Decisión nº 310 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 29 de Julio de 2009

DECISIÓN N° 310.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2482-09

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. R.S.D.L., DEFENSORA PÚBLICA SEXAGÉSIMA OCTAVA (68°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado E.J.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de junio de 2009, cuya decisión fue publicada el mismo día, mes y año en curso (18 de junio de 2009), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 16 de julio de 2009, se designó Ponente en esa misma fecha a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de Julio de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso lo siguiente:

…EN CUANTO AL SILENCIO SOBRE EL PEDIMENTO DE LA DEFENSA

En fecha 18-06-09, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Imputado, el Juzgado 27º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria. Así mismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez estimó llenos los extremos de los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251, numeral 2º, 3º y Parágrafo Primero del mismo artículo, y, 252, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo concerniente a la obligación del Tribunal, de pronunciarse acerca de todos los aspectos requeridos por las partes, existe total silencio en los pronunciamientos dictados al final de la Audiencia, así como en la providencia judicial, acerca de las razones por las cuales el Tribunal no estimó los presupuestos de nulidad absoluta invocados por la Defensa en la Audiencia, tal como se evidencia de las siguientes líneas tomadas del Acta, por cuanto nada se menciona en el texto de la recurrida, a saber:

‘…QUINTO: Declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa…’

La lectura del anterior decreto judicial, revela una omisión incuestionable en lo referente al pedimento de esta Defensa, esto es, sobre las circunstancias de nulidad absoluta del procedimiento policial donde resulto aprehendido mi representado, así como de las actuaciones. Lo cual sirvió de fundamento a esta Defensa a fin de requerir su libertad sin restricciones.

Dicho pedimento de nulidad absoluta, fue impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal apoyo su solicitud de medida privativa judicial de libertad, en el Acta Policial de fecha 17-06-09, suscrita por el funcionario M.J., adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se le practicó la inspección personal a mi representado, sin dar cumplimiento a las formalidades legales.

Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la Inspección Personal, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica.

Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mi representado, con la ausencia de dos testigos, y en su lugar, con la presencia única de los funcionaros policiales. En tal virtud, el registro policial que se deja constancias en el Acta Policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma.

Es por ello que, se solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento policial que dio lugar al inicio de la investigación, por violación del debido proceso, principio constitucional que se traslada a la Ley Penal en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, no se observó las exigencias dispuestas en los artículos 202 y 205 del Ejusdem, todo ello con apoyo en los artículos 190 y 191 Ibidem.

En segundo lugar, conforme a las mismas normas invocadas anteriormente, se solicitó la nulidad absoluta de las actuaciones, que fueron practicadas por el órgano policial, con anterioridad al inicio de la investigación por parte del Ministerio Público. Tanto la Inspección Técnica Nº 703 de fecha 17-06-09, practicada por la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, así como el Reconocimiento Legal y Reconocimiento de Autenticidad o Falsedad practicadas en la misma fecha por el mismo órgano policial, no fueron ordenadas por el Representante Fiscal y por lo tanto, sometidas al control del director de la fase peparatorio, que como se sabe, es el Ministerio Público, por lo que no pueden servir de fundamento para apoyar una solicitud y un decreto de medida de privación judicial de libertad, por cuanto ellos por haber surgido con anterioridad a la orden de apertura de la investigación, para ser lícitas y servir de apoyo a una decisión, debieron ser ordenadas por el Fiscal, de lo contrario, se trasladaría y legitimaría una facultad propia y exclusiva del Ministerio Público, a sus órganos auxiliares de investigación, como es dirigir la investigación.

INMOTIVACION DEL DECRETO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD

El Pronunciamiento dictado en fecha 18-06-09 por el órgano jurisdiccional, conforme lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido, no posee la consistencia racional y jurídica suficiente, capaz de erigir las exigencias dispuestas en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251, numeral 2º y 3º y Parágrafo Primero del mismo artículo, y, 252, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sirvieron de fundamento a la Recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la precaria, débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial. El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decidor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

En primer término, se descubre una ausencia total en el decreto judicial, de la exigencia dispuesta en el numeral 2º del artículo antes referido, como es el razonamiento lógico dirigido a describir la conducta acreditada con los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, por el contrario, la Recurrida se limitó a transcribir el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 17-06-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de las Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos DA S.O.J. y M.C., dejando a la libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos. En otros términos: ¿Cuál es la acción cuya responsabilidad la Juzgadora le atribuye a mi representado? No existe descripción alguna de la misma en el decreto impugnado.

