Decisión nº PJ0072011000059 de Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Cabimas. de Zulia (Extensión Cabimas), de 9 de Mayo de 2011

Asunto: VP21-L-2010-230

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: J.J.M.U., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.150.406, domiciliado en el municipio Baralt del estado Zulia.

Demandada: H.O.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 11.111.532, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto estado Lara.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre el ciudadano J.J.M.U., debidamente representado por la profesional del derecho MILADYS J.G.G., e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES contra el ciudadano H.O.M.P.; correspondiéndole inicialmente el conocimiento de dicha causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió mediante auto de fecha 03 de marzo de 2010, ordenando la comparecencia de la parte accionada, llevándose a cabo la celebración de la audiencia preliminar en fecha 15 de diciembre de 2010 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, estado Zulia, quien a su vez remitió el expediente a este órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato expreso del artículo 159 ejusdem.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL ESCRITO DE LA DEMANDA

1. - Que el día 23 de diciembre de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales para el ciudadano H.O.M.P., como chofer de transporte pesado (camión volteo), cuyas funciones consistían llevar arena gris y piedra picada desde la picadora SOLMICO, ubicada en el sector “El Jagüito” de Agua Viva estado Trujillo, hasta el sector ULE de la población de Tía Juana en el municipio S.B.d.E.Z., específicamente a la sociedades mercantiles IMCOPRECA y LARZA, a varias ferreterías, a otras empresas tales como la Asociación de Volqueteros en Bachaquero municipio Valmore Rodríguez y en Mene Grande municipio Baralt, ambos del estado Zulia, y a personas particulares, en un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes desde las seis horas de la mañana (06:00 a.m.) hasta las siete horas de la noche (07:00 p.m.), hasta el día 27 de agosto de 2009 cuando terminó su relación de trabajo por despido injustificado de su patrono sin que le pagaran sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden, acumulando un tiempo de servicios de ocho (08) meses y cuatro (04) días.

2. - Que devengó como salario básico y normal la suma de un mil trescientos setenta bolívares (Bs.1.370,oo) semanales, equivalentes a la suma de ciento noventa y cinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs.195,71) diarios, un salario normal de la suma de doscientos setenta y cuatro bolívares (Bs.274,oo) y como salario integral la suma de doscientos noventa bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.290,97) incluidas las alícuotas partes de las utilidades y del bono vacacional.

3. - Que interpuso reclamación administrativa ante la Inspectoría del Trabajo de Mene Grande, en el municipio Baralt del estado Zulia, sin llegar a ningún arreglo satisfactorio.

4. - Por lo antes expuesto reclama al ciudadano H.O.M.P., la suma de treinta y ocho mil cuatrocientos treinta y tres bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.38.433,99), por los conceptos laborales de prestación de antigüedad legal, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización de antigüedad por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso por despido injustificado, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas, así como los intereses moratorios e indexación de las sumas de dinero antes reseñadas.

   ASPECTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. - Admite la relación de trabajo con el ciudadano J.J.M.U., sin embargo, niega rechaza y contradice la fecha de inicio invocada en el escrito de la demanda arguyendo que realmente su reporte comenzó el día 09 de marzo de 2009 tal y como se evidencia del documento consignado en el escrito de pruebas, esto es, la relación de viajes realizada por este último de su puño y letra donde diariamente anotaba los viajes y luego se los entregaba, en tal sentido, niega que la relación de trabajo haya durado por espacio de ocho (08) meses y cuatro (04) días, pues, desde la fecha antes reseñada hasta el día 27 de agosto de 2009, discurrieron cinco (05) meses y veintidós (22) días.

2. - Niega, rechaza y contradice que haya despedido injustificadamente al ciudadano J.J.M.U. pues la relación de trabajo se extinguió por causa ajena a la voluntad de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo al no haber más trabajo que ejecutar, y no como lo quiere hacer ver este último, quien alega haber sido despedido por el hecho de que se explotaron los cuatro (04) cauchos del camión, y como prueba de ello se promueve la factura de fecha 31 de julio de 2009 de los cuatro (04) cauchos y los sucesivos abonos en diferentes fechas, donde pese a ese incidente continuó laborando, tal y como se desprende de las propias afirmaciones que corren insertas al escrito de la demanda cuando se alega que la relación de trabajo culminó el día 27 de agosto de 2009, en ese sentido, niega las indemnizaciones reclamadas al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 ejusdem.

