Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Octubre de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 29 de octubre de 2008

198° y 149°

PARTE ACTORA: F.J.M.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-4.532.715.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.O.L., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.668.

PARTE DEMANDADA: FUNDACION J.F.R., adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: V.M.L. y J.O., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 24.582 y 128.794, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2008-000930

Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano F.J.M.B. contra la Fundación J.F.R., adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud.-

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto de fecha 04 de julio de 2008, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, para el 10 de julio de 2008.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujo que desde el 18/04/2006 inició a prestar sus servicios para la demandada; que devengaba una remuneración mensual de Bs. 900.000,00; que cumplía una jornada entre la 1:00 p.m. y las 6:00 p.m. en la sede del Centro de Prevención Integral “Alí Primera”; que la relación se mantuvo hasta el 28/06/2007 por renuncia formal y expresa ante la negativa del patrono de cancelarle los conceptos derivados de la legislación laboral correspondientes a vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, bono alimentario (cesta ticket) y otros beneficios reconocidos a los trabajadores de la demandada, tales como prima de transporte y profesionalización; que la demandada no le ha cancelado los derechos previsto en la Ley Orgánica del Trabajo tales como antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año vencidos y fraccionados, así como las primas que en derecho le corresponden por lo que procede a demandar a la fundación; que a su salario básico de Bs. 900.000,00 mensuales se le debe agregar la prima de transporte de Bs. 44.000,00 y la p.d.p. de Bs. 151.916,00, lo que da un salario normal mensual de Bs. 1.096.916,00; es decir, Bs. 36.563,86 diarios al cual debe agregarse la alícuota del bono vacacional de Bs. 4.265,78 y la alícuota del bono de fin de año de Bs. 9.140,96, lo que da un salario diario integral de Bs. 49.970,60; que reclama el pago de Bs. 2.998.236,00 por antigüedad; Bs. 2.674.109,94 vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados; Bs. 3.976.319,77 por bonificación de fin de año vencida y fraccionada; Bs. 5.622.847.00 por bono de alimentación o cesta ticket; Bs. 616.000,00 por prima de transporte y Bs.2.140.824,00 por p.d.p., solicitando finalmente se ordene la corrección monetaria, los intereses moratorios y el pago de las costas.-

La parte actora mediante escrito de subsanación de la demanda, la parte actora indicó que durante el año 2006 la demandada pagó a sus trabajadores la cantidad de Bs. 369.310,00 mensuales por concepto de bono de alimentación y que durante el año 2007 pagó la cantidad de Bs. 413.952,00 mensuales; que por los 8 meses y medio laborado en el año 2006 reclama un total de Bs. 3.139.135,00 y por los 6 meses laborados en el año 2007 reclama un total de Bs. 2.483.712,00; que por prima de transporte la demandada pagaba a sus trabajadores la cantidad de Bs. 44.000,00 mensuales; que por cuanto la relación laboral duró 14 meses y 10 días le corresponde el pago de Bs. 616.000,00; que al actor le correspondía una p.d.p. equivalente a Bs. 152.916 y que siendo que la relación duró 14 meses y 10 días le corresponde por este concepto el pago de Bs. 2.140.824,00.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación a la demanda admitió la fecha de inicio y terminación de la relación; que el vinculo terminó por renuncia del accionante; que el salario devengado era de Bs. 900.000,00, es decir Bs. F 900,00; admitió el horario señalado por el actor. Alegó que la demandada es una institución adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud; que desde hace más de 20 año está dedicada a ejecutar políticas en las áreas de prevención, tratamiento y rehabilitación, reinserción social y seguimiento, investigación, capacitación, coordinación, ejecución, supervisión y evaluación de proyectos y programas de atención integral que permiten promover y conservar la salud de las persona y colectivos frente al problema de las drogas y adicciones comportamentales; que dentro de las políticas del Estado venezolano está que la demandada sirva de órgano asesor e interlocutor de otras instituciones gubernamentales cuyo objetivo sea similar; que en tal sentido la demandada celebró un Convenio de Cooperación Técnica Interinstitucional con el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, incluyendo el convenio de cofinanciamiento celebrado entre ambas partes en fecha 23/11/2004; que en dicho convenio la demandada se obligó a ejecutar el proyecto, incluyendo la contratación del recurso humano necesario; que es allí donde el accionante es contratado única y exclusivamente para el desarrollo de dicho proyecto; que en el contrato del actor se estableció la temporalidad del mismo; que no se previeron beneficios laborales de ninguna índole, dejando a salvo los que se derivan de la Ley Orgánica del Trabajo; que los pagos del actor se realizaban de conformidad con el Convenio del Fondo Nacional de Protección del Niño y del Adolescente (CNDNA) y la demandada; que el contrato estaba condicionado a la temporalidad del proyecto a ejecutar y al presupuesto entregado al mencionado Fondo Nacional de Protección del Niño y del Adolescente (CNDNA); que al actor solo le corresponden los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en los parámetros allí establecidos; que el actor prestó sus servicios para la demandada en calidad de contratado; que el actor no dio cumplimiento al preaviso de ley, por lo que adeuda a la demandada la cantidad de Bs. 1.499.188,00 por preaviso omitido; que el salario diario integral del actor es de Bs. 38.083,33, es decir, Bs. F 39,00; que lo que adeuda por prestación de antigüedad es la cantidad de Bs. 2.164.402,78, es decir Bs. F 2.164,40; que por vacaciones no disfrutadas adeuda Bs. 570.499,95; es decir, Bs. F 571,00, que por vacaciones fraccionadas adeuda Bs. 99.968,74; es decir, Bs. F 100,00, que por bono vacacional adeuda Bs. 210.000,00; es decir, Bs. F 210,00, que por bono vacacional fraccionado adeuda Bs. 36.750,00; es decir, Bs. F 37,00, que por bonificación de fin de año vencida y fraccionada adeuda Bs. 450.000,00; es decir, Bs. F 450,00. Negó que el salario básico del accionante fuere de Bs. 36.563,86 diarios; que el salario integral fuere de Bs. 49.970,00; que no adeuda las cantidades reclamadas por los conceptos de antigüedad, vacaciones no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año vencida y fraccionada; que nada adeuda por los conceptos de bono de alimentación o cesta ticket, prima de transporte y p.d.p..