Obvia la recurrida en este sentido, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por el sujeto activo, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso. Ello no es más, que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgador probo. Dicha omisión, da lugar a un desconocimiento total de la imputación, y por lo tanto impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa.

Inclusive, yerra la impugnada al configurar el hecho delictivo como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, obviando la circunstancia de que presuntamente a mi representado le fue incautado un facsímil de arma de fuego y no un arma real, lo cual se hace constar inclusive en el decreto judicial.

Por otra parte, se debe destacar que el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 250, sino que se limitó a invocar la norma, por lo que mal puede el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, de lo contrario, desaparecería la imparcialidad con la que se debe juzgar.

En lo concerniente a la obligación del Tribunal, de indicar las razones que estima, para considerar acreditado los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sencillamente se limitó a invocar las circunstancias exigidas por la norma, mas no fundamentarla con aspectos propios y concretos de la presente causa, Por lo que respecta específicamente al ordinal 3º del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial acerca de las razones por las cuales el Tribunal estima que ocurren los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252. En este sentido, en cuanto a la magnitud del daño causado, vale resaltar que el presunto hecho punible llegó a su frustración y no alcanzó el grado de consumación, de manera que jamás se lesionó el bien jurídico de la propiedad, ya que el sujeto activo no obtuvo el aprovechamiento de la cosa requerida por la norma sustantiva.

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad previsto en el artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal –supuesto no invocado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad- no señala la recurrida, que circunstancias fácticas la conllevaron a la convicción de que mi defendido pueda influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla, para motivar una medida de privación de libertad.

Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió la Recurrida, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como ‘Justo’. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1º de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículos 254 del texto adjetivo penal.

El legislador recogiendo principios constitucionales y orientacionales doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 27º en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano E.J.R., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a este alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…

. (Transcrito Textualmente).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de junio de 2009, emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(…)

De inmediato y culminada la exposición de las partes toma la palabra la ciudadana Jueza y manifiesta: ‘Cumplidas las formalidades de ley, escuchado el dicho por los comparecientes y leídas las actas procesales este Juzgado Vigésimo Séptimo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que confiere la ley: PRIMERO: se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, artículo 278 del Código Penal, igualmente, la cual puede variar en el transcurso de la investigación. SEGUNDO: Se acuerda que el siguiente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, a fin de esclarecimiento de los hechos, por cuanto faltan diligencias por practicar, conforme lo establece el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta en contra del ciudadano E.J.R., de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal –Estado Táchira, fecha de nacimiento 28/08/1.987, de 21 años, de estado civil soltero, profesión u oficio ayudante de carnicería del Plan Suárez en la Trinidad, residenciado en Petare, Barrio Guaicaipuro, Parte Baja, Casa Nro. 20, Teléfono (0212) 833-4272/(0416) 7191372, hijo de M.R. (v) y de Padre Desconocido, y titular de la cedula de identidad Nro. V-18.027.946, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se designa como centro de reclusión la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, por lo que dichos ciudadanos quedara a las órdenes de este tribunal. CUARTO: Se acuerda fijar Reconocimiento en Rueda de Individuos para el día Viernes 26 de Junio a las 10:00 AM. QUINTO: Declara Sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa. SEXTO: La presente decisión se fundamentara por auto por separado. SEPTIMO: Notifíquese al órgano aprehensor de la presente decisión…

(Transcrito Textualmente).

Luego en decisión motivada el Juzgado A quo, en esa misma fecha, fundamentó en los siguientes términos:

(…)

DE LOS HECHOS:

De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan en fecha 17-06-09, cuando el funcionario Detective M.J., adscrito a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de los siguiente: ‘en esta misma fecha para el momento en que me trasladé en compañía del funcionario Agente O.P. a bordo del vehículo moto, a la Penadería Pastelería Lupina, ubicada al final de la Avenida Guaicaipuro de la Urbanización El Llanito y a escasos trescientos metros de nuestra sede, con la finalidad de realizar compras, en momentos en que disponía a entrar al establecimiento comercial me percaté que del mismo venía saliendo dos sujetos y uno de ellos traía terciado un bolso color marrón. No obstante al percatarse de nuestra presencia policial tomaron una actitud nerviosa y uno de ellos se colocó la mano debajo de la axila, pasando por mi lado, en vista de esto volteo a ver a dicho ciudadano y es cuando me percato que dicho ciudadano llevaba empuñada un arma de fuego en su mano, en vista de lo antes expuesto y con toda la seguridad del caso luego de identificarnos como funcionarios, adscritos a este Cuerpo Policial, procedimos a darle la vos (sic) de alto, haciendo éstos caso omiso, sacando ambos ciudadanos a relucir armase (sic) de fuego accionándolas en reiteradas oportunidades, por lo que me vi en la imperiosa necesidad de hacer uso de mi arma de reglamento, originándose un intercambio de disparos, ambos ciudadanos corren y abordan dos vehículos motos las cuales se hallaban aparcada (sic) frente al centro comercial. Cada una encendida con un ciudadano de piloto, y tratan de emprender la huida del sitio, por lo que se produce la persecución, uno de los sujetos inicialmente mencionado y quien iba de copiloto y que a su vez llevaba el bolso arriba descrito, pierde el control y cae del vehículo moto, sus acompañantes huyen del sitio en sentido a la Avenida Tamanaco de la misma Urbanización y el ciudadano que cae del vehículo moto trata de huir corriendo (sic) del lugar, siendo alcanzado a pocos metros originándose un forcejeo, cayendo ambos al piso, logrando neutralizarlo, seguidamente amparados por el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle la respectiva inspección corporal al ciudadano se le logra incautar adherido a su cintura entre la pretina del pantalón del lado derecho un arma de fuego, de color negra, tipo pistola, la cual al ser chequeada se pudo constatar que es un facsímil de arma de fuego, tipo pistola, elaborada de metal, de color negro, con inscripciones donde se lee ‘WALTER CP 99 COMPACT. CAL 45 MM’, serial 08F03880, seguidamente al realizar el respectivo chequeo del bolso que utilizaba el ciudadano para el momento se logró constatar que el mismo poseía en su interior papel moneda de diferentes denominaciones y tarjetas telefónicas de diferentes montos y compañías de telefonía celular. Seguidamente en el lugar fui abordado por un ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: DA S.O.J.… portador de la cédula de identidad Nº V- 5.417.359, quien me manifestó que la persona que se hallaba aprehendida minutos antes en compañía de otro ciudadano había irrumpido su establecimiento (sic) comercial, ambos portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte sometieron a todos los empleados, obligándolo a el y a la otra ciudadana que labora como cajera a entregar todo el dinero que se hallaba en las cajas, así como tarjetas telefónicas de diferentes montos, para posteriormente huir del lugar… el ciudadano aprehendido quedó identificado como RINCON E.J., portador de la cédula de identidad Nº V- 18.027.946…’

Al folio nueve (9), corre inserta acta de entrevista realizada al ciudadano DA S.O.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.417.359, donde manifestó lo siguiente: ‘Resulta que el día de hoy siendo como las 3:00 de la tarde, en momentos que estaba en mi lugar de trabajo, se presentaron dos sujetos quienes portaban dos armas de fuego amenazaron a los clientes y bajo amenaza de muerte se acercaron a las dos cajas registradoras y me pedían que le dieran todo el dinero que si no nos matarían, enseguida que salen del local, venían llegando dos funcionarios del CICPC del Llanito en moto y se percataron de lo sucedido y se forma un tiroteo donde logran capturar a unos (sic) de los sujetos y otro se dan (sic) a la fuga…’

Al folio diez (10), corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana M.C.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.260.568, quien se presentó de manera espontánea y expuso: ‘Resulta que el día de hoy miércoles 17-06-09, en horas de la tarde me encontraba laborando cuando entraron dos sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte logrando despojarme de la cantidad de 3.600 bolívares fuertes aproximadamente en tarjetas de teléfonos MOVISTAR, DIGITEL Y MOVILNET y la cantidad de 822 bolívares fuertes en efectivo aproximadamente producto de la venta desde las 2:00 horas de la tarde que me tocaba el turno y de la caja principal lograron apoderarse de la cantidad de 4.000 bolívares fuertes, posteriormente en el momento en que se retiraban, se consiguieron con funcionarios de este Cuerpo Policial, a quienes se enfrentaron logrando capturar a uno de ellos. Es Todo’

Al folio veintisiete (27) corre inserta acta de inicio de averiguación penal, suscrita por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. E.S.A..

Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 todos del Código Penal vigente , ya que analizados los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que el primero de ellos es un delito grave pluriofensivo, pues atenta contra la vida de las personas y contra la propiedad, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como victima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro legislador a concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo termino máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 Numerales 2, 3, y Parágrafo Primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como es la amenaza a la vida y a la propiedad; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución de los hechos punible, en los cuales se violaron derechos fundamentales, como lo son el Derecho a la Vida y a la Propiedad, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al ‘FUMUS BONI IURIS’ y ‘EL PERICULUM IN MORA’, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación. Asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Periculum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2º Eiusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado pueda reconocer a la victima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados acaecieron el día 17-06-2009, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1º del referido artículo.

En relación al ordinal 2º, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, entre otros porque es señalado por las víctimas, lo que se desprende de las actas de entrevista que cursan en el expediente, lo que para esta Juzgadora es un elemento importante para proseguir con las investigaciones y llegar al total esclarecimiento de los hechos; en relación con el ordinal 3º ejusdem, este se encuentra presente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 251 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado, ya que se lesionó uno de los bienes jurídicos mas importantes que tutela el Estado como es la vida y por último el parágrafo primero del mismo articulo por cuanto el legislador patrio establece que se presume el peligro de fuga en los casos en los cuales las penas privativas de libertad en su limite máximo sea mayor o igual a 10 años, es por lo que se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia este Juzgado DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO RINCON E.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 18.027.946, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero, 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 todos del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano DA S.O.J., portador de la cédula de identidad Nº V-5.417.359.

En consecuencia el referido imputado deberá permanecer recluido preventivamente en La Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), a la orden de este despacho. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 todos del Código Penal vigente, la cual puede variar en el transcurso de las investigaciones, SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: RINCON E.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 18.027.946, por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 todos del Código Penal vigente, conforme con los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º, 2º y 3º, 251 Ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Acuerda que la presente investigación se siga bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, en vista del gran número de diligencias por practicar a los fines de llegar al total esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Se acuerda fijar reconocimiento en Rueda de Individuos para el día viernes 26 de Junio del año en curso a las 10:A.M. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de L.P. o Imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas solicitada por la defensa….

(Transcrito Textualmente).

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público, por su parte, no dio contestación al recurso incoado por la ciudadana Abg. R.S.D.L., DEFENSORA PÚBLICA SEXAGÉSIMA OCTAVA (68°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado E.J.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de junio de 2009, cuya decisión fue publicada el mismo día, mes y año en curso (18 de junio de 2009), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa:

Que la defensa denuncia silencio sobre el pedimento realizado por la misma durante la Audiencia Oral de fecha 18 de junio de 2009, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial y de las actuaciones que fueron practicadas por el órgano policial, con anterioridad al inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, la cual según su criterio revela una omisión incuestionable por parte de la Juzgadora.

De igual forma denuncia en su Recurso de Apelación la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2009, por el Juez Vigésimo Séptimo (27º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso a su defendido, ciudadano E.J.R., de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto, según su criterio, la decisión dictada por el Tribunal a quo, adolece de inmotivación, motivo por el cual no se llenan los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se estaría incurriendo en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adicionalmente alega la Defensa en su Escrito de Apelación, que según su criterio, yerra la Juez a quo al configurar el hecho delictivo como Porte Ilícito de Arma de Fuego, debido a que obvia la circunstancia de que presuntamente a su defendido le fue incautado un facsímil de arma de fuego y no un arma real.

En este mismo orden de ideas, la Defensa solicita que sea declarado con lugar el Recurso de Apelación, en consideración a los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos por la Defensa en el escrito de apelación, y por consiguiente sea acordada a su defendido E.J.R., la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional, según su criterio.

En este sentido, con respecto a la denuncia del supuesto silencio en que incurrió el Tribunal a quo, sobre el pedimento realizado por la Defensa durante la Audiencia Oral, de fecha 18 de junio de 2009, tal como consta a los folios once (f-11) al quince (f-15) del presente Cuaderno de Incidencia, se evidencia que la misma consistió en una solicitud de Nulidad de las diligencias de investigación, las cuales fueron practicadas por el órgano policial con anterioridad al auto de inicio de la investigación que corresponde al Ministerio Público, de igual forma en esta misma línea solicitó la Nulidad del procedimiento policial, y en consecuencia de ello, como una repercusión de la solicitud de nulidad ya realizada, solicitó fuera declarada la libertad sin restricciones de su defendido, a lo cual la Juez a quo dio respuesta una vez culminada la exposición de las partes, declarando así en el pronunciamiento QUINTO Sin Lugar la solicitud de la Defensa, tal como consta en el folio catorce (f-14) del presente Cuaderno de Incidencia, y decretando contrariamente a lo solicitado por la Defensa la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ahora bien, en este estado, considera esta Sala estrictamente necesario traer a colación la norma contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del siguiente tenor:

…Artículo 196.- Efectos. La nulidad de un acto cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada...

