 0887 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 11 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

199º y 150º

ASUNTO: EP11-R-2009-000034

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: J.M.Q., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.203.038.

APODERADO ROMBET E. CAMPEROS R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.634.

MOTIVO:

Cobro de Prestaciones Sociales

DEMANDADO: AUTO PIZZAS DON LORENZO, firma personal registrada por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 02 de agosto de 2001, quedando inserta en el número 124 del tomo 4-B, de los libros de registro llevados por esa oficina.

APODERAD0 LERSSO GONZÁLEZ y J.L.O.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 72.161 y 83.722, respectivamente.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En fecha 05 de junio de 2008 el ciudadano, J.M.Q., anteriormente identificado, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ROMBET E. CAMPEROS R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.634, interpuso demanda por cobro de prestaciones sociales contra AUTO PIZZAS DON LORENZO , reclamando el pago de las prestaciones sociales causadas durante la relación de trabajo que se inició el 26 de mayo de 2006 y culminó el 03 de diciembre de 2007 por despido injustificado.

Así mismo indicó, que para el momento del despido devengaba un salario de Bs.614,79 mensuales que era igual al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Por su parte la parte demandada en la contestación, señala que el actor nunca prestó servicios para su representada, que nada le adeuda al actor por cuanto la referida relación laboral nunca existió por lo que niega, rechaza y contradice todas y cada una de las pretensiones, así como la estimación de la demanda.

De lo anterior, se observa que la trabazón de litis ha quedado establecida en la existencia de la relación laboral entre el actor y la demandada por lo que le corresponde al actor la carga de probar la existencia de la relación o por lo menos la prestación de un servicio a favor de la demandada y en consecuencia se debe realizar un análisis del acervo probatorio aportado por las partes en el proceso.

III

PRUEBAS DE LAS PARTES

En la oportunidad procesal las partes promovieron las siguientes pruebas:

DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA:

1. - Marcado con la letra “A”, anexo al libelo de demanda, original de acta que fuere realizada en la Inspectoría del Trabajo, con motivo de la reclamación que por prestaciones sociales intentara ante la sede administrativa el actor en contra de la demandada, el cual no fue atacado de forma alguna por la parte demandada, por el cual se le dá todo el valor probatorio que merece; ahora bien, de tal documental se desprende que el actor, por vía conciliatoria, solicita el pago de sus prestaciones sociales a la demandada, siendo la respuesta de esta que “...no a deber nada a los señores reclamantes...” Por tales circunstancias este medio probatorio se debe desechar ya que no aporta elemento alguno de convicción a este Juzgador para la resolución del presente caso;

2. - Marcado con la letra “B”, anexo al libelo de demanda, copia simple de participación al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, la cual no fue atacada de forma alguna por la parte demandada, por el cual se le dá todo el valor probatorio que merece; ahora bien, de tal documental se desprende que la demandada, párale 28 de abril de 2006, procedió a aumentar el capital de la firma personal;

   TESTIMONIALES

   Fueron promovidos por la parte actora y evacuados en la audiencia de juicio los ciudadanos E.C.H., A.G.Á.H. y J.J.V.C..

   Al ser evacuados las testimoniales, la parte hizo sus repreguntas en función sacar del testigo respuestas como lazos de amistad, interés en el juicio, siendo que demandada solicitó al momento de sus observaciones que los mismos se desecharan como testigos por tener lazos de amistad entre el actor y los testigos, así como también haber demostrado interés en las resultas del pleito.

   DECLARACIÓN DE PARTE

   En virtud de que este Juzgador, al finalizar la evacuación de los medios probatorios aportados, tenía serias dudas en cuanto a la declaración aportada por los testigos y lo que se desprende de las documentales, decidió hacer el llamado a las partes, a los fines de proceder a la declaración de parte.

   De la declaración de parte de la demandada se desprendió cierta inconsistencia en sus dichos, ya que se le hizo diversas preguntas como por ejemplo si tenía trabajadores a su cargo antes de la fecha que indicó el actor y dijo que no tenía trabajadores a su cargo y que se encargaban del negocio ella, su pareja y eventualmente su hermano, cuando en la participación que le hace al Registrador indicó que iba a montar adicionalmente una sucursal mas en Barinas y otra en Barinitas.

   Igualmente se le pregunto quien se encargaba de cobrar por cada una de las pizzas vendidas, y dijo que cualquiera de los tres.

   Es así como considera quien decide que, de acuerdo al análisis probatorio aportado por las partes, el accionante logró demostrar la prestación de servicios del actor para la demandada, por lo que opera la presunción a la que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece lo siguiente:

   ARTÍCULO 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Como se puede observar de la norma se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de la relación de trabajo solo si se demuestra la prestación de un servicio, siempre y cuando de esta prestación de servicio se beneficie otro sujeto, subordinado o ajeno.

