Decisión nº 46 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 25 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia N°: 46.

Expediente: 16379.

Parte demandante: ciudadano R.Á.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.741.712.

Abogada asistente: Mayrelis Leiva, Defensora Pública Cuarta (4°) Especializa.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Parte demandada: ciudadana Yanixa J.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.312.362.

Apoderados judiciales: Á.M.R. y O.S.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.043 y 132.897, respectivamente.

Niño beneficiario: nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA.

Motivo: Atribución de Custodia.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Atribución de Custodia, incoado por el ciudadano R.Á.P.M., antes identificado, en contra de la ciudadana Yanixa J.B.S., ya identificado, en relación con el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA.

Alega la parte demandante que de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana Yanixa J.B.S., procrearon un hijo que tiene por nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA. Que decidieron separarse debido a diversos problemas, cuando el niño tenía aproximadamente un (01) año de edad, quedando el niño bajo sus cuidados y protección desde el día lunes hasta el día viernes, desde las siete de la mañana (07: 00 a.m.) a las siete de la noche (07:00 p.m.), pernoctado con la progenitora los días sábados y domingo de cada semana. Que cuando el niño cumplió dos (02) años de edad fue inscrito en el preescolar Retoñito, en el cual estaba hasta las once de la mañana (11:00 a.m.), hora en la cual lo buscaban él o la abuela paterna y se quedaba bajo sus cuidados hasta las siete de la noche (07:00 p.m.). Que desde hace aproximadamente un mes (para entonces) la progenitora convive con otra pareja, por lo que no le ha permitido compartir con su hijo como ha venido haciendo en las ocasiones en las que le ha permitido compartir con su hijo. Que el niño ha presentado golpes en su mejilla e inclusive quemaduras de cigarrillo en sus manos, por lo que se encuentra preocupado porque la progenitora no se preocupa en lo más mínimo por su cuidado, desasistiéndolo por completo, ya que no le brinda ningún tipo de cariño, amor, afecto. Que hace una semana la progenitora retiró al niño del preescolar donde estudiaba sin consultárselo, desconociendo por completo el lugar donde su hijo se encuentra cursando estudios y no le permite participar en la responsabilidad de crianza de su hijo, ni mucho menos compartir con él y que desde hace aproximadamente un mes y dos semanas no comparte con su hijo.

Por auto dictado en fecha 27 de abril de 2010, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de la ciudadana Yanixa J.B.S., antes identificado, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y escuchar la opinión del niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA.

En fecha 23 de septiembre de 2008, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializa.T.C. (34°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.

En fecha 01 de junio de 2010, fue agregada a las actas boleta en la que consta la citación de la ciudadana Yanixa J.B.S., antes identificada.

A través de acta de fecha 04 de junio de 2010, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, no pudo llevarse a cabo por cuanto solo compareció la parte demandada, sin la comparecencia de la parte demandante, ni por medio de abogado, ni de apoderado judicial.

En fecha 04 de junio de 2010, la ciudadana Yanixa J.B.S., antes identificada, otorgó poder apud acta a los ciudadanos Á.M.R. y O.S.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.043 y 132.897, respectivamente.

Por medio de escrito de igual fecha, la demandada contestó la demanda, negando, rechazando que desde la fecha de la separación el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, permaneció bajo el cuidado de su progenitor. Que es cierto que el niño fue inscrito en el preescolar Muñequitos, así que a la hora de la salida, de lunes a viernes el progenitor o su abuela paterna colaboraba en buscar al niño y luego lo recogería en la casa de su abuela paterna. Que es falso que el progenitor se quedaba con el niño hasta las siete de la noche (07:00 p.m.). Que es falso el hecho que no le ha permitido al progenitor vea al niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, por cuanto el progenitor y su abuela paterna, cuando pueden lo visitan, se comunican con el niño a través de teléfono celular o través del teléfono CANTV. Que el niño ha pasado varios fines de semana en casa de su abuela paterna, desde el viernes hasta el domingo en horas de la tarde. Que es falso que el niño ha presentado golpes en su mejilla e inclusive quemaduras de cigarrillo en sus manos. Que solo presentó un golpe en la mejilla y fue un golpe de crecimiento, por cuanto se encontraba jugando, se tropezó y se golpeó involuntariamente en la mejilla y que en cuanto a la quemadura de cigarro el niño se tropezó cayéndole en su mano ceniza de cigarrillo, pero sin llegar a causar quemadura de ningún tipo.