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Del artículo anteriormente transcrito, se desprende que el Legislador expresamente ha consagrado en el Texto Adjetivo Penal, que la declaratoria sin lugar de una solicitud de nulidad, no puede ser impugnada a través del recurso de apelación, motivo por el cual no está dado a este Tribunal Colegiado entre sus atribuciones, pronunciarse sobre la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad solicitada por la Defensa durante la Audiencia de fecha 18 de junio de 2009, llevada a cabo en el Tribunal a quo, ello en virtud del precitado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo anteriormente explanado, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es Desestimar esta denuncia realizada por la Defensa en su Escrito de Apelación. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la denuncia referida a la inmotivación del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de Junio de 2009, en contra del ciudadano E.J.R., por no cumplir según el dicho de la Recurrente, las exigencias dispuestas en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y Parágrafo Primero del mismo artículo, y 252 numeral 2º, y en consecuencia con lo pautado por el artículo 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa lo siguiente:

El artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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En relación a la denuncia de la recurrente con respecto a la supuesta inmotivación e infracción de la decisión recurrida, esta Sala observa que la Juez a quo, estableció en la decisión motivada de fecha 18 de junio de 2009, los elementos de convicción que estimó pertinentes, siendo estos los siguientes:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, cursante a los folios 05 y su vuelto, y 06 y su vuelto del presente Cuaderno de Incidencia, de fecha 17 de junio de 2009, levantada en la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario Detective M.J., adscrito a ese Despacho.

2. - ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano DA S.O.J., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, realizada ante la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 17 de junio de 2009.

3. - ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano M.C.V., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, realizada ante la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 17 de junio de 2009.

Esto se evidencia de la decisión recurrida en el presente Cuaderno de Incidencia, en los folios dieciséis (f-16) al diecinueve (f-19) en donde la Juez a quo estableció lo siguiente:

…DE LOS HECHOS:

De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan en fecha 17-06-09, cuando el funcionario Detective M.J., adscrito a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de los siguiente: ‘en esta misma fecha para el momento en que me trasladé en compañía del funcionario Agente O.P. a bordo del vehículo moto, a la Penadería Pastelería Lupina, ubicada al final de la Avenida Guaicaipuro de la Urbanización El Llanito y a escasos trescientos metros de nuestra sede, con la finalidad de realizar compras, en momentos en que disponía a entrar al establecimiento comercial me percaté que del mismo venía saliendo dos sujetos y uno de ellos traía terciado un bolso color marrón. No obstante al percatarse de nuestra presencia policial tomaron una actitud nerviosa y uno de ellos se colocó la mano debajo de la axila, pasando por mi lado, en vista de esto volteo a ver a dicho ciudadano y es cuando me percato que dicho ciudadano llevaba empuñada un arma de fuego en su mano, en vista de lo antes expuesto y con toda la seguridad del caso luego de identificarnos como funcionarios, adscritos a este Cuerpo Policial, procedimos a darle la vos (sic) de alto, haciendo éstos caso omiso, sacando ambos ciudadanos a relucir armase (sic) de fuego accionándolas en reiteradas oportunidades, por lo que me vi en la imperiosa necesidad de hacer uso de mi arma de reglamento, originándose un intercambio de disparos, ambos ciudadanos corren y abordan dos vehículos motos las cuales se hallaban aparcada (sic) frente al centro comercial. Cada una encendida con un ciudadano de piloto, y tratan de emprender la huida del sitio, por lo que se produce la persecución, uno de los sujetos inicialmente mencionado y quien iba de copiloto y que a su vez llevaba el bolso arriba descrito, pierde el control y cae del vehículo moto, sus acompañantes huyen del sitio en sentido a la Avenida Tamanaco de la misma Urbanización y el ciudadano que cae del vehículo moto trata de huir corriendo (sic) del lugar, siendo alcanzado a pocos metros originándose un forcejeo, cayendo ambos al piso, logrando neutralizarlo, seguidamente amparados por el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle la respectiva inspección corporal al ciudadano se le logra incautar adherido a su cintura entre la pretina del pantalón del lado derecho un arma de fuego, de color negra, tipo pistola, la cual al ser chequeada se pudo constatar que es un facsímil de arma de fuego, tipo pistola, elaborada de metal, de color negro, con inscripciones donde se lee ‘WALTER CP 99 COMPACT. CAL 45 MM’, serial 08F03880, seguidamente al realizar el respectivo chequeo del bolso que utilizaba el ciudadano para el momento se logró constatar que el mismo poseía en su interior papel moneda de diferentes denominaciones y tarjetas telefónicas de diferentes montos y compañías de telefonía celular. Seguidamente en el lugar fui abordado por un ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: DA S.O.J.… portador de la cédula de identidad Nº V- 5.417.359, quien me manifestó que la persona que se hallaba aprehendida minutos antes en compañía de otro ciudadano había irrumpido su establecimiento (sic) comercial, ambos portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte sometieron a todos los empleados, obligándolo a el y a la otra ciudadana que labora como cajera a entregar todo el dinero que se hallaba en las cajas, así como tarjetas telefónicas de diferentes montos, para posteriormente huir del lugar… el ciudadano aprehendido quedó identificado como RINCON E.J., portador de la cédula de identidad Nº V- 18.027.946…’