El a-quo mediante sentencia de fecha 11/07/2008, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que quedó establecido que “… el contrato de trabajo celebrado entre el actor y la demandada, tuvo como causa, el convenio de cooperación técnica interinstitucional celebrado entre la Fundación accionada y el C.N.d.D. del Niño y Adolescente, específicamente, para la ejecución del programa nacional de tratamiento y uso indebido de las drogas, programa para el cual fue contratado el demandante..”, que en consecuencia no le corresponde al actor “… las primas reclamadas, y por ende, no hay lugar al pago de las diferencias demandadas por salarios, y los montos reclamados por prestaciones sociales tomando en consideración un salario distinto al efectivamente devengado…”; que a los trabajadores fijos de la fundación les “… resulta aplicable los beneficios de la convención colectiva de trabajo reunión normativa laboral para los trabajadores del sector salud…”; que el actor es acreedor del beneficio del beneficio del cesta ticket “… por cada jornada efectivamente laborada entre el 18-4-2006 al 28-6-2007, a razón del 0,25 unidad tributaria vigente para el año 2006 y para el año 2007…”; que la demandada aceptó le adeudan al actor sus prestaciones sociales, a razón de un salario de Bs. F 900,00 mensuales; condenando al demandado al pago de los conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones 2006-2007, vacaciones fraccionadas 2007-2008; bono vacacional 2006-2007, bono vacacional fraccionado 2007-2008, bonificación de fin de año 2006; acordando finalmente deducir “… del monto total condenado a pagar el preaviso omitido por el demandante, por la cantidad de Bs. F 900,00…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que el a-quo basó su decisión en la naturaleza jurídica que unió a su representado con la demandada, haciendo una distinción entre personal contratado y personal permanente; que el actor si bien inició la relación bajo el parámetro de que iba a coadyuvar en la realización de un proyecto especial que tenía la Fundación, en el transcurso de su relación firmó 3 o 4 contratos; que a la fecha de la terminación de la relación laboral ya el actor no tenía contrato; que el ultimo contrato tenía fecha de terminación para el mes de marzo de 2007 y que el actor renunció en el mes de junio de 2007, por lo que considera que ya la relación se entendía como a tiempo indeterminado; que el motivo de la renuncia del actor se debía a que el venía reclamando la prima de transporte, la p.d.p. y los cesta tickets, los cuales la demandada no le había pagado; que la demandada admite como aplicable la Convención Colectiva de Trabajo del Sector Salud; que una persona que no era parte del juicio envió un oficio indicando que los funcionarios de la Fundación se equiparan a los funcionario públicos de carrera; que no encontró la vinculación de esa ciudadana en el expediente; que el a-quo tomó como cierto lo señalado por dicha ciudadana y declaró que la Convención Colectiva de Trabajo del Sector Salud era aplicable solo a los funcionarios fijos de la Fundación; que tenía que la demandada al aplicar a uno trabajadores dicha Convención Colectiva, debió aplicarla a todos los trabajadores; que la relación debió entenderse a tiempo indefinido. Más aún cuando la actividad que realizaba el actor tenía que ver con el objeto de la demandada; que el Contrato Colectivo es inaplicable para los empleados de la fundación, ya que solo se aplica a los funcionarios de carrera del sector salud; que sin embargo los trabajadores de la Fundación dicen que se le aplica, pero al actor no se lo aplicaron; que el a-quo toma declaraciones de un representante de la empresa el cual dice que la Convención Colectiva de Trabajo del sector salud se le aplicaba a los trabajadores de la fundación; que el a-quo ordena a descontar el preaviso y lo calcula en base a una salario integral que incluye la p.d.p. y la prima de transporte.-

Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó su conformidad con el fallo recurrido.

Se deja constancia que el ciudadano Juez de esta Alzada, en búsqueda de la verdad, realizó preguntas a las partes comparecientes a la audiencia oral.-

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar la naturaleza jurídica de la relación que unió a las partes, a los fines de determinar si al actor le es aplicable o no la Convención Colectiva de Trabajo del Sector Salud y por ende si el accionante es acreedor o no del pago de la prima de transporte y la p.d.p.; así como determinar el carácter salarial o no de estos conceptos.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Conjuntamente con el escrito libelar:

Consignó marcado “B” original recibo de pago de fecha 30/04/2007, que también fue promovido en original por la parte demandada (folios 10 y 190 del presente expediente), por lo que tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que el actor se desempeñaba para la demandada como Trabajador Social y que para esa fecha su remuneración era de Bs. 900.000,00 mensuales. Así se establece.-

Consignó en copias simples que rielan en los folios 22, 23 y 25 del presente expediente y en copia al carbón que riela en el folio 24 del presente expediente, recibos de sueldo o salario a la ciudadana N.C.V. correspondiente al periodo del 16/03/2007 al 31/03/2007, a la ciudadana A.Y.d.S. correspondiente al periodo del 16/02/2007 al 28/02/2007, a la ciudadana A.S.A. correspondiente al periodo del 16/04/2007 al 30/04/2008 y a la ciudadana E.d.V.V.B. correspondiente al periodo del 16/08/2006 al 31/08/2006, respectivamente, de los cuales promovió su exhibición por parte de la demandada, siendo que no obstante que la demandada exhibió las mismas, dichas pruebas se desechan por cuanto los hechos que se pretenden probar no son objeto de controversia. Así se establece.-

En la oportunidad de promover pruebas:

Promovió marcadas “A1”, “A2”, “B1”, “B2”, “C”, “D”, que corren insertas del folio 54 al 58, originales documentos emanados de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, que tienen valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se evidencia que el actor introdujo por ante dicha Inspectoría solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, siendo que en fecha 06/06/2007 la demandada compareció a dar contestación a dicha reclamación, manifestando que el actor, hoy accionante, prestaba sus servicios para la demandada; que estaba en conocimiento de la inamovilidad alegada por el accionante; que la ruptura del vinculo se debió a que “…se termino la relación contractual que se tenia con el…”; que por auto de fecha 14/06/2007, la Inspectoría dio por consumado el convenimiento mediante el cual la demandada manifestó su voluntad de reenganchar al accionante, siendo que a los fines de garantizar la eficacia de tal decisión la Inspectoría indicó que la empresa debía comparecer a ese Despacho al tercer (3°) día hábil siguiente de que constara en autos la ultima de las notificaciones; que por acta de fecha 28/06/2007, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano F.M. y de la Fundación J.F.R., así como que la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. 1.530.000,00 por concepto de salarios caídos generados desde el 09 de mayo hasta el 28 de junio de 2007; que la demandada indicó que quedaba pendiente el pago de los salarios caídos correspondientes a los días 05, 06, 07 y 08 de mayo de 2007 y que no quedaba a deber ningún otro concepto; que la parte accionante recibiría tal pago, pero que aparte de los días por salarios caídos antes señalados, se reservaba el derecho a reclamar los conceptos de p.d.p., p.d.t., bonificación de fin de año 2006, bono alimentario 2006-2007 y las vacaciones vencidas con su correspondiente bono vacacional 2006-2007. Así se establece-

