Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Octubre de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD), en fecha de 14 de septiembre de 2009 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 18 de septiembre de 2009, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la decisión publicada en fecha 06 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana C.M.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. 5.532.208 contra la sociedad mercantil SPS RISK C.A. debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de agosto de 2001 bajo el Nro. 53, Tomo 173-A-Sgdo. En consecuencia, se ordena a la parte demandada el pago de PRIMERO: las cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación. SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada, en este caso, a partir del 12 de agosto de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día diecinueve (19) de octubre de 2009, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha 23 de octubre de 2009, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte accionante recurrente expuso a esta alzada a viva voz que recurría de la sentencia de instancia ya que: existe una violación a lo establecido en los artículos 65 y 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se demandó una relación de trabajo continua, por lo que considera que era carga de la demandada demostrar que la actora era una asesora externa y por tal motivo carente de una relación de tipo laboral, el a quo, no analiza el elemento de ajenidad presente en la presente en el presente asunto, por lo que concluye esgrimiendo que la primera parte de la relación de trabajo se simuló una supuesta asesoría y la segunda es la que reconoce como laboral.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, presente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación, señaló que en la declaración de parte la actora confesó que no tenía horario, no existía subordinación ni dependencia por lo que no hay lugar a dudas en el sentido que la relación que unió a las partes en el primer término fue una relación de asesoría. Señala que la actora, fruto de una mejor propuesta de trabajo renuncia a tal asesoría pero 15 días luego vuelve a la empresa de su representada y ésta la contrata como Gerente de Recursos Humanos por lo que debe considerarse como una representante del patrono, siendo sí considera improcedente la condenatoria de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En su escrito libelar, se señalan los siguientes hechos: que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 01/03/2002, desempeñando el cargo de Gerente de Recursos Humanos, con un horario de trabajo establecido de 08:30 AM a 12:30 M y de 01:30 PM a 05:30 PM, que devengaba un salario mensual de (Bs. 3.400), adujo que las funciones que ejercía su representada eran la selección contratación y administración de los recursos humanos de la empresa, siendo despedida injustificadamente en fecha 15/04/2004,

Asimismo, señala que en fecha 01/05/2004, fue contratada nuevamente por SPS RISK; C. A., lo que a su decir a operado la continuidad de la relación de trabajo, hasta el 03/08/2007, fecha en la cual indica que fue nuevamente y de manera injustificada despedida, teniendo un tiempo de servicio efectivo de cinco (5) años, tres (3) meses y dos (2) días, por lo que acude ante este órgano jurisdiccional a solicitar que se condene a la parte demandada al pago de sus pasivos laborales, los cuales señala que son: Antigüedad, 2002-2004, y su correspondientes días adicionales, Vacaciones, bono vacacional, utilidades de los años 2002 al 2007, y su correspondiente fracciones, indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso intereses sobre prestaciones. Finalmente solicita le sean cancelados los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En su oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la pretensión de la accionante en los siguientes términos, por una parte admite como fecha de inicio de la relación 01/05/2004, el cargo desempeñado, las labores ejercidas, la fecha y forma de culminación de la relación laboral, y el salario señalado, admite que la demandada pagaba 60 días por el concepto de utilidades. Por otra niega, rechazar y contradice, que la parte actora haya comenzó a prestar sus servicios para con mi representada en fecha 01/03/2002, niega que la acciónate cumpliera el horario señalado, que haya sido despedida de manera injustificada en fecha 15/04/2004, y que la misma haya sido recontratada el 01/05/2004, que si es cierto es que la accionante presto sus servicios para su representada como asesora externa desde el 01/03/2002, no teniendo horario establecido por su representada, prestando sólo servicios en días específicos en la semana, que la acciónate solo asistía a la sede de la empresa cuando lo requiriese el demandado. Alega que la accionante en fecha 15/04/2004, decidió dar por terminado el contrato de asesoría con mi representada, niega y es falso que haya operado la continuidad de la relación de trabajo, visto que la parte actora presto sus servicios a mi representada en nombre y por cuenta propia desde el 01/03/2002, niega que la parte actora tenga una prestación de servicio de 5 años, 3 meses y 2 días, dado que la relación laboral comenzó en fecha 01/05/2004, desempeñando el cargo de Gerente de Recursos Humanos. Asimismo alega que la parte actora esta excluida del pago por concepto de indemnización por despido injustificado, que lo cierto es que la parte accionante era Gerente de Recursos Humanos siendo que de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del trabajo, es catalogada un empleado de dirección en concordancia con lo establecido en el artículo 50 y 51 ejusdem, por lo que queda excluida de la estabilidad laboral. Finalmente niega todo y cada uno de los hechos como los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales

Marcada “AI” y “AII”, riela a los folios 75 y 76 del expediente, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, la cual no fue objeto de ataque por la parte a la cual se opone, la misma se le otorga eficacia probatoria, conforme lo dispone el 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del mismo la fecha de ingreso 01/05/2004 y egreso 03/08/2007, así como, cargo desempeñado (el cual no se encuentra controvertido), motivo de culminación laboral y los conceptos pagados por la accionada al término de la relación laboral. Así se establece.-

Marcada “AIII” y “AIV”, riela los folios 77 y 78 del expediente, Planilla de prestaciones sociales, dado que las mismas fueron objeto de ataque en la celebración de la audiencia de juicio, las mismas se desechan del proceso, absteniéndose esta alzada de otorgarse valor probatorio. Así se establece.-

Marcada “AV”, riela a los folios 79 y 80 del expediente, contentiva de impresión de estado de cuenta, dado que emana de un tercero ajeno al proceso, esta alzada observa que no fue ratificada conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se desecha del proceso, no otorgándole eficacia probatoria. Así se establece.-

Marcadas “B5”, “B6”, “B7”, “B8” y “B9”, riela a los folios 82 al 89, ambos inclusive del expediente, referentes a C.d.T., Registro de la Asegurada y Participación y retiro de la Trabajadora C.M., emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, admitidas y reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio motivo por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Marcada “B10”, riela a los folios 82 al 90, ambos inclusive del expediente, Cuenta Individual 14-100 Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto quien decide observa que dicha documental emanada de un tercero la cual debe ser ratificada por prueba de informe, de conformidad con el artículo 81 de Ley Orgánica procesal el Trabajo, razón por le cual esta juzgadora no le otorga valor probatorio Así se Establece.-

Marcada “C12” C13”, riela a los folios 92 al 95, ambos inclusive del expediente, contentiva de comunicaciones de fecha 03/08/2007, Constancia de fecha 15/08/2007, comunicaciones de fechas 29/11/2005, comunicación de fecha 11/10/2004, suscritas por el ciudadano C.E.D.G., vicepresidente de la sociedad mercantil Sps RisK C.A. dirigida a la ciudadana C.M.M., mediante la cual le comunican la decisión de prescindir de sus servicios como Gerente de Recursos Humanos, del Anexo C13 el cargo desempeñado como Gerente de Recursos Humanos desde 01/05/2004 hasta el 03/08/2007. Al respecto, se observa que dicha instrumental no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por el cual esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la forma de terminación de la relación laboral el sueldo así como el cargo ejercido por la parte accionante. Así Se Establece.-

Marcada “D”, riela a los folios 97 al 157, ambos inclusive del expediente, recibos de pago a nombre de la actora, en los cuales se evidencia el pago de utilidades año 2005, 2006, adelanto de prestaciones sociales agosto y septiembre 2006, en base a 60 días, así como las deducciones de otros conceptos como LPH, Paro Forzoso y Seguro Social. que la parte contra quien se le opone reconoció dichas documentales razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar todos y cada uno de los conceptos percibidos por la parte actora así como el salario devengado mensualmente desde año 2005. Así se establece.-

Marcado “E”, rielan a los folios 159 al 191, ambos inclusive del expediente, Comprobantes de Egresos de los años 2002-2003 las cuales no fueron impugnada ni desconocidas por la parte contra quien se le opone, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, a los fines de evidenciar que la ciudadana C.M.M., recibía honorario profesionales por los servicios de asesoría en la empresa sociedad mercantil SPS RISK C.A. Así Se Establece.-