Al folio nueve (9), corre inserta acta de entrevista realizada al ciudadano DA S.O.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.417.359, donde manifestó lo siguiente: ‘Resulta que el día de hoy siendo como las 3:00 de la tarde, en momentos que estaba en mi lugar de trabajo, se presentaron dos sujetos quienes portaban dos armas de fuego amenazaron a los clientes y bajo amenaza de muerte se acercaron a las dos cajas registradoras y me pedían que le dieran todo el dinero que si no nos matarían, enseguida que salen del local, venían llegando dos funcionarios del CICPC del Llanito en moto y se percataron de lo sucedido y se forma un tiroteo donde logran capturar a unos (sic) de los sujetos y otro se dan (sic) a la fuga…’

Al folio diez (10), corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana M.C.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.260.568, quien se presentó de manera espontánea y expuso: ‘Resulta que el día de hoy miércoles 17-06-09, en horas de la tarde me encontraba laborando cuando entraron dos sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte logrando despojarme de la cantidad de 3.600 bolívares fuertes aproximadamente en tarjetas de teléfonos MOVISTAR, DIGITEL Y MOVILNET y la cantidad de 822 bolívares fuertes en efectivo aproximadamente producto de la venta desde las 2:00 horas de la tarde que me tocaba el turno y de la caja principal lograron apoderarse de la cantidad de 4.000 bolívares fuertes, posteriormente en el momento en que se retiraban, se consiguieron con funcionarios de este Cuerpo Policial, a quienes se enfrentaron logrando capturar a uno de ellos. Es Todo…

Posteriormente analizó los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo así la Juez a quo en su decisión lo siguiente:

…Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 todos del Código Penal vigente , ya que analizados los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que el primero de ellos es un delito grave pluriofensivo, pues atenta contra la vida de las personas y contra la propiedad, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como victima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad…

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…Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados acaecieron el día 17-06-2009, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1º del referido artículo.

En relación al ordinal 2º, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, entre otros porque es señalado por las víctimas, lo que se desprende de las actas de entrevista que cursan en el expediente, lo que para esta Juzgadora es un elemento importante para proseguir con las investigaciones y llegar al total esclarecimiento de los hechos; en relación con el ordinal 3º ejusdem, este se encuentra presente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 251 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado, ya que se lesionó uno de los bienes jurídicos mas importantes que tutela el Estado como es la vida y por último el parágrafo primero del mismo articulo por cuanto el legislador patrio establece que se presume el peligro de fuga en los casos en los cuales las penas privativas de libertad en su limite máximo sea mayor o igual a 10 años, es por lo que se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

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En consecuencia, esta Sala observa que la Juez a quo, analizó y estableció los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, del Código orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al artículo 251 numerales 2º y 3º, y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece lo siguiente:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

(…)

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;…

(…)

PAR. 1º - Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 25º, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”.