En fecha 10 de junio de 2010, este Tribunal acordó fijar nuevamente un acto conciliatorio entre las partes del presente procedimiento, para tal fin ordenó notificar a las partes.

En fecha 21 de junio de 2010, este Tribunal acordó ampliar el auto de admisión de las pruebas promovidas, en ese sentido ordenó oficiar a Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que sirvan elaborar un informe integral circunstanciado en el hogar donde reside el n.S.R.P.B. y los ciudadanos R.Á.P.M. y Yanixa J.B.S., antes identificados.

En fecha 04 de octubre de 2010, se llevo a cabo el acto conciliatorio en el cual acordaron: Por cuanto ambas partes han manifestado que recientemente celebraron acuerdo de obligación de manutención y fijación de régimen de convivencia familiar donde se comprometen a garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el progenitor y la progenitora; asimismo, tomando en cuenta las recomendaciones del informe integral por el Equipo Multidisciplinario, ambos padres llegan al siguiente acuerdo.

1) Ambos padres se comprometen a asistir a su programa de orientación familiar o terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM), el cual deberá realizar la terapia correspondiente a remitir a este Tribunal los informes respectivos; a los fines de realizar posteriormente una nueva reunión con las partes.

2) Oficiar al Equipo Multidisciplinario para solicitar la actualización del área social del informe integral, a los fines de evaluar las mismas condiciones que la progenitora alega tener.

En fecha 05 de octubre de 2010, este Tribunal ordenó oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a fin de que realicen la orientación familiar o terapia parental a los ciudadanos R.Á.P.M. y Yanixa J.B.S., antes identificados y al Equipo Multidisciplinario, a los fines de que realicen un informe parcial (social) en el hogar de la progenitora.

En fecha 27 de septiembre de 2011, este Tribunal ordenó notificar a las partes intervinientes del presente expediente a los fines de llevarse a cabo una reunión con el Juez.

Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:

1. DOCUMENTALES:

   • Copia certificada de la partida de nacimiento N° 75, correspondiente al niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 05 y su vuelto del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos R.Á.P.M. y Yanixa J.B.S., y el niño antes mencionado, quedando plenamente demostrado que son los progenitores del referido niño.

   • Dos (02) facturas de pago de exámenes de laboratorio emitidas por el Laboratorio Diagnósticos Bahsas, CA, las cuales corren insertas en el folio 21 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Tres (03) cartones de control de pago emitidas por el Centro de Ecuación Integral “Claudina Thevenet”, las cuales corren insertas en los folios 22 y 23 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Solvencia de pago y certificado de retiro, emitido por el Centro de Ecuación Integral “Claudina Thevenet”, las cuales corren insertas en los folios 24 y 25 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Cinco (05) comprobantes de pago de guardería, del cual no se aprecia el emisor de dicho comprobante, las cuales corren insertas desde el folio 26 al 30 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Nueve (09) comprobantes de pago de actividades complementarias, realizadas por la ciudadana Yanixa J.B.S., las cuales corren insertas desde el folio 31 al 33 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Factura correspondiente al pago de inscripción, emitido por la Unidad Educativa Privada A.M.C., la cual corre inserta al folio 34 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Ocho (08) facturas por concepto de pago de medicinas y ropa del niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, las cuales corren inserta desde el folio 35 al 38. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Veintiún (21) facturas de pago de matricula escolar, emitida por la Unidad Educativa Privada A.M.C., las cuales corren inserta desde el folio 39 al 49. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

2. TESTIMONIALES:

   En relación con la prueba testimonial promovida por la parte demandante mediante escrito de pruebas de fecha 09 de junio de 2010, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de igual fecha, en ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Nangela D.P., Milina Palencia Urdaneta, J.A.M., G.I.B., Cindhia Valbuena Aguaje y L.J.U., portadores de las cédulas de identidad Nros. V-13.741.713, V-7.764.890, V-22.158.439, V-3.647.579, V-14.206.646 y V-5.872.695, respectivamente.