   El Dr. R.J.A.-GUZMÁN, en su obra titulada “NUEVA DIDACTICA DEL DERECHO DEL TRABAJO” establece “… La importancia de la presunción se muestra en un doble orden de efectos jurídicos: en primer lugar, por que ella invierte la carga de la prueba dentro del proceso, al eximir a la persona que invoca derechos derivados del contrato de trabajo de la carga de demostrar la existencia de éste. Es al patrono demandado a quien el señalado deber procesal corresponde, si pretende estar vinculado con el demandante en razón de un nexo jurídico distinto. En segundo lugar, la presunción ofrece fundamento a la teoría de la simulación, ya que al ser elevada al rango de verdad legal la existencia del contrato de trabajo, el legislador se declara opuesto, en principio, a toda otra forma jurídica convencional con que las partes pretendan regular una prestación personal de servicios…”

   Por tales razones, considera esta Juzgadora que ciertamente, entre actor y la demandada existió una relación de trabajo y como consecuencia de ello, le corresponde al primero todas las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Vista la exposición de la parte apelante se evidencia que el recurso de apelación va dirigido a cuestionar el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral en fecha 16 de marzo de 2009 en lo referente a que los testigos promovidos no fueron contestes y que el en su momento los impugno por lo que debe ser revocada la referida sentencia.

   Esta Alzada para resolver observa lo siguiente:

   De las probanzas aportadas por el actor se desprende la declaración de los testigos promovidos, los cuales no fueron debidamente atacados en la oportunidad correspondiente

   En este sentido es importante resaltar que las testimoniales son un medio probatorio, en el cual un sujeto comparece ante el Juez a responder las preguntas que los sujetos procesales les haga. En el código de Procedimiento Civil, en los artículos 477, 478, 479 y 480, se establecen las inhabilidades para ser testigos en juicio, siendo estas absolutas y relativas.

   Considera Juzgadora que es importante resaltar la jurisprudencia establecida por la Sala de casación social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos por parte del Juez, al respecto, señala la sentencia N° 1158 de fecha 03 de julio de 2006, entre otras, que

   …el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello.

   Por tanto, se considera que la apreciación de los jueces en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para no desechar sus testimonios escapa del control de la Sala, toda vez que estos son soberanos en cuanto a la apreciación de una función o labor que le es propia dentro de la actividad jurisdiccional desplegada…

   .

   Ahora bien en cuanto al medio de ataque idóneo contra la prueba testimonial se debe expresar lo siguiente:

   Esta alzada debe establecer, que la forma de ataque a la declaración que haga o vaya a hacer un testigo es a través de la tacha en los términos y condiciones previstas en los artículos 100, 101 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De no hacerse de esta forma, no tiene validez alguna la impugnación que se haga de la declaración del mismo.

   Artículo 100. La persona del testigo sólo podrá tacharse en la audiencia de juicio. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo se tendrá como insistencia.

   Artículo 101. No podrá tachar la parte al testigo presentado por ella misma, aunque la parte contraria se valga de su testimonio. El testigo que haya sido sobornado no deberá apreciarse ni a favor ni en contra de ninguna de las partes.

   El Juez solicitará, por ante el Tribunal competente, el enjuiciamiento del testigo sobornado y del sobornador, cuando de los autos surjan responsabilidades.

   Artículo 102. Propuesta la tacha, deberá comprobársela en el lapso que señalan los artículos 84 y 85 de esta Ley, admitiéndose también las que promueva la parte contraria para contradecirla.

   La decisión sobre la tacha se pronunciará en la sentencia definitiva

   .

   La tacha de testigos es el mecanismo idóneo y legal a los fines de impugnar a un testigo que vaya a declarar en juicio o dar certeza de falso a un testimonio ya rendido. Este mecanismo tiene por finalidad principal dar oportunidad a la parte contraria de ejercer su derecho del control de la prueba, e igualmente invalidar las testimoniales rendidas en juicio por estar incurso en algunas de las inhabilidades establecidas en la Ley Adjetiva.

   Estas inhabilidades son supuestos establecidos por el Legislador adjetivo Patrio que presuponen una condición del testigo de cierta parcialidad, lo cual podría modificar su percepción de la realidad de los hechos.

   Ahora bien, en el proceso civil ordinario se puede tachar al testigo por cualquiera de las causales contenidas en los artículos 477, 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil referidas a las inhabilidades absolutas y relativas para ser testigo en juicio.