Con respecto a lo establecido en este artículo, esta sala observa que la Juez a quo, establecido lo siguiente en la decisión recurrida de fecha 18 de junio de 2009:

…de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 251 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado, ya que se lesionó uno de los bienes jurídicos mas importantes que tutela el Estado como es la vida y por último el parágrafo primero del mismo articulo por cuanto el legislador patrio establece que se presume el peligro de fuga en los casos en los cuales las penas privativas de libertad en su limite máximo sea mayor o igual a 10 años, es por lo que se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

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Es necesario tomar en cuenta que la decisión judicial en cuanto a la Privación de libertad, como tal, forma una unidad que se basta a sí misma, y que por lo tanto debe ser considerada como un todo, es decir, debe ser vista en su totalidad, no de forma aislada, ya que la subsunción que realiza el Juez en la decisión, de los hechos específicos del caso concreto en la norma jurídica, para aplicar la consecuencia jurídica correspondiente, tiene su base en la parte motiva de la misma, por lo que mal pudiera pretenderse que si ya algún supuesto que sirve de base para establecer otro, o para que una norma sea concatenada con otra, sea nuevamente analizado. Siendo esto así, en el presente caso ya se había establecido el tipo penal en el que debían subsumirse los hechos y la consecuencia jurídica aplicable a los mismo, esto es una pena privativa de libertad cuyo límite máximo es igual o mayor a los 10 años. Adicionalmente, el daño causado también había sido analizado en función de los bienes jurídicos que busca proteger el Legislador con la penalización de una conducta que atente contra ellos.

Por otra parte, establece el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que también se denuncia como violentado, lo siguiente:

…Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

(…)

2.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

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Con respecto a esto la Juez a quo, dejó sentado lo siguiente en su decisión:

…Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2º Eiusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado pueda reconocer a la victima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos….

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De conformidad con lo establecido anteriormente esta Sala considera que la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de junio de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra debidamente motivada, por lo cual no ha sido violentado el artículo 254 del Código orgánico Procesal Penal. No obstante, este Tribunal Colegiado, considera pertinente traer a colación el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de abril de 2005, Exp. Nº 03-1799, decisión Nº 499, con Ponencia del Magistrado Rondon Haaz, en la cual se estableció lo siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

‘La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

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Por todo lo anteriormente establecido, esta Sala considera que lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la denuncia relativa al vicio de inmotivación. Y ASI SE DECIDE.-

Por último, es necesario analizar la denuncia relativa a la existencia de un error en la calificación jurídica dada por la Juez a quo, al subsumir el hecho delictivo en el tipo penal previsto en el artículo 277 del Código Penal, el cual corresponde al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. En este sentido la Sala considera necesario citar una decisión la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado en la decisión Nº 155, de fecha 16 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

…Los artículos 276 y 277 del Código Penal, estipulan lo siguiente:

Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y suministros de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigaran con pena de prisión de tres a cinco años

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‘Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigara con pena de tres a cinco años’.

Así mismo, los artículos 9 y 11 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, rezan:

‘…Artículo 9. Se declararan armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detentación, las escopetas de uno o más cañones rayados (…) los revólveres y pistolas de todas clases y calibres…’.

‘…Artículo 11. Se podrán exportar y expender previa autorización del Ejecutivo Federal, conforme a los reglamentos que dicte sobre la materia, las escopetas de cacería de uno o dos cañones lisos de un sólo tiro o de repetición, en los calibres de 12 a 32…’.

Ahora bien, el arma de fuego utilizada en los hechos, de conformidad con la experticia acreditada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico: ‘…fue una escopeta marca Mamola, Calibre 410…’. Lo que evidencia, que si bien es cierto, que no se trata de un arma de guerra, o que encuadre dentro de las enunciadas en el precitado artículo 9 eiusdem, no es menos cierto, que es un arma de fuego que requiere forzosamente de una permisología expedida por el Estado Venezolano a través de la autoridad competente, específicamente, la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), para su porte legal, de conformidad con los artículo 3 y 4 de la Ley para el Desarme, que establecen:

‘Artículo 3. Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional’.

‘Artículo 4. La Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional es la dependencia competente para otorgar los permisos de porte y tenencia de armas de fuego’.

Además de esto, la Sala indica que el artículo 11 de la Ley Sobre Armas y Explosivos (anteriormente transcrito) establece la autorización para la importación y expendio de este tipo de armas, mas no para el porte o detentación de las mismas, ya que para esto, se deben cumplir con una serie de requisitos establecidos en las normas y procedimientos para el trámite de permiso de porte de arma de fuego, para escopeta, en el actual sistema de registro y control automatizado de armas de fuego, dictadas por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA) ), bajo el Nº MD-DGSS-DARFA-016-2004, del 1º de marzo de 2005.