   En fecha 28 de noviembre de 2008 fueron agregadas a las actas las resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que las ciudadanas Nangela D.P., Milina Palencia Urdaneta, J.A.M., G.I.B. y L.J.U., antes identificadas comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos, no obstante la ciudadana Cindhia Valbuena Aguaje, ya identificada, no estuvo presente cuando se hizo el llamado de ley por lo que se declaró el acto desierto.

   Analizada detenidamente las declaraciones rendidas por las testigos Nangela D.P., Milina Palencia Urdaneta, J.A.M., G.I.B. y L.J.U., se observa claramente que las mimas manifiestan conocer a los ciudadanos R.Á.P.M. y Yanixa J.B.S., y a su menor hijo el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA; asimismo, manifiestan que durante la relación sentimental que mantuvieron los ciudadanos antes nombrados vivieron en el hogar de la progenitora del ciudadano R.Á.P.M.. Que saben y les constan que una vez que se separaron, el n.S.R.P.B. quedó bajo los cuidados del progenitor de lunes a viernes, desde las siete de la mañana (07:00 a.m.) hasta las siete de la noche (07:00 p.m.), hora en la cual la progenitora lo recogía y se lo llevada para que durmiera con ella.

   Ahora bien, analizada como ha sido las declaraciones de los testigos promovidos se evidencia que al momento de declarar no dicen, ni explican porqué le constan los hechos, ni porqué tuvieron conocimientos de ellos, es decir, no lo hicieron de manera precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos, los hechos narrados en el libelo de demanda, de igual manera no señalan las condiciones de modo, lugar y tiempo necesarias en cuanto a los hechos que dice haber presenciado. En consecuencia, por las razones anteriores considera, este Juzgador que la testimonial promovida por la parte actora en el libelo de demanda carecen de valor probatorio, por lo tanto se desechan.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. DOCUMENTALES:

   • Dos (02) facturas de pago de exámenes de laboratorio emitidas por el Laboratorio Diagnósticos Bahsas, CA, las cuales corren insertas en el folio 21 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Tres (03) cartones de control de pago emitidas por el Centro de Ecuación Integral “Claudina Thevenet”, las cuales corren insertas en los folios 22 y 23 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Solvencia de pago y certificado de retiro, emitido por el Centro de Ecuación Integral “Claudina Thevenet”, las cuales corren insertas en los folios 24 y 25 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Cinco (05) comprobantes de pago de guardería, del cual no se aprecia el emisor de dicho comprobante, las cuales corren insertas desde el folio 26 al 30 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Nueve (09) comprobantes de pago de actividades complementarias, realizadas por la ciudadana Yanixa J.B.S., las cuales corren insertas desde el folio 31 al 33 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Factura correspondiente al pago de inscripción, emitido por la Unidad Educativa Privada A.M.C., la cual corre inserta al folio 34 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Factura correspondiente al pago de inscripción, emitido por la Unidad Educativa Privada A.M.C., la cual corre inserta al folio 34 del presente expediente. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Ocho (08) facturas por concepto de pago de medicinas y ropa del n.S.R.P.B., las cuales corren inserta desde el folio 35 al 38. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   • Veintiún (21) facturas de pago de matrícula escolar emitida por la Unidad Educativa Privada A.M.C., las cuales corren inserta desde el folio 39 al 49. Estos documentos carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en el presente juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.

   INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL

   • Informe técnico integral del grupo familiar del S.R.P.B., elaborado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 13 de agosto de 2010, el cual corre inserto del folio 73 al 88 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones integrales: “- Se trata del n.S.R.P.B., quien es producto de la relación sentimental que sostuvieron sus progenitores, el mismo reside junto lo progenitora; - El presente juicio fue incoado por el progenitor R.P., quien desea le otorguen la custodia de su hijo; - La vivienda que ocupa el progenitor es propiedad de la abuela paterna la cual presenta condiciones aceptables de contracción (Rectius: construcción) y habitalidad; - Según fuentes de información el grupo familiar ha dado evidencia de ser personas del buen proceder, le brindan al niño cuidados y atenciones que ameriten. Desconocen referencias del caso que nos ocupa; - Los gastos del hogar son cubiertos por los miembros del grupo familiar que se encuentran activos económicamente, los cuales son insuficientes para cubrir las necesidades de los mismos; - La progenitora refirió no aceptar la modificación de custodia, manifestando ser garante del bienestar de su hijo; - La vivienda que ocupa la progenitora es propiedad de la ciudadana C.S. la cual presenta condiciones aceptables de construcción mas no de habitabilidad, presentando espacios limitados para sus ocupantes; - Según fuentes de información la ciudadana Yanixa Bonilla tiene poco tiempo residiendo en el sector. Desconocen referencias del caso que nos ocupa, - Los gastos del hogar son cubiertos por los miembros del grupo familiar que se encuentran económicamente activos, no se conoció relación ingreso-egreso”. Así mismo, este informe aporta las siguientes recomendaciones: “- terapia psicológica de corte cognitivo conductual a la progenitora a los fines de facilitar herramientas relativas al ejercicio de su rol de madre, dadas las consecuencias de sus acciones sobre el desarrollo integral de su hijo, priorizando la relación de pareja ante su relación de madre. - Este equipo considera conveniente que hasta tanto la progenitora Yanixa Bonilla mejore sus condiciones físico ambientales y los avances terapéuticos el n.S.P.B. permanezca bajo los cuidados del progenitor. - Una vez ejecutada la recomendación anterior se debe garantizar las relaciones afectivas con la progenitora”.

   Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNNA (2007) y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora apreciando el entorno bio-psico-social en el que se desenvuelve el niño de autos.

   • Informe técnico parcial (social) elaborado en el hogar de la ciudadana Yanixa J.B.S., por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 17 de noviembre de 2010, el cual corre inserto del folio 97 al 104 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones integrales: “- La presente investigación guarda relación con el n.S.R.P.B. procreado de la relación concubinaria establecida entre sus padres, quienes actualmente se encuentran separados y el niño residen junto a su progenitora y se relaciona constantemente con su progenitor; - El presente juicio se inicia por la solicitud que incoara el progenitor… de modificación de custodia; - La ciudadana Yanixa Bonilla se encuentra activa laboralmente como docente y percibe un salario insuficiente para cubrir las erogaciones a su cargo. Señala que el abuelo materno cubre el saldo negativo; - Indica que el progenitor aporta la cantidad de doscientos cincuenta bolívares (Bs.250,00) mensual para la manutención de su hijo; e) Residen en una vivienda tipo casa propiedad del abuelo materno, ubicada en una urbanización de interés social en la ciudad de San Francisco, que cuenta con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad; - La progenitora ciudadana Yanixa Bonilla solicita al Juzgado conocedor de la presente causa mantenga el régimen de convivencia familiar establecido, los días martes y jueves de doce del mediodía (12:00 p.m.) a siete de la noche (07:30 p.m.) y de maneta alterna los días viernes desde las doce del mediodía (12:00 p.m.) a los domingos a las cinco de la tarde (05:00 p.m.); - Manifiesta su interés que el progenitor y los abuelos paternos acudan a terapia en COFAM, a fin de mejorar las técnicas de cuidados y orientación de su hijo el n.S.R.P.B.; - Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside la progenitora junto a su hijo y los mismos coincidieron en afirmar que la conocen que la progenitora es mujer de buen proceder y atenta con su hijo; i) La progenitora refiere no estar de acuerdo con la solicitud que hace el progenitor de que le sea otorgada la custodia legal de su hijo, en virtud de que considera que ha cumplido responsablemente con sus obligaciones de crianza, cuidados y atención de su hijo”.