Promovió marcada “D”, copia fondo negro de diploma, emanado de la Universidad Central de Venezuela, debidamente registrado en fecha 17/02/2006, por ante la Oficina Principal de Registro Publico del Distrito Capital, bajo el N° 187, Folio 187, Tomo 16, Primer Trimestre del año 2006; que tiene valor conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la Universidad Central de Venezuela confirió al ciudadano F.J.M.B., titular de la cédula de identidad N° 14.532.715 el titulo de Licenciado en Trabajo Social. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición de los recibos de pago que rielan en los folios 22 al 25 del presente expediente, la cual fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de las ciudadanas A.Y.D.S.R. y A.S.-Stroynowski, cuyas declaraciones se desechan toda vez que en las repreguntas ambas ciudadanas manifestaron tener demandas incoadas contra la demandada, por lo que sus declaraciones pudieran estar infeccionadas de parcialidad no ofreciendo sus dichos verosimilitud alguna y por ende a este Juzgador no le merecen fe. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA EMPRESA DEMANDADA:

En la oportunidad de promover pruebas:

Promovió marcada “A”, copia simple de convenio de cooperación técnica interinstitucional celebrado entre el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente y la demandada, que tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se evidencia que el objeto del contrato es el de “… celebrar una Alianza de Cooperación desde la perspectiva de Protección Integral con base en la Doctrina, que facilite e intensifique la coordinación y ejecución de acciones concurrentes en beneficio directo de niños, niñas y adolescentes, a fin de impulsar el fortalecimiento de la familia como célula fundamental del Estado y el desarrollo y crecimiento sano de las niñez y adolescencia; que dicho convenio estaba orientado al logro de “… Coordinar y desarrollar acciones conjuntas dirigidas a promover y garantizar derechos de niños, niñas y adolescentes y familias a una atención integral en aquellos casos de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (…). Formar promotores comunitarios y a las familias, en materia de prevención del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”, entre otros; que dicho contrato tendría una duración de 1 año contado a partir de la fecha de la firma, pudiendo ser renovable por períodos iguales y sucesivos siempre que las partes lo manifestaran por escrito por lo menos con 30 días de anticipación a su vencimiento. Así se establece.-

Promovió copia simple de contrato de cofinanciamiento celebrado entre el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente y la demandada, que tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se evidencia que Fondo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente se comprometió a aportar el 50% del total de los recursos financieros necesarios para la ejecución del programa nacional de tratamiento y uso indebido de las drogas; que el financiamiento total del programa ascendía a la cantidad de Bs. 830.648.418,00 de los cuales el Fondo Nacional aportaría la cantidad de Bs. 425.719.758,00; que con los recursos transferidos, la demandada se comprometía a pagar el rubro correspondiente al personal, entre otros; y que la duración de este convenio sería de 12 meses contados a partir de la fecha de su firma. Así se establece.-

Promovió marcados “B” originales de contratos, que corren insertos del folio 77 al 84 del presente expediente, suscritos por ambas partes en fechas 02/10/2006, 01/11/2006, 18/09/2006, y 18/04/2006; que tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que en las referidas fechas el accionante fue contratado por la demandada a los fines de prestar servicios en calidad de Trabajador Social, específicamente para la ejecución del Proyecto Unidad de Desintoxicación Catia para Adolescentes masculinos con consumo de drogas cumpliéndose con lo pactado en el convenio marco, suscrito por C.N.d.D. del Niño y del Adolescente y la hoy demandada en fecha 23/11/2004; que la accionada se comprometió a pagar al actor la cantidad de Bs. 900.000,00 por concepto de honorarios de servicio, “… entendiéndose la rescisión de este contrato al término del mismo al finalizar dicho Proyecto por lo que no surge efecto de permanencia de la contratada en la Institución teniendo como condición la temporalidad en dicho trabajo sujeto al lapso establecido y así es aceptado por las partes…”; que los contratos no eran renovables, sin embargo se observa que se realizaron varios contratos y tenían la siguiente duración desde el 01/01/2007 al 01/03/2007, desde el 01/11/2006 al 31/12/2006, desde el 17/09/2006 hasta el 31/10/2006 y desde el 18/04/2006 hasta el 17/09/2006, respectivamente; que cualquiera de las partes podía dar por terminado el contrato dentro del lapso establecido debiendo notificar por escrito su decisión con 10 días de anticipación; que. Así se establece.-