   En contraposición, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como ley adjetiva especial que rige los juicios en materia laboral, en el artículo 98 contempla sola y exclusivamente las inhabilidades absolutas para ser testigo en juicio, es decir, que en los juicios laborales solo podrá ser tachado el testigo si es menor de doce años, si el testigo se halla en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio.

   En el caso de autos se evidencia que la parte demandada, no tachó expresamente la declaración de testigos promovidos por la parte actora, por lo cual no se puede considerar que utilizó un medio idóneo de ataque.

   Es el caso que la representación de la demandada se limitó a exponer sus argumentos del por qué no puede ser valorado como prueba la testimonial de dichos ciudadanos, por la amistad que existe entre el actor y los testigos.

   Es de señalar que la amistad con una de las partes es una de las inhabilidades relativas para ser testigo en el juicio ordinario civil, mas sin embargo, en el juicio ordinario laboral no existe tal inhabilidad, y por consiguiente puede ser tomado en consideración la declaración de este testigo como prueba, salvo la apreciación que pueda darle el Juez de la causa a través de la Sana Crítica.

   Esta Alzada reitera el criterio jurisprudencial antes citado y por tanto considera que la apreciación del juez de instancia en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para no desechar sus testimonios escapa del control de este Juzgado, en virtud de que cada Juez es soberano sobre la apreciación de una función o labor que le es propia, aunado a esto considera que, de acuerdo al análisis efectuado a las actas procesales el recurrente solo se limitó a expresar el motivo por el cual tenían que ser desechados los testigos y no utilizó la tacha como medio de ataque por lo que no fue suficiente lo señalado por el recurrente para que se desecharan los referidos testigos.

   Es así como considera esta Alzada que, si existen elementos probatorios que llevaron a la convicción del juez a pronunciarse sobre la relación laboral que existió entre el actor y la demandada

   Una vez determinado lo anterior pasa este Juzgado a efectuar los cálculos pertinentes:

   BONO NOCTURNO

   Demanda el actor el pago de la cantidad de Bs. F. 1.067,22 por concepto de Bono Nocturno no pagado durante la relación laboral, conforme a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En referencia a este beneficio de carácter laboral, la parte demandada en su escrito de contestación negó pura y simplemente tal pretensión y en virtud que se ha determinado la existencia de la relación laboral, admite como cierto que debe este concepto laboral al actor.

   En cuanto a este concepto, tal y como hace mención el actor en su escrito libelar, la jornada de trabajo era de 4:00 pm a 10:00 pm, de lunes a domingo, siendo el martes su día libre, por lo que esta Juzgadora debe discriminar los días laborados por el actor para la demandada mes a mes, a los fines de establecer lo que le correspondía por tal concepto. Aunado a ello, conforme a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, y es por ello que se debe hacer los cálculos en función de determinar ese 30% de recargo por los días laborados en el mes. Los cálculos son los siguientes:

   Por todo lo anteriormente expuesto esta alzada condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2.595.252,15) por concepto de Bono Nocturno no pagado durante la relación laboral. Así se decide.

   DOMINGOS TRABAJADOS Y DÍAS FERIADOS

   Demanda el actor el pago de la cantidad de Bs. F. 2.950,56 por concepto de Domingos y Días feriados laborados y no pagados durante la relación laboral, conforme a lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En referencia a este beneficio de carácter laboral, la parte demandada en su escrito de contestación negó pura y simplemente tal pretensión y en virtud que se ha determinado la existencia de la relación laboral, admite como cierto que debe este concepto laboral al actor.

   En cuanto a este concepto, tal y como hace mención el actor en su escrito libelar, la jornada de trabajo era de lunes a domingo, siendo el martes su día libre, por lo que este Juzgador debe discriminar los días domingos y feriados laborados por el actor para la demandada mes a mes, a los fines de establecer lo que le correspondía por tal concepto. Aunado a ello, conforme a lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde, además del salario del respectivo día, un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, y es por ello que se debe hacer los cálculos en función de determinar ese 50% de recargo por los días laborados en el mes. Los cálculos son los siguientes:

   Por todo lo anteriormente expuesto se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TREINTA Y SIETE CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.386.037,25) por concepto de Domingos y Días Feriados laborados y no pagados durante la relación laboral. Así se decide.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL

   Demanda el actor el pago de la cantidad de Bs. F. 307,35 correspondientes a las vacaciones del período 2006-2007, y la cantidad de Bs. F. 143,43 por el Bono vacacional no pagado correspondiente al mismo período, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En referencia a este beneficio de carácter laboral, la parte demandada en su escrito de contestación negó pura y simplemente tal pretensión y en virtud que se ha determinado la existencia de la relación laboral, admite como cierto que debe este concepto laboral al actor.