Rielan a los folios 192 al 256, ambos inclusive del expediente, recibos de pago, cursantes a los folios del, donde se desprende el nombre de la ciudadana C.M.M., el salario devengado desde le año 2005 hasta 2007, así como el pago de las utilidades año 2005, 2006, adelanto de prestaciones sociales agosto y septiembre 2006, en base a 60 días, así como las deducciones de otros conceptos como LPH, Paro Forzoso y Seguro Social. Al respecto observa quien decide, que la parte contra quien se le opone reconoció dichas documentales razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar todos y cada uno de los conceptos percibidos por la parte actora así como el salario devengado mensualmente desde año 2005, Así se Establece.-

Exhibición

En la relación a la exhibición de los documentales relativas a recibos de pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2002 –2007, recibos de pago de utilidades años 2002 al 2007 y recibos de pago de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso. Al respecto observa quien decide, que en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada no procedió a exhibir dichas documentales solicitadas por la parte actora en cuanto a los recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades por cuanto no existen dichos recibos, ya que no existió ninguna relación laboral y en cuanto a los recibos de pago correspondiente a partir de mayo de 2004 hasta la fecha de la finalización de la relación laboral reconoce su contenido en cuanto a los recibos cursante a los folios 97 al 157 y del 129 al 256 de las cuales se desprende el salario y el pago de algunos conceptos laborales. por lo que esta Juzgadora no procede a la aplicación de las consecuencias Jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte demandada reconoció el contenido de las documentales efectivamente consignadas por la parte actora. Así se Establece.-

PARTE DEMANDADA

Documentales:

Marcadas “B-1” “B-2” y “B-3”, rielan a los folios 50 al 52, ambos inclusive del expediente, Recibos de Pago a nombre de la ciudadana C.M.M.. Al respecto se observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien se le opone. Al respecto observa esta Juzgadora que de las mismas se desprende la existencia de la relación de trabajo así como los distintos conceptos devengados por la trabajadora, razón por el cual esta juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.-

Marcadas “C-1”, “C-2”, “C-3”, rielan a los folios 53, 55 y 57 del expediente, recibo de pago de liquidación de vacaciones correspondiente a 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007 por concepto de bono vacacional a nombre de la ciudadana C.M.. Al respecto observa quien decide, que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidos por la parte quien se le opone, razón por el cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, a los fines de evidenciar el pago del bono vacacional Así se Establece.-

Marcada “D1”, riela al folio 59 del expediente, Reporte de libro mayor general de la sociedad mercantil SPS RISK C.A., correspondiente al período 01/01/2004 al 31/12/2004. la misma se desprende en la fila Nro 16 fecha 25/11/2004 código 4050101, nombre de la ciudadana C.M., correspondiente a la utilidad del año 2004 por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,oo), esta juzgadora observa que dicha documental carece de sello de quien emanada así como de firma autógrafa, no obstante esta Juzgadora adminicula dicha documental con la prueba de informes dirigida al Banco Venezolano de Crédito del cual se desprende que en fecha 25/11/2004, la ciudadana C.M. se le cancelo la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) por concepto de utilidad correspondiente a la fracción del año 2004, razón por la cual le otorga valor probatorio. Así se Establece.-

Marcadas “D2” y “D3”, rielan a los folios 60 al 63, ambos inclusive del expediente, recibos de pago, correspondiente a las utilidades años 2005-2006 a nombre de la ciudadana C.M., las cuales no fueron ni impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le opone, razón por la cual esta Juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.-

Marcada “E”, riela al folio 64 del expediente, planilla de solicitud individual para seguro de accidentes personales, la misma emana de un tercero la cual debe ser ratificada por prueba de informes de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se desecha. Así se establece.-

Marcadas “F1 al F5”, rielan a los folios 65 al 69, ambos inclusive del expediente, Comprobantes de egreso año 2003, por concepto de pago de Honorarios Profesionales por asesoría realizada a nombre de la ciudadana C.M., correspondiente a los meses mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 2003, al respecto se observa que no fueron impugnados ni desconocidos por la parte a quien se le opone, razones por las cuales esta Juzgadora le otorga pleno valor a los fines de evidenciar la modalidad de pago realizada por la parte demandada por la asesoría realizada por la parte actora. Así se Establece.-