Por todo lo anteriormente señalado, la Sala indica, que todas las armas de fuego, requieren obligatoriamente de un porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, es por ello, que el porte o detentación de un arma de fuego sin la permisología debida, conforme a la reglamentación previamente mencionada, amerita la aplicación del tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, salvo los vigilantes privados, siempre y cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones, excepción que no esta presente, en el caso de autos…”.

Con relación a los objetos incautados al ciudadano E.J.R., la Juez a quo, dejó sentado en su decisión de fecha 18 de junio de 2009, lo siguiente:

…se le logra incautar adherido a su cintura entre la pretina del pantalón del lado derecho un arma de fuego, de color negra, tipo pistola, la cual al ser chequeada se pudo constatar que es un facsímil de arma de fuego, tipo pistola, elaborada de metal, de color negro, con inscripciones donde se lee ‘WALTER CP 99 COMPACT. CAL 45 MM’, serial 08F03880, seguidamente al realizar el respectivo chequeo del bolso que utilizaba el ciudadano para el momento se logró constatar que el mismo poseía en su interior papel moneda de diferentes denominaciones y tarjetas telefónicas de diferentes montos y compañías de telefonía celular…

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En consecuencia, es necesario establecer que de acuerdo al tipo penal descrito en los artículos 276 y 277 del Código Penal, aunado al análisis realizado por la Sala de Casación Penal, señalado anteriormente, se puede evidenciar que para la configuración del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, es estrictamente necesario que exista un arma de fuego, y a su vez es necesario que quien detenta el arma no haya cumplido con los requisitos establecidos para la obtención de un porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional. Ahora bien, entrando a la consideración del caso particular, es necesario establecer que el Tribunal A quo, adoptó por una parte como calificación del hecho, la de Porte Ilícito de Arma de Fuego tipificado en el artículo 277 del Código Penal, aún cuando la Juzgadora deja sentado en su decisión que el Imputado detentaba un facsímil; lo cual en concordancia con lo establecido anteriormente resulta paradójico o incompatible con el tipo penal, debido a que si no existió una verdadera Arma de Fuego, mal podría entenderse que existía un porte ilícito de la misma, motivo por el cual esta Sala considera que lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en el presente caso se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano E.J.R., es presuntamente autor o partícipe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo a la pena que podría llegarse a imponer; la magnitud del daño causado, al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, la totalidad de hechos que se adecuan a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251, numerales 2°, 3°, y Parágrafo Primero, y 252, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Sala que el Juez a quo ponderando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que incidieron en el presente caso, sin vulnerar los derechos y garantías del presunto Imputado, sopesando celosamente los elementos de convicción presentes que generaban la posible participación del mismo; revisando concienzudamente el peligro de fuga, dadas las circunstancias que rodean a los hechos, considerando, además, el peligro de obstaculización de la investigación que pudiera generarse de la actuación del mencionado imputado, para lo cual se apoyó en los elementos de convicción; sumatoria de hechos y circunstancias que la condujeron a la determinación de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Imputado, ciudadano E.J.R., por considerarlo presuntamente autor de los hechos imputados por el Representante del Ministerio Público.

En virtud de lo expuesto, ha quedado evidenciado que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano E.J.R., es presuntamente autor en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales como la propiedad y el derecho a la vida; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251, numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por la ciudadana Abg. R.S.D.L., DEFENSORA PÚBLICA SEXAGÉSIMA OCTAVA (68°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado E.J.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de junio de 2009, cuya decisión fue publicada el mismo día, mes y año en curso (18 de junio de 2009), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. R.S.D.L., DEFENSORA PÚBLICA SEXAGÉSIMA OCTAVA (68°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado E.J.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de junio de 2009, cuya decisión fue publicada el mismo día, mes y año en curso (18 de junio de 2009), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, ambos del Código Penal; en virtud de que: PRIMERO: DESESTIMA la denuncia relativa al silencio sobre el pedimento de la Defensa durante la Audiencia de fecha 18 de junio de 2009, llevada a cabo por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relativo a la Nulidad de las actuaciones. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la denuncia relativa a la inmotivación de la decisión mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.R. y TERCERO: DECLARA CON LUGAR la denuncia relativa a la errónea calificación jurídica dada por la Juez a quo de delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y, en consecuencia, se revoca la Decisión Recurrida en cuanto a esta última denuncia se refiere.

Queda MODIFICADA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTINUEVE (29) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. MARIBEL SOTO PEREZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. MARIBEL SOTO PEREZ.

EXP N° 10Aa 2482-09.-

ARB/ALBB/CACM/msp/leh.-