   Por ser este informe técnico parcial el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNNA (2007) y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora apreciando el entorno socio-económico en el que se desenvuelve la progenitora de autos.

   - Informe Psicológico Familiar, de fecha 31 de marzo de 2011, en respuesta al oficio signado bajo el N° 10-3104, cuyas conclusiones se leen las siguientes: “Se evidencia diferencias en cuanto a la disciplina y normas dentro de los hogares en donde se desenvuelve el niño. Falta de asistencia por parte del padre y figuras familiares paternas a pesar de las llamadas hechas por el evaluador invitándolos a las mismas, por lo que no se puede realizar un infirme detallado del sistema familiar del niño debido a la falta de información por el otro núcleo familiar. Se evidencia receptividad y apertura por parte de la progenitora en cuanto a las recomendaciones dadas en las diferentes terapias e igualmente responsabilidad y puntualidad para las citas pautadas”. Asimismo, de las recomendaciones se lee lo siguiente: “realizar evaluación familiar; -realizar terapia parental con los dos padre, ya que en este caso no se pudo llevar a cabo debido a la ausencia del padre; -entrevistar a los demás miembros de la familia (tíos, abuelos) que convivan con el niño para tener una mayor percepción de las dificultades en cuanto a la disciplina; -mantener control terapéutico”. Por ser este informe ordenado practicar por el Tribunal, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC, mediante el cual se evidencia la iniciativa por parte de la progenitora de asistir a las terapias parentales y la falta de comparencia del progenitor.

   III

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído del niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, de las actas se evidencia que efectivamente el referido niño compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 04 de junio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la CSDN, ejerció el derecho a opinar y ser oída.

   Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

   PARTE MOTIVA

   I

   DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

   Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

   (subrayado del Tribunal).

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - Sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

   Entre estos derechos consagra:

   Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

   .

   Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

   Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

   Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.

   Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad.

   El padre, la madre, representantes, responsables, tutores, tutoras, familiares, educadores y educadoras deberán emplear métodos no violentos en la crianza, formación, educación y corrección de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de castigo físico o humillante. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar políticas, programas y medidas de protección dirigidas a la abolición de toda forma de castigo físico o humillante de los niños, niñas y adolescentes.

   Se entiende por castigo físico el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible.

   Se entiende por castigo humillante cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador, realizado en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible”.

   En el caso en estudio, resulta innegable que el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.

   Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

   II

   DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

   Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   (Subrayado del Tribunal).

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

   (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

   (subrayado y negritas del Tribunal).

   Asimismo, el artículo 360 establece:

   En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

   .

   De esta forma, el ciudadano R.Á.P.M., por ser progenitor del niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, es legitimado activo para ejercer la acción propuesta.

   Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).

   En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según G.M. (2002) son las siguientes:

   • El acuerdo a lo que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).

   • Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.

   • En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.

   • Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (G.M., 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría (situación que no aplica en el caso de autos por cuanto no consta que existan hermanos).

   En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el n.S.R.P.B., en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes ejercen la Responsabilidad de Crianza como atributo de la P.P..