Marcada “G1” y “H1”, riela a los folios 70 y 71 del expediente, planilla de liquidación de Prestaciones Sociales de la ciudadana C.M., de la cual ya se emitió pronunciamiento anteriormente. Así se Establece.-

Marcada “I 1”, riela al folio 72 del expediente, estado de cuenta correspondiente al período de fecha 01 al 09/08/2007, a nombre de la ciudadana C.M., por concepto de fideicomiso depositado en Banco Banesco Banco Universal, se observa que dicha prueba fue ratificada por prueba de informes de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual cursa a los folios 294 al 299 mediante la cual se desprende que la ciudadana C.M.M. posee una cuenta de fideicomiso por la cantidad de Bs.11.268.888,72. Así mismo se desprende el pago por la cantidad de 8.477.938,38 a favor de la ciudadana accionante cheque Nro. 715496 la cual fue depositada en fecha 18 de agosto de 2007, en la cuenta corriente Nro 0134003185-013142302 a nombre de la actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades canceladas por la parte demandada, así como el fideicomiso depositado en la Institución Bancaria a nombre de la accionante. Así se Establece.

Informes:

Promovió informes dirigido al Banco Venezolano de Crédito, resultas que corren insertas a los folios 289 al 290, ambos inclusive del expediente, de ella se desprende las cantidades canceladas por la sociedad mercantil a favor de la ciudadana C.M., por concepto de nómina de los pagos correspondientes a utilidades y bono vacacional, las cuales son concatenadas por la pruebas documentales que rielan a los folios 33 al 59 del expediente prueba documental la cual este Tribunal reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.-

Dirigida a Banesco observa quien decide observa que las resultas corren insertas a los folios 294 al 299 del expediente este Tribunal reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.-

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.S. y A.M., testimoniales que esta alzada toma y valora en uso del principio de inmediación en segundo grado, extrayendo lo siguiente: en cuanto al ciudadano R.S., señaló: Que conocía a la ciudadana C.M., indico que ella era asesora de la empresa, licencia de Recursos Humanos, así mismo señalo que él ingresó como avance de la empresa SPS RICK, que le prestaba servicio a la compañía y su cargo era contratista avance y supervisaba al personal de conductores de esa empresa. Por otra parte respondió entre las preguntas y repreguntas que la ciudadana C.M. solo asistía a la empresa de una a tres veces a la semana o cuando se requería el servicio, que la ciudadana C.M. llegaba a las ocho hasta que culminaba con el personal seleccionado, que el estaba en la oficina y cumplía su horario de trabajo de las 07:00 AM de la mañana hasta las 07:00 PM de la noche, que él trabajaba directamente en la misma empresa su oficina estaba en la sede de la empresa, indicó que no tiene conocimiento de quien se encarga de la administración de recursos humanos, que para el año 2002 no había una gerencia de recursos humanos, no había gerente porque era una empresa pequeña, que la ciudadana Mosquera sólo prestaba servicio como asesora de personal en el año 2002, así mismo respondió que el año 2004 la ciudadana C.M. comienza a laborar para la empresa demandada.

En cuanto a la testimonial del ciudadano A.M.M., de las deposiciones realizadas por el testigo se puede extraer lo siguiente: respondió que actualmente se desempeña como Coordinador de Contratos de la empresa SPS RISK Que conoce a la ciudadana C.M. de la empresa por cuanto ella era la asesora externa entre el 1 de marzo de 2002 al 15 de abril de 2004, señalo que la señora Mosquera iba a la compañía cuando la empresa la requería entre una a tres veces por semana, que no tenía horario específico, que entre las funciones de la actora era la aplicación de test, entrevista psicotécnicas, exámenes de admisión entre otras cosas, que la ciudadana C.M. la emplearon a partir del año de 2004 como gerente de Recursos Humanos, ¿Usted estuvo presente en el momento en que la ciudadana fue recontratada? No, ¿Usted tiene conocimiento del horario de la ciudadana Mosquera? Si porque hay pocas personas en la compañía, ya que la ciudadana C.M. no cumplía horario especifico, indicó que la ciudadana Mosquera era requerida solamente para la aplicación de test psicológico y entrevista de evaluación para la admisión del personal aspirante al cargo, señalo que no tiene conocimiento de la forma en que fue contratada la Sra. Mosquera a partir del 2004.

Al respecto se observa, que dichos testigos no son contradictorios en sus dichos, al señalar que la actora prestó servicios como asesora de la demandada, en el año 2002, realizando funciones de entrevista selección y reclutamiento de personal, asistiendo de dos a tres veces por semana a la empresa, que no cumplía un horario, que es a partir del año 2004 que comienza la accionante a laborar como Gerente de Recursos Humanos. En tal sentido, se le otorga valor probatorio. Así Se Establece.-

Declaración de Parte

En uso del principio de inmediación en segundo grado, procede esta Juzgadora a tomar la declaración de parte realizada por la juez de instancia a la ciudadana C.M.M., parte actora en el presente juicio, de cual se extrae lo siguiente: Que es licencia en relaciones industriales con postgrado en desarrollo organizacional, que desde el 1 de marzo de 2002 hasta el 15 de abril de 2004 se presentaba solamente de dos a tres veces a la semana en la empresa dependiendo de la cantidad de personas entrevistadas, que cobraba y percibía las cantidades de dinero a partir del 1 de marzo hasta el 15 de marzo de 2004, a través de cheques de la compañía firmado por la administración de la compañía, indicó que los pagos recibidos eran por conceptos de honorarios profesionales cancelado en forma quincenales o mensuales, tales honorarios fueron acordados con el Presidente de la empresa, los cuales fueron acordados alrededor de 800 Bolívares mensuales la cual no era variable de mes a mes, la cantidad de la oferta económica comienza con 700 y termino con 800, Indicó que en fecha 15 de abril de 2004 no fue despedida se va por su voluntad porque tiene una oferta de trabajo mayor. Que luego el 1 de mayo comienza una relación laboral con la empresa demandada como Gerente de Recursos Humanos la cual la contrató devengando un salario de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo), que cumplía un horario de 9:00 a 4:00 de tarde, que a partir del 1 mayo de 2004 recibió el pago quincenal y al principio en forma de cheque que luego los depósitos eran por cuenta nómina depositado en el Banco Venezolano de Crédito, indicó que percibió beneficios laborales en diciembre de 2007, así como el pago de utilidades y aguinaldos.

En cuanto a la declaración de parte del ciudadano L.E.D., representante de la empresa demandada en la presente causa, manifestó lo siguiente: Que es socio y dueño del 20% de la empresa, que la empresa fue creada en agosto de 2001, que para el momento de la creación de la empresa era socio de la misma para ese momento estaba realizando funciones varias, que el Sr. Trujillo asumió la función de Presidente y este ejerció la función de todo lo que era administrativo que ese momento no existía, que su socio el Sr. J.C. socio del 15% de la empresa conocía a la Sr. Mosquera y la trajo un día porque necesitaba a alguien que asesora en materia de recursos humanos, manifestó que en ningún momento hubo una contratación formal simplemente hubo un acuerdo entre ella y el señor Julio para que lo asesorara en materia de recursos humanos, que hubo un acuerdo entre las partes monetario la cual la señora Mosquera percibía sus pagos por Honorarios Profesionales como asesora externa de la empresa, que los implementos de trabajo era de su intelecto, que no cumplía en ningún momento un horario establecido que sólo acudía cuando eventualmente era requerida, que la parte actora notifico que la señora dio por terminado de manera voluntaria sus asesorías, que ella se fue voluntariamente y que nunca fue despedida, ya que no existió entre las partes una relación laboral por cuanto ella prestó un servio a la empresa como asesora externa la cual no estaba sometida ni a horario ni a ninguna subordinación, Manifestó que el 1 de mayo de 2004 fue cuando realmente la empresa la contrata como Gerente de Recursos Humanos devengando un salario mensual de Bs 3.400,000 mensual hasta 3 de agosto de 2007, cuando fue despedida la cual se le cancelo todos y cada uno de los conceptos laborales.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal a los fines de emitir su pronunciamiento, estima necesario efectuar un análisis del conocido test de laboralidad, como lo señala A.S.B., es: “Una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercia.”: (A.S.B., Ambito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002.Pág.21)

Por lo que atendiendo a lo antes expuesto resulta útil en la búsqueda de la verdad material, efectuar una confrontación fácticas de los hechos acreditados en autos con la lista o indicios que puedan ayudar determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, dentro de los que encontramos:

1. Forma de determinar el trabajo (…)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

3. Forma de efectuarse el pago (…)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

5. Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinaria (…)

6. Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)

   Adicionalmente, la Sala Social en sentencia de fecha 27 de abril de 2006, ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que, aplicando el conocido test de laboralidad al caso concreto, se desprende lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo: era realizado por la actora de manera independiente, ya que lo efectuaba como asesora externa ejecutando funciones de entrevistas y evaluaciones al personal, labor que desempeñaba en las instalaciones de la demandada.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De autos se desprende que las condiciones de tiempo, modo y espacio de trabajo probadas se corresponde con una prestación de servicio de asesoría externa ya que no era obligatorio el cumplimiento de horario alguno, así lo manifestó la accionante al señalar que asistía 2 o 3 veces por semana.

3. Forma de efectuarse el pago: a este respecto, constan documentales en autos (las cuales fueron reconocidas por la accionante) que el pago se efectuaba como Honorarios Profesionales por cada asesoría realizada.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: no existía obligación alguna de entregar informe conclusivo de las asesorías realizadas, por ende no existía condiciones de jerarquización, no consta en el periodo reclamado el cumplimiento de horario alguno por lo que de la propia declaración de parte se desprende que solo asistía 2 o 3 veces por semana, sin consecuencia alguna si faltaba.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No logra extraerse de autos que la accionada fuese quien suministrara los materiales necesarios para la ejecución de sus actividades, ni que efectuaran inversión alguna.

   Extremos fácticos estos, que se corresponden con las previsiones del artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo, que al efecto dispone:

   …Los y las profesionales que presten servicios personales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento.

   Lo establecido, no les impedirá la celebración con su patrono o patrona de contratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nombre y por cuenta propia. En este supuesto, el contrato deberá celebrarse por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes.

   Si el contrato de servicios profesionales no fuere celebrado por escrito y coexistiere con un contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes, se presumirá que la retribución percibida reviste naturaleza salarial, salvo prueba en contrario.

   En tal orden, luego de efectuado dicho test no encuentra quien sentencia indicios ni al menos vestigios que permitan acreditar la existencia de una relación laboral derivada de un contrato por honorarios profesionales, en el periodo reclamado, a saber, 01/03/2002 al 15/04/2004, por lo que debe esta alzada forzosamente declarar sin lugar la apelación y confirmar la decisión recurrida, tal y como se explanará en la parte dispositiva del presente fallo.

   Siendo así, se establece que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 01/05/2004 la cual se mantuvo hasta el día 03/08/2007, en la cual la parte actora desempeñó el cargo de Gerente de Recursos Humanos, la forma de terminación de la relación laboral por despido, el salario mensual devengado fue la cantidad de Bs. 3.400,00 y teniendo un tiempo de servicio de tres (3) años, tres (03) meses y dos (2) días.

   Ahora bien, en aplicación del contenido del artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en cuenta las pruebas aportadas al proceso se concluye que la actora desempeñaba el cargo de Gerente de Recursos Humanos, la cual se encargaba de la dirección coordinación del área de Recursos Humanos, específicamente la clasificación del personal que estaba destinado a ser contratado, todo lo cual lleva a la convicción a quien decide que la labor desempeñada por el trabajador fue propia de un empleado de dirección o de confianza de conformidad con lo establecido en los artículos 42 eiusdem, por lo cual esta exenta de la estabilidad laboral establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se declaran improcedente las indemnizaciones solicitas por la parte actora en su escrito libelar Así se Decide.-

   En cuanto a las vacaciones 2004, 2005, 2006 y 2007, reclamadas por la accionante en su demanda, la misma señala que le corresponde el pago de las vacaciones, por al contrario la representación judicial demandada niega tales concepto, aduciendo que la parte actora recibió el pago de sus vacaciones correspondiente al periodo 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, y como quiera que no consta en autos prueba alguna de su efectivo pago se ordena el pago de las mismas las cuales deberán ser calculadas de la siguiente forma: 15 días hábiles de vacaciones para el primer año de servicio, 16 días para el 2005-2006, 17 días para el 2006-2007 y a los efectos del calculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de las vacaciones tomando en cuanto la fecha de inicio de la relación laboral, es decir desde el 01 de mayo de 2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 así mismo el experto debe calcular dicho concepto en base al ultimo salario devengado por la parte actora. Así se decide.-