   En virtud de ello, se debe discriminar ambos conceptos para establecer el monto a pagar, con la particularidad de que se toma como base el último salario normal diario devengado por el trabajador, por cuanto no fueron pagados en su debida oportunidad. Los cálculos respectivos son los siguientes:

   Vacaciones

   Bono Vacacional

   Por todo lo anteriormente expuesto, y de la sumatoria de ambos conceptos, condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON 00/100 (Bs. 450.846,00) por concepto de Vacaciones no disfrutadas y de Bono Vacacional no pagado en el período 2006-2007. Así se decide.

   DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   Demanda el actor el pago de la cantidad de Bs. F. 1.844,10 por concepto de prestación por antigüedad acumulada, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En lo atinente al Salario Integral, se debe tomar en cuenta lo el promedio mensual devengado por el trabajador por Bono nocturno, por domingos y días feriados trabajados, e igualmente la alícuota diaria del Bono Vacacional y la alícuota diaria del bono de fin de año, por ser esta última bonificación una prestación pagada al trabajador con ocasión de su prestación de servicios, y que reviste todas las características de salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 eiusdem.

   Los resultados de estos cálculos se expresan a continuación en el siguiente cuadro:

   Una vez determinado el salario integral, solo resta establecer lo concerniente con la prestación por antigüedad acumulada, el cual se expresa en el siguiente cuadro

   Por todo lo anteriormente expuesto se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.186.337,75) por concepto de prestación por Antigüedad acumulada. Así se decide.

   En cuanto a la prestación por antigüedad adicional, contenida en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser pagada al trabajador al cumplirse el aniversario de labores. El artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 71. La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

   En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año.

   La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

   Es necesario señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 L.OT, lo correspondiente por prestación por antigüedad adicional puede ser pagado anualmente, salvo que el mismo trabajador manifieste su voluntad de capitalizar dicho monto, y por consiguiente, lo pagado por la demandada debe ser tomado en consideración como un pago válido y conforme a la ley de la prestación de antigüedad adicional. Es así que haciendo un análisis de los medios probatorios consignados en autos se evidencia que no hubo tal pago, por lo que este Juzgador debe realizar los cálculos correspondientes, tomando en consideración que para la fecha de la terminación de la relación laboral, el trabajador tenía una antigüedad en la asociación de 1 año, 6 meses y 7 días:

   Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgador condena a la asociación demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUATRO CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 59.604,91) por concepto de prestación por Antigüedad adicional. Así se decide.

   Asimismo, al actor le corresponde el pago de la Prestación de Antigüedad complementaria, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero, literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este parágrafo establece lo siguiente:

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

   1. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

   2. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

   3. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   Ciertamente, para la realización de este cálculo se debe tomar en consideración los meses completos de servicios prestados por el trabajador en el año de extinción de la relación laboral además de lo que ha debido acreditar o depositar el patrono para esa oportunidad por prestación por antigüedad.

   Ahora bien, se realizan los cálculos correspondientes, tomando como base el salario integral promedio para el momento de la finalización de la relación de trabajo:

   Por todo lo anteriormente expuesto se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y TRES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 894.073,80) por concepto de prestación por Antigüedad complementaria. Así se decide.

   De la sumatoria de los conceptos antes descritos resulta que este Juzgador condena a la asociación demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES TRES MILLONES CIENTO CUARENTA MIL DIECISEIS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.140.016,46) por concepto de prestación por Antigüedad. Así se decide.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad de Bs. F. 1.328,40 por concepto de Indemnización por Despido Injustificado.

   La parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda negó que le adeuda al trabajador tal indemnización, alegando que no existía una relación laboral, lo cual ya fue dilucidado en la parte motiva de esta Fundamentación Escrita.

   Tal y como ha quedado demostrado que la causa de la terminación de la relación laboral fue el despido, y que el mismo fue injustificado.

   Por consiguiente le corresponde al trabajador lo atinente a la indemnización por despido injustificado, a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo lo condenado a pagar lo que resulte de los siguientes cálculos matemáticos, tomando en consideración que para el momento del despido, el trabajador tenía 1 año, 6 meses y 7 días de antigüedad en la asociación y el salario integral diario promedio devengado por este dado lo irregular del mismo:

   Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgador condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.788.147,60) por concepto de Indemnización por Despido Injustificado. Así se decide.

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

   Demanda la parte actora el pago de la cantidad de Bs. F. 996,30 por concepto de Indemnización por Despido Injustificado.