3. - Niega, rechaza y contradice que haya explotado al ciudadano J.J.M.U. durante la relación de trabajo, pues este último tenía el vehículo del trabajo a su disposición para realizar los viajes que se presentaran lo que evidencia la confianza que le era depositada; de igual modo, niega que el accionante antes reseñado ejerciera un horario fijo de lunes a viernes desde las seis horas de la mañana (06:00 a.m.) hasta las siete horas de la noche (07:00 p.m.), pues, debido a la naturaleza del trabajo el cual consiste en trasladar materiales de construcción, una vez entregado dicho material se cumple con el trabajo sin importar el tiempo que se emplee, por lo que se encuentra de la categoría de ser trabajo a destajo de conformidad con lo establecido en el artículo 141 ejusdem.

4. - Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.J.M.U. devengara de forma fija la suma de un mil trescientos setenta bolívares (Bs.1.370,oo) semanales, pues, como se dijo anteriormente en el poco tiempo que laboró, realizó un trabajo a destajo o por comisión demostrado en la relación de viajes realizada por el mismo, donde el valor por comisión era por el veinticinco por ciento (25%) del valor del viaje, es decir, en la medida que realizara mayor o menor numero de viajes, correspondía su comisión completando semanalmente un sueldo variable.

5. - Que se pretende confundir al tribunal al existir incongruencia con el salario alegado en el escrito de la demanda y el invocado en el escrito de subsanación y en atención a ello arguye que el salario promedio devengado durante los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año en que discurrió su relación de trabajo fue de la suma de dos mil ochenta y cuatro bolívares con setenta y un céntimos (Bs.2.084,71), equivalentes a la suma de sesenta y nueve bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.69,49) diarios.

6. - Niega, rechaza y contradice el número de días y la suma de dinero reclamada en el escrito de la demanda por concepto de prestación de antigüedad, arguyendo que efectivamente si le corresponde quince (15) días por este concepto de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del promedio del salario integral devengado, esto es, de la suma de setenta y tres bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.73,73) diarios, rechazando el salario integral invocado por el ciudadano J.J.M.U., quien realizó erróneamente el cálculo de la alícuota parte de las utilidades.

7. - Niega, rechaza y contradice el número de días y la suma de dinero reclamada en el escrito de la demanda por concepto de vacaciones fraccionadas, arguyendo que efectivamente si le corresponde siete punto cincuenta (7.50) días por este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del promedio del salario normal devengado, esto es, de la suma de sesenta y nueve bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.69,49) diarios.

8. - Niega, rechaza y contradice el número de días y la suma de dinero reclamada en el escrito de la demanda por concepto de bono vacacional fraccionado, arguyendo que efectivamente si le corresponde tres punto cincuenta (3.50) días por este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del promedio del salario básico devengado, esto es, de la suma de sesenta y nueve bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.69,49) diarios.

9. - Niega, rechaza y contradice el número de días y la suma de dinero reclamada en el escrito de la demanda por concepto de utilidades fraccionadas, arguyendo que efectivamente si le corresponde siete punto cincuenta (7.50) días por este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del promedio del salario normal devengado, esto es, de la suma de sesenta y nueve bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.69,49) diarios.

10. - Por todo lo antes expuesto alega que el verdadero monto que realmente debe pagar al ciudadano J.J.M.U., es por la suma de dos mil trescientos noventa bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs.2.390,oo).

    DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

    Habiéndose admitido la relación de trabajo entre el ciudadano J.J.M.U. y el ciudadano H.O.M.P., la fecha de culminación, el cargo invocado y que se le debe pagar los conceptos laborales denominados prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas bajo los salarios correspondientes quedan por dilucidar los siguientes hechos:

    a.- Determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo entre el ciudadano J.J.M.U. y el ciudadano H.O.M.P..

    b.- Determinar el horario de trabajo de la relación de trabajo entre el ciudadano J.J.M.U. y el ciudadano H.O.M.P..

    c.- Determinar si el ciudadano J.J.M.U. fue despedido injustificadamente o no por el ciudadano H.O.M.P..

    d.- Determinar el tipo de salario devengado por el ciudadano J.J.M.U. y cuales fueron los salarios básicos, normales e integrales devengados en su relación de trabajo con el ciudadano H.O.M.P..

    e.- Si al ciudadano J.J.M.U. le corresponden o no las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda por prestaciones sociales y demás conceptos laborales con ocasión de la prestación de sus servicios con el ciudadano H.O.M.P..

    DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

    El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

    En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

    En este sentido, los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con las sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra la sociedad mercantil ADMINISTRADORA YURUARY CA, en concordancia con la sentencia No. 419, expediente 03-816, de fecha 11 de mayo de 2004, caso: J.C.D.S. contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA P.E.C., entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará dé acuerdo con la forma en la que el trabajador demandante configure los hechos de su pretensión y el accionado dé contestación a la demanda, desprendiéndose el establecimiento de un imperativo orden procesal, extrayendo en consecuencia, las siguientes consideraciones:

1. - El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. - El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación de la demanda haya negado la prestación de un servicio personal, gozando siempre de la presunción de su existencia, cualquiera que sea su posición en la relación procesal.

3. - Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, pues es él quién tiene todas las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Así mismo, tiene el demandado, la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. - Se tendrán como admitidos todos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo de la demanda, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. - Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre tales criterios, en innumerables fallos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha insistido que es importante que éstos deban ser aplicados al proceso judicial del trabajo cuando los derechos laborales mínimos establecidos en el ordenamiento jurídico laboral sustantivo se trata, porque es el patrono quién tiene que demostrar la liberación del pago efectuado a favor del trabajador, o si fuere el caso de un juicio de estabilidad, las causas que motivaron el despido.

   De la misma forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, también ha ampliado el criterio antes enunciado, afirmando que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se les hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así las cosas, habiéndose admitido la prestación del servicio en este asunto, le corresponde al ciudadano H.O.M.P. demostrar la fecha de inicio, los motivos o causas de la terminación de la relación de trabajo, el horario de trabajo, el salario básico, normal e integral devengado y; además, el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados, pues es él quién tiene todas las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, así como todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del ciudadano J.J.M.U., tal como lo disponen los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   Como efecto del principio de libertad probatoria, esta instancia judicial pasa a analizar y juzgar todas las pruebas producidas en este proceso.

   DE LA PARTE ACTORA

1. - Promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la “prueba de informes”, a la Inspectoría del Trabajo de Mene Grande en el municipio Baralt del estado Zulia, con la finalidad de demostrar hechos litigiosos en la presente causa.

   Con respecto a esta prueba informativa, se observa que fue evacuada en el proceso mediante comunicación de fecha 02 de marzo de 2011 informándose que efectivamente se ventiló ante ese órgano administrativo una reclamación realizada por el ciudadano J.J.M.U., de fecha 27 de octubre de 2009, el cual se encontraba terminado por haberse agotado la vía administrativa.

   Con vista a las exposiciones realizadas por las partes en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio, oral, público y contradictorio de este asunto, este juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que tanto el ciudadano J.J.M.U. como el ciudadano H.O.M.P. fueron contestes en aceptar ante el Inspector del Trabajo con sede en el Municipio Baralt del Estado Zulia que el salario pactado era veinticinco por ciento (25%) sobre el valor de cada viaje o transporte de materiales. Así se decide.

2. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.S. y E.R., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia.

   Con relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia de su falta de evacuación en el proceso. Así se decide.