   En cuanto al pago de las vacaciones fraccionadas 2007, se observa de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante a los folios 70 y 71, consignadas por ambas partes, consta el pago por concepto de vacaciones fraccionadas años 2007 a nombre de la trabajadora, por lo que se declara improcedente el reclamo de tales conceptos solicitados por la parte actora en su escrito libelar.- Así se decide.-

   En relación al bono Vacacional y su correspondiente fracciones, observa esta juzgadora, que la parte actora reclama bono vacacional años 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007 fraccionado, sin embargo, se desprende así como se dijo precedentemente el pago del concepto reclamado cursante a los folios 53, 55, evidenciándose recibos de pago por concepto de bono vacacional cancelados a la parte actora de los años 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007. Así como en la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante a los folios 70 y siguiente, donde se observa el pago correcto de dichos conceptos, motivos por los cuales se declara improcedente los conceptos reclamados por la parte actora. Así se decide.-

   En cuanto al pago de utilidades fraccionadas años 2004, se observa de la prueba de informe del Banco Venezolano de Crédito y concatenado con la prueba cursante al folio 59 se desprende que en fecha 25 de noviembre de 2004, se le cancelo de manera correcta las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2004, por lo que se declara improcedente. Así se decide.-

   En cuanto al pago de utilidades años 2005-2006 y 2007 reclamados por la parte actora en su escrito libelar, al respecto de las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos cursante a los folios 97, 102, 117, 157 los cuales fueron debidamente valorados, y reconocidazos por la parte actora, se evidencia que la parte demandada canceló al actor, por concepto de utilidades sesenta (60) días de salario, en tal sentido y visto que de las pruebas aportadas, se desprende la totalidad de la cancelación de manera correcta por concepto de utilidades años 2005, 2006 y 2007 fraccionado por parte de la demandada, se declara improcedente el reclamo realizado por la actora por tales conceptos. Así se Decide.-

   En cuanto al concepto de prestación de antigüedad, la representación judicial de la parte actora reclama la cantidad de 20.677.714,51 por concepto de prestación de antigüedad, la suma de 4.755.44,18 por concepto de intereses y la suma de 1.852.079,89 por concepto de días adicionales de la prestación de antigüedad, por el contrario la representación judicial de la parte demandada, niega y rechaza tales conceptos señalando que desde el 01 de mayo de 2004 hasta el 03 de agosto de 2007, la prestación de antigüedad había sido depositada en una entidad financiera generando intereses, a nombre de la trabajadora, esta Juzgadora observa que tales conceptos fueron cancelados a la actora por la demandada, así se evidencia a los folios 296 del expediente, donde se observa en la pruebas de informes dirigida a la institución financiera Banesco la cancelación de un fideicomiso a nombre de la ciudadana C.M., asimismo se evidencia de la planilla de liquidación cursante al folio 76, del expediente lo abonado por concepto de fideicomiso y depositado en cuenta Banesco a nombre de la trabajadora, conforme con lo establecido el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como copia del cheque a nombre de la trabajadores donde se observa la cancelación de la cantidad de Bs. 8.477.938,38, por lo que esta Juzgadora lo declara improcedente en derecho. Así se decide.-

   En cuanto a los días Adicionales por conceptos de antigüedad, se observa de las pruebas aportadas al proceso específicamente de la planilla de liquidación que dicho concepto fue correctamente cancelado por la parte demandada, por lo que se declara improcedente su reclamación. Así Se Establece.-

   Se ordena la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado del presente juicio hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11/11/2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi.

   Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 14-10-2008 caso Pérez contra C. A La Electricidad de Caracas; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUSTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL 14º DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO, DE FECHA SEIS (06) DE AGOSTO DE 2009, TERCERO: NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS, todo en el juicio incoado por la ciudadana C.M.M. contra la empresa SPS RISK, C. A., ambas partes plenamente identificadas en autos.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   DRA. M.E.G.C.

   JUEZ

   L.R.

   SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   L.R.

   SECRETARIA