Promovió marcados “C” en originales que rielan el los folios 85 al 91 y del 93 al 101 del presente expediente y en copia al carbón que rielan en el folio 92, del presente expediente, recibos de pago de honorarios correspondientes a los meses de abril y mayo de 2006 y abril de 2007; que tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se establece.-

El a-quo, de oficio procedió a interrogar a las partes comparecientes cuyas declaraciones se valoran de la manera siguiente:

Por la demandada declaró el ciudadano V.R., quien dijo ser Analista de personal II de la demandada, desde el 02/05/2007; que coordina la unidad de personal; que la Fundación aplica el Convenio M.d.S. de Salud a los trabajadores fijos; que las primas se les pagan al personal fijo obrero y empleado; que no incluye al personal contratado, por cuanto al mismo no se le menciona en la referida normativa; que el personal contratado se rige por la Ley Orgánica del Trabajo y otros lineamientos; siendo que esta Alzada le concede valor probatorio a tales declaraciones de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Respecto a las declaraciones del accionante se observa que el mismo adujo que el realizaba funciones iguales a la de los trabajadores denominados fijos; que no gozaba de los mismos beneficios que recibían dichos trabajadores; siendo que esta Alzada le concede valor probatorio a tales declaraciones de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Por otra parte el a-quo solicitó a la demandada consignara copias certificadas de la Convención Colectiva de Trabajo por Normativa Laboral de los Empleados del Sector Salud de la Administración Pública, cual se encuentra inserta en los folios 147 al 178 del presente expediente; que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración…”. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Esta Alzada antes de entrar a conocer si en el presente caso el trabajador tiene derecho o no a que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo, pasa primeramente a determinar si la relación laboral era a tiempo determinado o indeterminado, pues dependiendo de la condición en que jurídicamente se encuentre el ex -trabajador, se establecerá si el mismo debe tenerse por personal fijo o permanente (con independencia de si esta o no cobrando por nomina); siendo que luego se establecerá si el mismo tiene o no derecho a que se le aplique la referida convención. Así se establece.-

Así las cosas, necesario será traer a colación que en el presente caso se observará lo que prevé el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual indica, entre otras cosas, que en las relaciones de trabajo prevalecerá la realidad sobre las formas o apariencias; así como que los derechos de los trabajadores son intangibles (inmodificables peyorativamente), indisponibles (irrenunciables) y progresivos (es decir modificables en beneficio del trabajador). Así se establece.-

Vale señalar que la representación judicial de la parte actora apelante adujo ante esta Alzada que el a-quo basó su decisión en la naturaleza jurídica que unió a su representado con la demandada, haciendo una distinción entre personal contratado y personal permanente; que el actor si bien inició la relación bajo el parámetro de que iba a coadyuvar en la realización de un proyecto especial que tenía la Fundación, en el transcurso de su relación firmó 3 o 4 contratos; que a la fecha de la terminación de la relación laboral ya el actor no tenía contrato; que el ultimo contrato tenía fecha de terminación para el mes de marzo de 2007 y que el actor renunció en el mes de junio de 2007, por lo que considera que ya la relación se entendía como a tiempo indeterminado; que la demandada admite como aplicable la Convención Colectiva de Trabajo del Sector Salud; que el a-quo declaró que la Convención Colectiva de Trabajo del Sector Salud era aplicable solo a los funcionarios fijos de la Fundación; que la demandada al aplicar a uno trabajadores dicha Convención Colectiva, debió aplicarla a todos los trabajadores; que la relación debió entenderse a tiempo indefinido. Más aún cuando la actividad que realizaba el actor tenía que ver con el objeto de la demandada; que el Contrato Colectivo es inaplicable para los empleados de la fundación, ya que solo se aplica a los funcionarios de carrera del sector salud; que sin embargo los trabajadores de la Fundación dicen que se le aplica, pero al actor no se lo aplicaron; por lo que solicita que se le aplique la referida convención y en consecuencia se ordene el pago de la prima de transporte y de profesionalización.-