3. - Promovió junto con el escrito de la demanda copia certificada de documento denominado “Acta No.382” del procedimiento administrativo de reclamo de prestaciones sociales intentado ante la Inspectoría del Trabajo de Mene Grande del municipio Baralt del estado Zulia, marcada con el No. 19.

   Con relación a esta prueba documental, observa este juzgador su reconocimiento por la representación judicial del ciudadano H.O.M.P., en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio, oral, público y contradictorio de este asunto, y en ese sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose lo dicho con anterioridad, esto es, que tanto el ciudadano J.J.M.U. como el ciudadano H.O.M.P. fueron contestes en aceptar ante el Inspector del Trabajo con sede en el Municipio Baralt del Estado Zulia que el salario pactado era veinticinco por ciento (25%) sobre el valor de cada viaje o transporte de materiales. Así se decide.

4. - Promovió documento denominado “agenda”, marcada con la letra “A”.

   Con respecto a este medio de prueba, la representación judicial del ciudadano H.O.M.P., la desconoció en todas y cada una de sus partes por no emanar de su representado, razón por la cual, este juzgador que la desecha del proceso por no serle oponible por disposición expresa de los artículos 1363 y 1368 del Código Civil. Así se decide.

5. - Promovió junto con el escrito de la demanda copia certificada de documento denominado “poder”, marcado con los Nos. 20 y 21.

   Con relación a esta prueba documental, considera este juzgador que a pesar de haber sido reconocida por la representación judicial del ciudadano H.O.M.P., en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio, oral, público y contradictorio de este asunto, la misma no ofrece ninguna resolución a los hechos controvertidos del presente asunto, y en ese sentido, es desechada del proceso. Así se decide.

   DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió copias fotostáticas y manuscritos originales de documentos denominados “relación de viajes” marcados con la letra “B”.

   Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador el desconocimiento por parte de la representación judicial del ciudadano J.J.M.U., en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio, oral, público y contradictorio de este asunto, tanto del contenido como de la firma de dichos documentos, arguyendo que no se denota ninguna rúbrica de aceptación de su representado.

   Por su parte, la representación judicial del ciudadano H.O.M.P. invocó en su descargo, que esa relación de pago era realizada por el ciudadano J.J.M.U. de su puño y letra, la cual presentaba a su patrono para que le calculara los viajes realizados.

   Vistas las observaciones expuestas por las partes, observa este juzgador que dicho medio de prueba no le puede ser oponible al ciudadano J.J.M.U. por disposición expresa de los artículos 1363 y 1368 del Código Civil, razón por la cual, la desecha del proceso. Así se decide.

2. - Promovió originales de documento denominado “factura de compra” No.00000509, de fecha 31 de julio de 2007, marcadas con las letras “C”, “D”.

   Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador su desconocimiento por parte de la representación judicial del ciudadano J.J.M.U. en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio, oral, público y contradictorio de este asunto, arguyendo que es una factura donde el ciudadano H.O.M.P. compró y abonó para la compra de los cauchos del camión con que trabajaban, siendo insólito, pues, en toda relación de trabajo de este tipo, es decir, de transporte siempre se compran y se cambian cauchos. Que desconoce el proceder de dicho medio de prueba por no tener congruencia con el proceso; que los cauchos con el transcurrir de la relación de trabajo se venían desgastando y antes que finalizara ya tenían problemas con el pago de las prestaciones sociales las cuales le negaron a su representado vía telefónica.

   Con vista a las observaciones realizadas, este juzgador debe manifestar que estamos en presencia de dos (02) documento emanados de un tercero los cuales han debido ser ratificados en el proceso mediante la prueba testimonial o de informes con la finalidad de garantizarle a su oponente los principios de contradicción y control sobre la misma y, al no verificarse tal circunstancia, es evidente, que deben ser desechados del proceso por disposición expresa de los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos R.S., A.J.C.A. y A.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V-5.935.657, V-14.090.216 y V-4.657.120, domiciliados en el municipio Baralt del estado Zulia.

   Con relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia de su falta de evacuación en el proceso. Así se decide.