   La parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda negó que le adeuda al trabajador tal indemnización, alegando que no existía una relación laboral, lo cual ya fue dilucidado en la parte motiva de esta Fundamentación Escrita.

   Por consiguiente le corresponde al trabajador lo atinente a la indemnización sustitutiva del preaviso, a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo lo condenado a pagar lo que resulte de los siguientes cálculos matemáticos, tomando en consideración que para el momento del despido, el trabajador tenía 1 año, 6 meses y 7 días de antigüedad en la asociación y el salario integral diario promedio devengado por este dado lo irregular del mismo:

   Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgador condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO DIEZ CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.341.110,70) por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso. Así se decide.

   INTERESES SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES

   En lo atiente a los intereses sobre prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria al Fallo a los fines de determinar los mismos en la forma que se establecerá a continuación.

   En referencia a los intereses sobre Prestación por Antigüedad, establecido como fue que el trabajador laboró para la demandada durante 1 año, 6 meses y 7 días, y por cuanto no se evidencia de autos que, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo según la manifestación de voluntad del trabajador de forma escrita, haya suscrito un Fideicomiso individual en donde el patrono debiera depositar y liquidar mensualmente lo que le correspondía por concepto de Prestación de Antigüedad, este Juzgador considera que debe calcularse estos intereses generados al promedio de la tasa activa de los seis (06) principales Bancos de nuestro país.

   Es así como el experto designado para ello deberá tomar en cuenta lo que ha debido depositar el patrono por prestación de antigüedad acumulada, establecido así en la primera parte de esta Fundamentación, los meses en que debió ocurrir dichos depósitos y el promedio de la tasa activa, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, estableciendo así este Juzgador que el método de cálculo para determinar este monto es el siguiente:

1. Se deben calcular los intereses de los montos que ha debido depositar el patrono mes a mes por concepto de Prestación de Antigüedad;

2. Los intereses que se generen no deben sumarse al saldo acumulado;

3. No se debe recapitalizar los intereses antes de cumplirse el año de servicios;

4. Se deben calcular mes a mes los intereses sobre prestaciones sociales;

   Los intereses suministrados por el Banco Central de Venezuela son intereses anuales, y así deben ser calculados.

   De la sumatoria de todos los conceptos condenados a pagar mediante esta Sentencia resulta que este Juzgador condena a la demandada a pagar al actor un total de BOLÍVARES ONCE MILLONES SETECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS DIEZ CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 11.701.410,16), es decir, la cantidad de BOLÍVARES FUERTES ONCE MIL SETECIENTOS UNO CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 11.701,41) por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales mas lo que le pueda corresponder por Intereses sobre Prestaciones Sociales. ASÍ SE DECIDE.

   En lo que respecta a los intereses de mora, el artículo 92 de la Constitución Nacional establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional, los intereses moratorios pasaron a ser de orden público, es decir, que le corresponden al trabajador así este no lo demande expresamente en su escrito libelar.

   Ahora bien, en atención a lo dispuesto en la Sentencia Sent. Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena realizar una experticia complementaria del Fallo a los fines de realizar los cálculos sobre Intereses de mora y de la corrección monetaria, en los siguientes términos:

1. En cuanto a la prestación de antigüedad, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Es por ello que se debe calcular los intereses moratorios de la cantidad de Bs. F. 3.140,02 desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 03 de diciembre de 2007 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión. Igualmente, la corrección monetaria del referido monto debe realizarse desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión.

2. En referencia a los demás conceptos laborales condenados a pagar mediante la presente Sentencia, es decir, la cantidad de Bs. 8.561,39, tanto los intereses moratorios como la corrección monetaria deben calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 01 de julio de 2008, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tal como las vacaciones judiciales.

   Con base a las consideraciones antes expuestas se declara sin lugar el recurso de apelación propuesto y se confirma el fallo recurrido. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada interpuesto contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y se declara parcialmente con lugar la demanda, ordenándose a la demandada cancelar la cantidad de BOLÍVARES FUERTES ONCE MIL SETECIENTOS UNO CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 11.701,41) por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales mas lo que le pueda corresponder por Intereses sobre Prestaciones Sociales, al ciudadano J.M.Q., antes identificado la cantidad de por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, mas la cantidad que resulte por intereses moratorios, corrección monetaria e intereses sobre prestaciones sociales calculados mediante experticia complementaria del fallo..

.TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de su Ejecución.-

CUARTO

se condena en costas a la parte demandada

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los once (11) días del mes de mayo del año 2009, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación

La Juez

La Secretaria,

Dra. Honey Montilla

Abg. A.M.

En la misma fecha se dictó y publicó siendo las 02:47p.m. bajo el No.055. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.M.