En este orden de ideas, considera quien aquí sentencia, que el contrato celebrado entre las partes vulnera los artículos 73 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo y con ello el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; toda vez, que de las pruebas traídas a los autos no se evidencia que el trabajador haya sido contratado, en puridad de derecho, a tiempo determinado o con ocasión del convenio suscrito entre la demandada y el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente (CNDNA), por cuanto la intención de las partes de vincularse solo por determinado periodo y de forma temporal, se desvanece cuando se observa que hubo la celebración de varios contratos de trabajo a tiempo determinado, empero, sucesivos en el tiempo y sin que de ellos se desprenda de manera inequívoca o fehaciente la intención de las partes de vincularse solo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado, pues si fuera ese el caso no tendría sentido que la demandada hubiere admitido que el actor gozaba de inamovilidad, conviniendo en el reenganche y pago de los salarios caídos, tal como consta en las documentales emanadas de la inspectoría del trabajo y valoradas supra. En abono a lo anterior, vale indicar que la demandada señaló que era una institución adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud; que desde hace más de 20 años estaba dedicada a ejecutar políticas en las áreas de prevención, tratamiento y rehabilitación, reinserción social y seguimiento, investigación, capacitación, coordinación, ejecución, supervisión y evaluación de proyectos y programas de atención integral que permiten promover y conservar la salud de las persona y colectivos frente al problema de las drogas y adicciones comportamentales; que dentro de las políticas del Estado venezolano está que la demandada sirva de órgano asesor e interlocutor de otras instituciones gubernamentales cuyo objetivo sea similar, observándose que entre las funciones del actor estaban las realizar estudios sociales de los casos donde se requiera “... cambios de comportamiento que faciliten la reinserción de los adolescentes consumidores de sustancias licitas e ilícitas…” (Negritas y subrayado de este Tribuna); es decir, en puridad de derecho el actor realizaba funciones iguales a las que realizaban otros trabajadores de la demandada, pues no hay diferencia alguna entre el objeto de la accionada y las funciones que este realizaba, aunado a que por máximas de experiencia debe concluirse que este tipo de contratos no se verifican de manera temporal, sino que por el contrario su vigencia es indefinida en el tiempo, máxime cuando se sabe, por hecho notorio, que el problema que representa el consumo de sustancias licitas e ilícitas por adolescentes es actualmente un drama social. Por lo que, al establecerse que el contrato entre el actor y la demandada era a tiempo indeterminado, la consecuencia de tal afirmación es que el ex trabajador mantuvo un vínculo jurídico laboral de carácter permanente, tal como lo indica el artículo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En tal sentido, este Tribual establece que como quiera que la demandada alegó que no tenía derecho por cuanto el actor no era un personal fijo, al declararse el carácter permanente del vínculo que unió al actor con la demandada, es forzoso indicar que al trabajador le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo. Así se establece.-

En razón de lo anterior, resulta procedente la reclamación por pago de p.d.p., conforme lo prevé la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, toda vez que el accionante demostró ser trabajador permanente o fijo e igualmente probó ser profesional universitario, tal como se constata de copia fondo negro de titulo universitario, que lo acredita como Licenciado en Trabajo Social (ver folio 59 del presente expediente). Así se establece.-

Así mismo, resulta procedente la reclamación por pago de prima de transporte, conforme lo prevé la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo,. Así se establece.-

Ahora bien, por lo que respecta al carácter salarial de la p.d.p., este tribunal considera que del análisis realizado a la cláusula 48 de la referida Convención Colectiva de Trabajo, así como al ordenamiento jurídico laboral; que la misma reviste carácter salarial, toda vez que es un provecho o ventaja que recibe el trabajador de manera permanente, regular, y periódica, ingresando en su patrimonio y recibida con ocasión de la prestación de servicio, circunstancia esta que se encuadra dentro de las previsiones contempladas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que al adminicularse con el hecho que el carácter salarial de la misma no está excluido expresamente en la Convención Colectiva de Trabajo, al igual que no fue rechazado, de manera razonada por la demanda, en su escrito de contestación, conlleva a que se le atribuya el referido carácter salarial indicado supra. Así se establece.-