   Como hechos para fundamentar la presente acción, el progenitor-demandante alega que de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana Yanixa J.B.S., procrearon un hijo que tiene por nombre nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA. Que decidieron separarse debido a diversos problemas, cuando el niño tenía aproximadamente un (01) año de edad, quedando el niño bajo sus cuidados y protección desde el día lunes hasta el día viernes, desde las siete de la mañana (07: 00 a.m.) a las siete de la noche (07:00 p.m.), pernoctado con la progenitora los días sábados y domingo de cada semana. Que cuando el niño cumplió dos (02) años de edad fue inscrito en el preescolar Retoñito, en el cual estaba hasta las once de la mañana (11:00 a.m.), hora en la cual lo buscaban él o la abuela paterna y se quedaba bajo sus cuidados hasta las siete de la noche (07:00 p.m.). Que desde hace aproximadamente un mes (para entonces) la progenitora convive con otra pareja, por lo que no le ha permitido compartir con su hijo como ha venido haciendo en las ocasiones en las que le ha permitido compartir con su hijo. Que el niño ha presentado golpes en su mejilla e inclusive quemaduras de cigarrillo en sus manos, por lo que se encuentra preocupado porque la progenitora no se preocupa en lo más mínimo por su cuidado, desasistiéndolo por completo, ya que no le brinda ningún tipo de cariño, amor, afecto. Que hace una semana la progenitora retiró al niño del preescolar donde estudiaba sin consultárselo, desconociendo por completo el lugar donde su hijo se encuentra cursando estudios y no le permite participar en la responsabilidad de crianza de su hijo, ni mucho menos compartir con él y que desde hace aproximadamente un mes y dos semanas no comparte con su hijo.

   Por su parte, la progenitora-demandada en la contestación negó, rechazó y contradijo esos hechos.

   En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.

   Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.

   Al valorar las pruebas, observa este Tribunal que el informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario en sus conclusiones señala: “La vivienda que ocupa la progenitora es propiedad de la ciudadana C.S. la cual presenta condiciones aceptables de construcción mas no de habitabilidad, presentando espacios limitados para sus ocupantes”.

   Con base a esta conclusión luego recomienda “…que hasta tanto la progenitora Yanixa Bonilla mejore sus condiciones físico ambientales y los avances terapéuticos el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA permanezca bajo los cuidados del progenitor…”.

   En ese sentido, considera este Sentenciador que si bien es cierto que el niño de autos tiene derecho a un nivel de vida adecuado (Vid. art. 30 de la LOPNNA), el cual comprende no solo el acceso a la alimentación y vestuario, sino a una vivienda digna e higiénica; también es cierto que no le está permitido a los operarios de justicia criminalizar la pobreza, cual es una de las principales características de la doctrina de la situación irregular, hoy día superada en nuestro país.

   Así está previsto claramente en el artículo 354 de la LOPNNA (2007) que señala: “Improcedencia de la privación de la P.P. por razones económicas: la falta o carencia de recursos materiales no constituye por si sola, causal para la privación de la P.P.. De ser éste el caso el niños, niña o adolescente debe permanecer con su padre y madre sin perjuicio de la inclusión de los mismos en uno o más programas a que se refiere el artículo 124 de esta Ley”.

   Por lo tanto, la decisión de otorgar, modificar o privar al padre o a la madre de la custodia (contenido de la Responsabilidad de Crianza) no se puede basar en la carencia de recursos económicos.

   Por este motivo, este Sentenciador se aparta de esa recomendación del Equipo Multidisciplinario indicada en el informe técnico integral, para lo cual se toma en cuenta -además- que en el informe técnico parcial (social) elaborado en fecha posterior a la del primero (integral), el Equipo Multidisciplinario concluye que la progenitora y el niño actualmente “…residen en una vivienda tipo casa propiedad del abuelo materno, ubicada en una urbanización de interés social en la ciudad de San Francisco, que cuenta con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad”.

   En resumen, a juicio de este Sentenciador la situación de la vivienda en donde residió la progenitora junto con el niño no puede ser considerada causal para atribuirle la custodia al progenitor-demandante, quien también debe ser garante de la obligación de manutención de su hijo.

   Por otra parte, en cuanto a la situación afectiva, psicológica y moral del niño y de la progenitora, este Tribunal no puede dejar pasar inadvertido que otra de las recomendaciones del informe integral señala: “- terapia psicológica de corte cognitivo conductual a la progenitora a los fines de facilitar herramientas relativas al ejercicio de su rol de madre, dadas las consecuencias de sus acciones sobre el desarrollo integral de su hijo, priorizando la relación de pareja ante su relación de madre”.