   CONCLUSIONES

   Analizadas como han sido las afirmaciones espontáneas de las partes tanto en el escrito de la demanda como en el escrito de su contestación, así como las pruebas promovidas en el proceso >, quién suscribe el presente fallo, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, debemos determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo entre el ciudadano J.J.M.U. y el ciudadano H.O.M.P., observándose lo siguiente:

   Con relación a este punto, observa este juzgador que le correspondía al ciudadano H.O.M.P. la carga de la prueba de demostrar que efectivamente la relación de trabajo con el ciudadano J.J.M.U. había comenzado el día 09 de marzo de 2009, en virtud de haberse revestido en él la carga de la prueba sobre la base de lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, ampliamente tratada en el cuerpo de este fallo, lo cual no hizo y, en ese sentido, debe tenerse por admitida que la relación de trabajo comenzó el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 27 de agosto de 2009, acumulando un tiempo de servicios de ocho (08) meses y cuatro (04) días. Así se decide.

   En segundo lugar, debemos determinar el horario de trabajo empleado por el ciudadano J.J.M.U. durante la ejecución de sus jornadas habituales de trabajo para el ciudadano H.O.M.P. y, al efecto se observa, lo siguiente:

   En relación a este punto, el ciudadano H.O.M.P., en su descargo, afirmó que el horario de trabajo del ciudadano J.J.M.U. era variable debido a la naturaleza del trabajo que realizaba, el cual consistía en trasladar materiales de construcción de un sitio a otro y, una vez entregado dicho material se cumplía con el trabajo sin importar el tiempo que se empleara, por lo que, se encontraba dentro de la categoría de ser trabajador a destajo conforme con lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sobre este punto en referencia, este juzgador debe aplicar las reglas probatorias contenidas en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, le correspondía al ciudadano H.O.M.P., la carga de demostrar sus afirmaciones de hecho, lo cual no hizo; sin embargo, es de hacer notar, que en razón de la naturaleza de la prestación del servicio realizado por el ciudadano J.J.M.U. no se encontraba sometido a una jornada fija de trabajo conforme lo establece el literal “d” del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al margen de lo anterior, tal circunstancia no reviste mayor relevancia jurídica para la resolución del presente asunto, pues en ningún momento el ciudadano J.J.M.U. reclamó indemnizaciones y/o conceptos laborales y/o diferencias salariales devenidos a consecuencia de la ejecución de su jornada ordinaria en dicho horario de trabajo. Así se decide.

   En tercer orden, debemos determinar si la relación de trabajo que existió entre los ciudadanos J.J.M.U. y H.O.M.P., terminó o no por despido injustificado.

   En ese sentido, se observa que el ciudadano H.O.M.P., invocó en su descargo, tanto en el escrito de la contestación de la demanda como su representación judicial en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria llevada en este asunto, que la relación de trabajo que lo unió con el ciudadano J.J.M.U. había culminado por causa ajena a la voluntad de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo al no haber más trabajo que ejecutar, y no como lo quiere hacer ver este último, quien alega haber sido despedido por el hecho de que se explotaron los cuatro (04) cauchos del camión.

   Pues bien, de conformidad con las reglas probatorias en materia laboral, le correspondía al ciudadano H.O.M.P. demostrar que el ciudadano J.J.M.U. incurrió en algunas de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual no ocurrió en el presente asunto, y; en ese sentido, estamos en presencia de un despido injustificado, trayendo como consecuencia jurídica, ser acreedor de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En cuarto lugar, debe esta instancia judicial determinar el tipo de salario devengado por el ciudadano J.J.M.U. y cuales fueron los salarios básicos, normales e integrales devengados por este último durante toda la relación laboral con el ciudadano H.O.M.P. y; al efecto se observa lo siguiente:

   Con relación a este punto, observa este juzgador que le correspondía al ciudadano H.O.M.P. la carga de la prueba de demostrar, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la doctrina de casación sobre la materia, reiteradamente señalados, que efectivamente la relación de trabajo con el ciudadano J.J.M.U. tuvo un salario variable que consistía en tomar en consideración el veinticinco por ciento (25%) del valor de cado viaje realizado durante el mes, y de un estudio y análisis realizado al material probatorio cursante a las actas del expediente, específicamente de la prueba informativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del municipio Baralt del estado Zulia, y del documento denominado “Acta 382”, se constata que efectivamente ambas partes aceptaron ante el Inspector del Trabajo con sede en el Municipio Baralt del Estado Zulia que el salario pactado era veinticinco por ciento (25%) sobre el valor de cada viaje o transporte de materiales, no existiendo en consecuencia, alguna controversia en ese hecho.