Por lo que se refiere al carácter salarial de la prima de transporte quien decide considera que el mismo no tiene carácter salarial y en consecuencia se niega tal pedimento, toda vez que tal asignación era otorgada por el patrono en beneficio del trabajador y su familia, siendo que su carácter esencial reside en una ayuda o facilidad que éste otorga a sus trabajadores dentro del ámbito del contrato de trabajo y en razón del hecho social trabajo. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1°) que “… Con relación al beneficio del cesta ticket o bono de alimentación considera esta sentenciadora, que la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dispone en su art. 2 la obligación tanto para los empleadores del sector público como del privado que tengan a su cargo 20 o más trabajadores. No distingue la Ley y por lo tanto no puede hacerlo el intérprete, en cuanto, a si el número de trabajadores se establece respecto a los que son contratados para un programa o los que son en condición de personal fijo. La interpretación de la norma efectuada por la demanda para eludir la obligación, no es aceptable, pues en definitiva la Fundación tiene a su cargo más de 20 trabajadores, único supuesto exigido, y que se cumple en el caso e autos, para que el actor se haga acreedor del beneficio, por cada jornada efectivamente laborada entre el 18-4-2006 al 28-6-2007, a razón del 0,25 unidad tributaria vigente para el año 2006 y para el año 2007. Así se decide. 2°) que “… la parte demandada acepto en su contestación a la demanda, que el ciudadano F.M., se le adeudan sus prestaciones sociales, prestaciones éstas que debe ser calculadas con base al salario devengado durante la prestación de sus servicios, de Bs. Bsf. 900,00 mensual, teniendo presente la aplicación de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica el Trabajo, por el tiempo de servicios de un (1) año, dos (2) meses y diez (10) días…”. 3°) que “… debe condenarse al demandado al pago de los siguientes conceptos: A) prestación de antigüedad 55 días e intereses conforme lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para los intereses conforme a lo previsto en el literal C del citado artículo. El salario a considerar será el salario integral efectivamente devengado en el mes de sus determinación, tomando en cuenta las alícuota por bono vacacional y bonificación de fin de año, será con base a lo establecido en los art2. 223 y 184 de la LOT…”. 4°) que “… Le corresponden vacaciones 2006-2007 de acuerdo al art. 221 de la LOT 15 días y por vacaciones fraccionadas 2007-2008 2,5 días; bono vacacional 2006-2007 según lo dispuesto en el art. 223 ejusdem 7 días, y bono vacacional fraccionado 2007-2008: 1,33. Todo estos conceptos serán calculados a razón del último salario diario normal devengado de BsF. 30,00…”. 5°) que le corresponde el pago de la “… Bonificación de fin de año 2006: 10 días de salario y la fraccionada del 2007: 6,25 días, todo de acuerdo con el art. 184 de Ley Orgánica del Trabajo, teniendo como base, el salario promedio normal devengado en el ejercicio respectivo…”. 6°) que debe deducirse “…del monto total condenado a pagar el preaviso omitido por el demandante, por la cantidad de Bsf. 900,00…”. Así se establece.-

Ahora bien, dado que se estableció que el actor tiene derecho al pago de la p.d.p., la cual reviste carácter salarial, se indica que al salario base de cálculo determinado por el a-quo en cada concepto reclamado, habrá que adicionarle lo correspondiente a la p.d.p.. Así se establece.-

Visto lo anteriormente establecido, esta Alzada procede a realizar el cálculo de los conceptos reclamados de la siguiente manera:

1. Prestación de Antigüedad: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Por un tiempo de servicios de 1 año, 2 meses y 10 días (en virtud del principio de la no reformatio in peius, pues en criterio de este Juzgador debió excluirse el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad ante la Inspectoría del Trabajo, lo cual no hizo el a-quo, no obstante visto que la demandada manifestó su conformidad con lo decidido en Primera Instancia, este Juzgador entiende que la demandada conviene en que dicho lapso sea computado), le corresponde un monto de Bs. 1.961.866,67; es decir, Bs. F 1.961,87, calculado de la siguiente manera:

   FECHA SUELDO PRIMA DE SALARIO SALARIO DÍAS ALICUOTA ALICUOTA SALARIO ABONO TOTAL

   MENSUAL PROF. NORMAL N. DIARIO BV BV UTILIDAD INTEGRAL 5 DIAS X M ACUMULADO

   18/04/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 0,00 0,00

   18/05/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 0,00 0,00

   18/06/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 0,00 0,00

   18/07/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 0,00 0,00

   18/08/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 178.266,67

   18/09/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 356.533,33

   18/10/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 534.800,00

   18/11/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 713.066,67

   18/12/2006 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 891.333,33

   18/01/2007 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 1.069.600,00

   18/02/2007 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 1.247.866,67

   18/03/2007 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 1.426.133,33

   18/04/2007 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 7 653,33 1.400,00 35.653,33 178.266,67 1.604.400,00