   En ese sentido, se aprecia que en la evaluación psicológica realizada por el Equipo Multidisciplinario (como parte del informe integral) no se aprecian diagnósticos clínicos significativos, pues solo en el eje “problemas psicosociales y ambientales” se diagnosticó “desempleo, problemas relacionados con la vivienda y problemas de relación con ex pareja”, de los cuales, los primeros (desempleo y vivienda) fueron superados, tal como consta en el informe técnico parcial (social) que indica que la progenitora-demandada se encuentra activa laboralmente como docente y que reside junto con el niño en una vivienda tipo casa propiedad del abuelo materno.

   Además, durante el desarrollo del juicio este Tribunal incluyó al grupo familiar en un programa de apoyo u orientación o terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM), cuyo informe fue supra valorado.

   Del contenido de este informe se debe resaltar que el progenitor-demandado no acudió a las sesiones, citas u oportunidades a las que fue llamado por COFAM, a pesar de haberse comprometido a ello en el acto conciliatorio de fecha 04 de octubre de 2010; lo que denota falta de interés e incumplimiento de la orden judicial de incorporación al programa.

   Entretanto, la progenitora-demandada sí acudió y fue evaluada y en los resultados de la evaluación psicológica individual realizada a la progenitora no se indican diagnósticos que permitan decir que no está apta para ejercer la crianza de su hijo y se evidencia “…apertura por parte de la progenitora en cuanto a las recomendaciones dadas en las diferentes terapias e igualmente responsabilidad y puntualidad para las citas pautadas”; aspecto que indudablemente debe ser considerado como positivo.

   Por otra parte, en cuanto a los alegatos del progenitor-demandante con respecto a la integridad personal del niño desde el punto de vista físico, nada probó el progenitor sobre el supuesto maltrato en la mejilla y quemadura con cigarrillos, ni las conclusiones del informe integral nada arrojan sobre eso.

   A todo lo anterior debe agregar este Juzgador que en el acto conciliatorio celebrado en fecha 04 de octubre de 2010, se dejó constancia de que ambas partes manifestaron que celebraron acuerdos de obligación de manutención y régimen de convivencia familiar y se comprometieron a garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA).

   Por todos los motivos antes expuestos, a criterio de este Sentenciador el progenitor-demandante no logró probar los hechos alegados en la demanda.

   De igual manera, se aprecia que el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, cuenta actualmente con la edad de cinco (05) años de edad, y -como antes se dijo- de acuerdo con el artículo 360 de la LOPNNA (2007) “…el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior”, por lo que, al no haber quedado demostrados durante el iter procesal hechos, circunstancias o diagnósticos que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos del niño y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza impone, especialmente, los derivados del ejercicio de la custodia, que permitan fundamentar una decisión contraria a la progenitora o pensar que la convivencia del niño con su madre es contraria al interés superior del niño; a juicio de este Sentenciador la presente acción no ha prosperado en derecho y debe ser declarada sin lugar. Así se declara.

   Sin embargo, este Tribunal atenderá la recomendación de “realizar evaluación familiar y terapia parental con los dos padres” y con la finalidad de propiciar que las relaciones familiares se fundamenten en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes; se mantendrá la orden de inclusión del grupo familiar en un programa de apoyo u orientación o terapia parental en COFAM, y así debe decidirse.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano R.Á.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.741.712, en contra de la ciudadana Yanixa J.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.312.362, en relación con el niño nombre omitido de conformidad con el artículo 65 LOPNNA.

OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan incluir a los ciudadanos Petit Bonilla, en un programa de apoyo u orientación o terapia parental.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión, publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de abril de 2012. Año 203° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el N° 46, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2012 y se ofició bajo el N° 12-1256.-

GAVR/gersy.-