   Sin embargo, aplicando la reglas probatorias en materia laboral, ampliamente reseñadas en el cuerpo de este fallo, le correspondía al ciudadano H.O.M.P. demostrar y llevar a la convicción del juzgador cuáles fueron esos salarios variables, lo cual no hizo; sin embargo, por justicia y equidad se considera prudente que al haber quedado desvirtuado que el ciudadano J.J.M.U. devengara un salario fijo durante toda la prestación de sus servicios personales, tomar en consideración el veinticinco por ciento (25%) sobre el monto de lo devengado semanalmente, esto es, la suma de un mil trescientos setenta bolívares (Bs.1.370,oo) semanales, lo cual arroja como resultado la suma de un mil veintisiete bolívares con cincuenta céntimos (Bs.1.027,50) que dividido, a su vez, entre los siete (07) días de la semana, arroja como resultado la suma de ciento cuarenta y seis bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs.146,78) diarios como salario básico y normal devengado durante toda la relación de trabajo, el cual será tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos reclamados en el presente asunto, declarándose parcialmente lo peticionado. Así se decide.

   Ahora bien, con relación al salario integral invocado por el ciudadano J.J.M.U., observa este juzgador que fue calculado sobre la base un salario incorrecto, por lo que, a los efectos de su conformación durante el período comprendido entre el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 27 de agosto de 2009, se procederá a recalcularlo tomando en consideración el salario normal anteriormente señalado y las alícuotas partes del bono vacacional y las utilidades, exponiéndose las mismas a continuación.

   Para la obtención de la alícuota parte de las utilidades del ciudadano J.J.M.U., se tomó en consideración el salario normal diario que se discriminó con anterioridad, y se multiplicó por la fracción correspondiente a quince (15) días de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la vez, su resultado, se dividió entre los ocho (08) meses completos, esto es, entre doscientos cuarenta (240) días obteniéndose la suma de seis bolívares con once céntimos (Bs.6,11). Así se decide.

   Igual criterio se debe expresar y aplicar en cuanto al promedio mensual del bono de vacaciones que devengó el trabajador con ocasión de la relación laboral que existió entre las partes, pues la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133 así lo consagró y lo estableció como parte integrante del salario, conllevando ello, que es un beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio, el cual deberá estimarse, como se anunció en el párrafo anterior, parte integrante del salario de base para el cálculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones laborales del trabajador.

   Para la obtención de la alícuota parte del bono o ayuda vacacional del ciudadano J.J.M.U., se tomó en consideración el salario básico devengado y se multiplicó por siete (07) días que establece el artículo 223 de Ley Orgánica del Trabajo, a la vez su resultado, fue dividido entre trescientos sesenta (360) días, obteniéndose la suma de dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.2.85).

   En consecuencia considera, quién suscribe el presente fallo, que los conceptos reclamados por el ciudadano J.J.M.U., poseen naturaleza salarial, pues no adolecen de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición y; en consecuencia, para la formación de salario integral se deben tener en cuenta el “salario normal”, la alícuota parte de los “beneficios o utilidades” de la patronal anualmente y del promedio mensual del “bono de vacacional”. Así se decide.

   Decidido lo anterior, esta instancia de una simple operación aritmética de los conceptos laborales anteriormente determinados y discriminados, tenemos que el salario integral de el ciudadano J.J.M.U., asciende a la suma de ciento cincuenta y cinco bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.155,74).