   18/05/2007 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 8 746,67 1.400,00 35.746,67 178.733,33 1.783.133,33

   18/06/2007 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 8 746,67 1.400,00 35.746,67 178.733,33 1.961.866,67

   19/06/2007 900.000,00 108.000,00 1.008.000,00 33.600,00 8 746,67 1.400,00 35.746,67 0,00 1.961.866,67

2. Vacaciones vencidas 2006-2007 y vacaciones fraccionadas 2007-2008: “… Le corresponden vacaciones 2006-2007 de acuerdo al art. 221 de la LOT 15 días y por vacaciones fraccionadas 2007-2008 2,5 días…”, lo que da un total de 17,5 días a razón de un salario normal de Bs. 33.600,00 (salario determinado en el cuadro del literal “a” de esta sentencia) o que da un monto pendiente por pagar de Bs. 588.000,00; es decir Bs. F 588,00. Así se establece.-

3. Bono vacacional 2006-2007 y bono vacacional fraccionado 2007-2008: Le corresponde por “…bono vacacional 2006-2007 según lo dispuesto en el art. 223 ejusdem 7 días, y bono vacacional fraccionado 2007-2008: 1,33…”, lo que da un total de 8,33 días a razón de un salario normal de Bs. 33.600,00 (salario determinado en el cuadro del literal “a” de esta sentencia), lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 279.888,00; es decir Bs. F 279,89. Así se establece.-

4. Bonificación de fin de año 2006 y bonificación de fin de año 2007 fraccionada: Le corresponde por “… Bonificación de fin de año 2006: 10 días de salario y la fraccionada del 2007: 6,25 días…” lo que da un total de 16,25 días a razón de un salario normal de Bs. 33.600,00 (salario determinado en el cuadro del literal “a” de esta sentencia), lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 546.000,00; es decir Bs. F 546,00. Así se establece.-

5. Bono de alimentación o cesta ticket: El mismo corresponde “…por cada jornada efectivamente laborada entre el 18-4-2006 al 28-6-2007, a razón del 0,25 unidad tributaria vigente para el año 2006 y para el año 2007…”, siendo que a los efectos de la cuantificación de este concepto se ordenará la designación de un solo experto contable. Así se establece.-

6. P.d.T.: (Cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo). Por el tiempo de servicios de 1 año, 2 meses y 10 días (en virtud del principio de la no reformatio in peius) y a razón de Bs. 44.000,00 mensuales le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. 638.000,00; es decir Bs. F 638,00. Así se establece.-

7. P.d.P.: (Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo). Por el tiempo de servicios de 1 año, 2 meses y 10 días (en virtud del principio de la no reformatio in peius) a razón de Bs. 108.000,00 mensuales (que equivalen al 12% del salario básico del actor de Bs. 900.000,00 mensuales) le corresponde al accionante el pago de la cantidad de Bs. 1.566.000,00; es decir Bs. F 1.566,00. Así se establece.-

   Los anteriores conceptos dan un monto total a pagar de Bs. 5.579.754,67 al cual deberá deducírsele por concepto de preaviso omitido la cantidad de Bs. 1.008.000,00 (que resulta de multiplicar 30 días por un salario normal diario de Bs. 33.600,00, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo), lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 4.571.754,67; es decir, Bs. F. 4.571,76. Así se establece.-

   En virtud, de lo anterior, procede el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y de los intereses moratorios, para lo cual se ordena la designación de un solo experto cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines una vez que calcule las cantidades que corresponde al actor por concepto de bono de alimentación o cesta ticket, según los parámetros establecido supra; proceda a determinar los intereses sobre prestación de antigüedad generados desde el 18/0/2006 hasta la fecha de terminación de la relación labora (28/06/2007), con base a los parámetros establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el experto deberá determinar los intereses moratorios generados desde la fecha de terminación de la relación laboral (02/05/2006) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme (ello en virtud del principio de la no reformatio in peius), con base a lo con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03, ni serán objeto de indexación. Así se establece.-

   Respecto a la indexación salarial, este Juzgador observa que la misma procede si solo si, de dan los supuestos de hecho establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.J.M.B. contra la Fundación J.F.R., adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, a los fines de que realice el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, y de los intereses moratorios con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

   No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y NOTIFÍQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   EL SECRETARIO;

   Abg. JORALBERT CORONA

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

   EL SECRETARIO;

   WG/JC/clvg.

   Exp. N°: AP21-R-2008-000930