   Habiéndose establecido los salarios básicos, normales e integrales, esta instancia judicial procede a determinar las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden al ciudadano J.J.M.U. con ocasión de la prestación de sus servicios con el ciudadano H.O.M.P., razón por la cual, con vista al hecho de que las indemnizaciones laborales se calculan de acuerdo con la normativa contractual o legal en que se fundamentan por ser normas de orden público por disposición expresa del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede a recalcular los conceptos reclamados en el escrito de la demanda, tomando el consideración el tiempo de servicio de ocho meses (08) meses y cuatro (04) días y los salarios devengados; procediéndose de seguidas a determinarle el monto que debe pagársele por cada concepto reclamado y procedente en derecho, de la siguiente manera:

1. - cuarenta y cinco (45) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el literal “b” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 27 de agosto de 2009, lo cual alcanza a la suma de siete mil ocho bolívares con treinta céntimos (Bs.7.008,30).

2. - la suma de un mil trescientos cuatro bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.1.304,24) por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad legal de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cual se tomó en consideración la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela y como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país en por el periodo discurrido entre el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 27 de agosto de 2009.

3. - diez (10) días por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al período discurrido entre el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 23 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado por el trabajador, lo cual alcanza a la suma de un mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs.1.467,81).

4. - cuatro punto sesenta y seis (4.66) días por concepto de bono vacacional fraccionado correspondientes al período discurrido entre el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 23 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario básico devengado por el trabajador, lo cual alcanza a la suma de seiscientos ochenta y tres bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.683,99).

5. - diez (10) días por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al período discurrido entre el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 23 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado por el trabajador, lo cual alcanza a la suma de un mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs.1.467,81).

6. - treinta (30) días por concepto de indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 23 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, a razón del salario integral devengado por el trabajador, lo cual alcanza a la suma de cuatro mil seiscientos setenta y dos bolívares con veinte céntimos (Bs.4.672,20).

7. - quince (30) días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo discurrido desde el día 23 de diciembre de 2008 hasta el día 23 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, a razón del salario integral devengado por el trabajador, lo cual alcanza a la suma de cuatro mil seiscientos setenta y dos bolívares con veinte céntimos (Bs.4.672,20).

   Todos estos conceptos laborales ascienden a la suma de veintiún mil doscientos setenta y seis bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs.21.276,55) a favor del ciudadano J.J.M.U.. Así se decide.

   Así mismo se ordena al ciudadano H.O.M.P., a pagar los intereses moratorios debidos por la falta oportuna en el pago de las diferencias de prestaciones sociales (entiéndase: prestación de antigüedad legal), y sus intereses establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo adeudados al ciudadano J.J.M.U. para el momento de la terminación de la relación de trabajo, esto es, el día 27 de agosto de 2009, tal como lo preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA CA, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra la sociedad mercantil H.B.I.E. CA, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA en concordancia con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y para efectuar dicho computo, ello debe hacerse desde el día 27 de agosto de 2009, fecha de la culminación de la relación laboral hasta el día de la ejecución del presente fallo, entendiéndose éste como la oportunidad del efectivo pago, excluyéndose del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicando el método de calculo ampliamente expuesto. Así se decide.

   Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de las diferencias de prestaciones sociales (entiéndase: prestación de antigüedad legal) e intereses previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo al ciudadano H.O.M.P., el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA CA, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra la sociedad mercantil H.B.I.E. CA, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, esto es, desde el día 26 de noviembre de 2008, fecha de la culminación de la relación laboral, hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta del ciudadano H.O.M.P., tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por los conceptos laborales denominados (vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas) al ciudadano H.O.M.P., el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la notificación de esta última para la instalación de la audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA CA, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra la sociedad mercantil H.B.I.E. CA, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, esto es, desde el día 07 de mayo de 2010, fecha de la notificación en cuestión hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta del ciudadano H.O.M.P.. Así se decide.

   Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, considera este juzgador que al haberse desvirtuado el salario fijo y la suma de dinero que supuestamente devengaba el ciudadano J.J.M.U., es evidente que debe declarase parcialmente procedente la demanda. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: