Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Aragua, de 28 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 27 de Febrero de 2008

197° y 149°

VISTOS

ASUNTO: DP11-R-2007-000350

PARTE ACTORA: Ciudadanos P.M., F.A. y A.M., titulares de la cédula de identidad números 4.566.231, V-13.635.058 y V-5.264.502, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: Abogado L.T.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.818.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA CONTINENTAL S.A. y demás Empresas integrantes del BLOQUE DE ARMAS, Sociedad Mercantil con domicilio legal en la ciudad de Caracas, hoy inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 628, Tomo 3-B de fecha 28 de Mayo de 1.947, cuya última modificación lo fue el 17 de Agosto de 1993, bajo el Nº 74, Tomo 83-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL: Abogado J.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.012.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En el procedimiento que por inclusión de beneficios sociales incoaran los ciudadanos P.M., F.A. y A.M. contra DISTRIBUIDORA CONTINENTAL S.A., el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó sentencia el 07 de Noviembre de 2007 mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la referida Decisión ambas partes ejercieron Recursos de Apelación, y recibido el expediente en este Tribunal de Alzada, se fijó oportunidad para celebración de Audiencia Oral, conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tuvo lugar el 15 de Enero de 2008, con la comparecencia de los Apoderados Judiciales de ambas partes, quedando sus argumentaciones reproducidas en material audiovisual, conforme lo prevé el artículo 166 ejusdem. Una vez transcurrido el lapso de suspensión acordado por el tribunal a solicitud de las partes, a los fines de intentar alcanzar acuerdo, sin que constase el mismo, este Tribunal declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte actora y SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte accionada, lo cual se motiva en los términos que siguen:

II

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

PARTE ACTORA

Ciudadana Juez el fundamento de la apelación lo voy a señalar en tres aspectos importantes. Primero: Se demanda la diferencia de salarios, existe en la convención colectiva de la empresa que el cargo que tienen los vendedores, se le asigna la cantidad de (Bs. 405.000,00), como monto de salario mínimo que era el equivalente para esa época, en ninguna parte de la convención colectiva se establece que existe un salario mixto o compuesto, o que sea variable, ya que la empresa confunde el salario mínimo cancelado al trabajador con las comisiones mensuales que ellos generan, la norma laboral no regula este tipo de situaciones, si la norma no prevé esta situación y se toma como lo hace la empresa accionada, estaremos en contra del principio In dubio pro-operario, el tabulador en la convención posee un salario mínimo y la variable que seria las comisiones que ellos generan; Segundo: El pago de la incidencia referente a los días de descanso, el monto de esa comisión que genera el vendedor, debe incidir en los pagos de los días de descanso, la jurisprudencia ha dejado el criterio de que esos días feriados o de descanso, deben ser cancelados por el ultimo salario devengado, la recurrida en su sentencia dijo que no, la Juez condeno a pagar este concepto, pero lo limito a cancelar solamente por los meses según recibos que se encuentran agregados en autos, pero los meses que no constan en el expediente no los acordó, solicitamos en su oportunidad la exhibición de esos documentos por parte de la empresa ya que están en manos del patrono, se solicitaron para demostrar que esos montos no se cancelaron, como hecho cierto la Juez admite la prueba pero en la sentencia dice que esta mal promovida resultando contradictorio, aunado a ello la empresa en su oportunidad de exhibir los documentos no lo hace, teniendo como consecuencia la aplicación y efecto del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; Tercero: Las horas extraordinarias, mis representados retiraban los camiones a las 06:00 de la mañana de la empresa, generando un horario de trabajo de doce (12) horas cuando todos sabemos que la jornada diaria es de ocho (08) horas, la empresa alega que ellos por su trabajo tienen un horario especial porque son vendedores, pueden trabajar hasta once (11) horas diarias y por analogía la hora adicional para computar las doce (12) horas seria generada como extraordinaria, la recurrida declara este concepto en su sentencia como improcedente, porque no fueron demostradas; para ello en su oportunidad solicitamos la exhibición de los libros de entrada y salida de camiones de la empresa, la misma fue admitida y no valorada en la sentencia, la recurrida alega que no se justifico el objeto de la prueba, cayendo otra vez en contradicción, ciudadana Juez si se justifico su objeto, la empresa en su oportunidad tampoco los exhibió y también le causa los efectos del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es todo.

PARTE DEMANDADA

El recurso de apelación es por la condenatoria que hace la Juez de Juicio, referente a la cancelación de los días feriados o de descanso de conformidad con el salario variable o comisión, todos los beneficios laborales, fueron cancelados en su oportunidad a los trabajadores eso consta en autos de la causa, solicitamos la improcedencia de la cancelación de esa incidencia ya que estaría atentando contra la supremacía de la realidad y las formas de la relación laboral que existió entre mi representada y los actores. Es todo.

III

DEL LIBELO DE DEMANDA Y CONTESTACIÓN

Se señala en el LIBELO DE DEMANDA:

- Que los actores comenzaron a prestar sus servicios para la demandada así: Ciudadano P.M. el 11 de Marzo de 1991; ciudadano F.A. el 16 de Abril de 2002, y ciudadano Á.M. el 21 de Mayo de 2001, con el cargo de vendedores, y otras tareas que le asignaban chofer, caleteros, despachadores, que nunca le han cancelado el salario mínimo por la jornada de trabajo de mas de 8 horas, sino que solo les pagaban una pequeña suma como salario fijo y las comisiones sobre las ventas del mes.-

- Que en la primera quincena le pagaban las comisiones y en la otra según recibos su sueldo fijo de Bs.15.000,00, lo que viola la Convención Colectiva firmada en la empresa y los trabajadores (SINTRAPUBLICACIONES).-

- Que su salario esta compuesto por una parte fija salario normal y otra variable o accidental comisiones, y actualmente la cantidad recibida es de Bs.30.000,00, según los recibos acompañados.-

- Que les descuentan el 3,5% de su salario mensual bajo la figura de cláusula en garantía como soporte sobre algún faltante que se produzca.-

- Que no le han cancelado la incidencia de estas comisiones en el día de descanso, en las horas extras laboradas y no pagadas.-

- Que fundamenta su demanda en los Artículos Constitucionales. 87, al 94, de la Ley del Trabajo 167 al 173, 216 y 217, la Convención Colectiva.-

- Demanda para:

P.M..

1. - Bs.26.457.735,00 diferencia salarial.-

2. - Bs.5.182.537,30 intereses por diferencia salarial.-

3. - Bs.152.229.490,50 por incidencia del salario variable en días de descanso.-

4. - Bs.46.464.675,47 por horas extras.-

   F.A..

1. - Bs.16.490.912,26 por diferencial salarial.-

2. - Bs.2.723.014,07 intereses por diferencia salarial.

3. - Bs.19.213.926,32 por incidencia sobre los días de descanso.-

4. - Bs.13.900.017,66 por horas extras.-

   A.M.:

1. - Bs.20.147.700,10 por diferencia salarial.

2. - Bs.3.408.010,51 por intereses de la diferencia salarial.-

3. - Bs.23.555.330,00 por días de descanso.-

4. - Bs.16.599.330,00 por horas extras.-

   LA PARTE DEMANDADA:

   Expresa en su contestación de demanda lo que seguidamente se resume:

   COMO CIERTOS.

1. - Que los actores si le prestaron servicios en fechas 11 de Marzo de 1991, 16 de Abril de 2002, 21 de Mayo de 2001.-

2. - Que la relación de F.A. culminó el 20-09-2006 por renuncia.-

3. - La relación de Á.M. duró hasta el 15-12-2006 por renuncia.-

4. - Que además de vendedores eran chóferes de camiones, distribuidores de productos, vendedores y cobradores.-

   NIEGAN Y RECHAZAN.

1. - Que fueran despachadores y caleteros.-

2. - Que no se le haya pagado salario mínimo obligatorio, y sus jornadas fuesen superiores a 8 horas.-

3. - Que la actividad inherente al cargo como eran la venta de productos, lleva consigo la distribución, venta y cobranza de esos productos.-

4. -Que laboren mas de 8 horas diarias porque sus actividades eran vendedores independientes y autónomos diseñan sus visitas a los clientes para ventas y cobranzas.-

5. -Que se les cancele la suma de Bs.405.000,00 como salario normal según la Convención Colectiva.-

6. - Que se le adeude diferencia salarial desde la fecha de ingreso de cada uno de los actores, intereses de mora, porque ellos son vendedores comisionistas, su salario parte fija y parte variable o comisiones.-

7. - Que sea ilegal el cobro por descuento del 3,5% del salario mensual por Cláusula de Garantía y sus intereses, porque una vez culminada la relación laboral le reembolsan lo retenido y se hace por la cantidad de dinero que manejan y ello de mutuo acuerdo.-

8. - Que se les adeude pago por incidencia de las comisiones o parte variable del salario en el día de descanso, por cuanto ellos son autónomos, independientes en el desempeño de sus actividades tenían plena libertad de horario, y no laboran los domingos.-

9. - Que en cuanto a las horas extras solo se limitan a señalar los días de los meses en los cuales se generan, se hacen efectivas una vez verificado el evento urgente, alegan los actores que laboraban 4 horas extras diarias lo que es imposible.-

   IV

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   Dejó establecido la Juez de la causa que tanto la parte fija como la parte variable del salario devengado por el trabajador constituye un salario normal; que la cláusula de garantía alegada no afectó el patrimonio de los reclamantes, toda vez que al finalizar la relación de trabajo fue recibido conforme tal reintegro; que la incidencia de las comisiones o parte variable del salario en la remuneración del día de descanso debe tomarse en consideración para el pago de sábados, domingos y feriados reclamados; y en virtud de ello condenó el pago de la diferencia salarial que corresponde a los accionantes por los días de descanso semanal y feriados, conforme a lo dispuesto en los Artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo referente a la parte variable del salario devengado durante la relación de trabajo, y ordenar que se realice el cálculo respectivo a través de experticia complementaria del fallo.

   V

   DEL MATERIAL PROBATORIO

   PARTE ACTORA.

   Con el Libelo de la Demanda.

   - Recibos de pago: Marcados B1 al B48 que rielan a los folios que van del 36 al 83 ambos inclusive, fueron acompañados recibos de pago efectuados a P.M., con las marcadas C-1 a la C-5, folios 84 al 88 a F.A., y marcadas D-1 a la D-12 de Á.M. a los folios 89 al 100, donde se especifican cada uno de los conceptos que le son y le eran cancelados a los actores, donde se lee entre otros: Sueldo Bs.15.000,00, Comisiones ventas revistas, cromos, aporte Compañía Caja de Ahorros, Seguro Social, Paro Forzoso, Política Habitacional, H.C.M., Cláusula 12 Sucursales- Garantía, Cuota Sindical, Montepío, y Caja de Ahorros, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio. ASI SE DECIDE.-

   - Marcados con las letras F-1, F-2 y F-3 fueron acompañados hojas de cálculos sobre las diferencias salariales que supuestamente se le adeudan a cada uno de los demandantes los cuales rielan a los folios 101, 102, y 103 a los que no se le otorga valor probatorio por carecer los mismos, de firmas, sellos, logotipo.- ASI SE DECIDE.-

4. - Acompañan marcados con las letras G-1, hoja contentiva de Incidencia de salario variable en días de descanso, cursa al folio 105, a la misma no se le da valor probatorio, por no estar autorizados con firma alguna, carece de sello, no contiene logotipo alguno, siendo ello así no se le otorga valor probatorio.- ASI SE DECIDE.-

   Testimoniales.

1. - J.M.. Expuso en el momento de rendir su declaración que conoce a los 3 actores, que estos eran vendedores, supervisores, laboraban en ventas no tenían horario, que trabajaban horas extras y al ser repreguntado expresó que se había retirado del trabajo porque le habían quitado muchas asignaciones.- La demandada manifestó que este testigo tenía interés en las resultas por lo declarado.- No se le da valor probatorio porque con sus dichos nada aporta al procedimiento.- ASI SE DECIDE.-

2. - O.M. declaró que si conoce a los demandantes, que fueron sus compañeros de trabajo, durante 1 año, y 8 meses primero fue vigilante y luego vendedor, manejaba un camión, que debían algunas veces laborar antes de las 8 de la mañana cargando el camión, que repartía, despachaba, cobraba y demás. Al ser repreguntado manifestó que se retiró de la empresa por problemas con el Gerente por haberle hecho firmar una renuncia. Nada puede valorar quien decide por el interés que manifestado tener el testigo.- ASI SE DECIDE.-

1. - Constancias de Trabajo marcadas con las letras “A”, “B” y “C” expedidas por la demandada rielan a los folios 127, 128, 129, 130, 131 y 132. Se le otorga pleno valor probatorio, siendo que las mismas no fueron impugnadas. ASI SE DECIDE.-

   Exhibición.

   Fue solicitada la exhibición, en primer lugar de los recibos de pagos de salarios de cada uno de los demandantes desde su ingreso hasta su egreso con los cuales trata de probar, la relación laboral, lo cual no está en discusión y por ello fue negado, que no se le canceló el salario mínimo y la incidencia de las comisiones o parte variable del salario y del día de descanso; y por otra parte, se solicito la exhibición de los Libros de Registro de Entrada y salida de los camiones desde las fechas de ingreso de cada uno y su respectivo egreso.- A tal efecto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo introdujo una modificación con relación a la prueba de exhibición de documentos distinta a la contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que aquellos documentos que estuvieren en poder del patrono por mandato expreso de la Ley, se exime a la parte actora de probar la existencia del documento, mas no lo releva de consignar una copia o en su defecto de afirmar los datos contenidos en el mismo.

   Analizada como ha sido la promoción de la prueba de Exhibición, además de no constar en autos consignación de copia alguna del Instrumento objeto de la exhibición, no señalo el promovente en modo alguno los datos que conociere acerca del contenido del mismo, puesto que el segundo de los requisitos relativo a que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de que el mismo se encuentra en poder de su adversario, no hacia falta por cuanto lo solicitado, recibos de pagos y registros de entrada y salida de los camiones, por obligación se encuentran en poder del patrono y es su obligación por asuntos administrativos de la empresa conservar los recibos de pagos de sus trabajadores y de llevar un registro de las entradas y salidas de los camiones; sin embargo consta del escrito de promoción de pruebas que no se acompañó ni la copia del texto que se quiere quede exacto ni se han afirmado los datos que se pretenden se tengan como ciertos, por lo que no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto este Tribunal no tiene conocimiento del contenido de los documentos, por lo que no le otorga valor probatorio al mismo. Y en este sentido, es conteste quien decide con el criterio explanado por la recurrida en este aspecto- ASI SE DECIDE.-

   DE LA PARTE DEMANDADA.

1. - Documentales.

   a.- Carta de Renuncia del ciudadano F.A. la cual se encuentra acompañada al folio 136, y distinguida con la letra B, donde se lee que el 20 de Septiembre de 2006, el demandante presenta su renuncia al cargo que venía desempeñando de Vendedor de Ruta, se encuentra debidamente firmada por la persona, por lo que se le otorga valor probatorio.- ASI SE DECIDE.-

   b.- Marcada con la letra C, se acompaña Planilla original de Liquidación de Prestaciones Sociales, que cursa a los folios 137, con el objeto de demostrar los conceptos que le fueron cancelados al trabajador. Se le otorga valor probatorio.- ASI SE DECIDE.-

   c.- Marcado con la letra D y corre al folio 138 contentiva de Complemento de Prestaciones Sociales debidamente suscrita por F.A., en señal de conformidad, sobre los pagos de cada uno de los conceptos que allí se determinan. Por lo que se le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.-

   d.- Anexa marcada con la letra E, al folio 139, recibo por concepto de reintegro de la Cláusula de Garantía al ciudadano F.A., no obstante que no fue accionado el mencionado recaudo, puede leerse en el mismo que el accionante lo refrenda con su firma, aparece el monto a recibir, por lo que siendo el vaucher que soporta el cheque que le fue entregado al trabajador, se le da valor probatorio.- ASI SE DECIDE.-

   e.- Marcado F Carta de Renuncia de A.M. a la cual se le da el mismo valor probatorio que se le otorgó a la de F.A. ya analizada.- Folio 140.- ASI SE DECIDE.-

   f.- Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales de A.M., riela al folio 141, a la cual se le otorga el valor probatorio que fue otorgado a la de F.A..- ASI SE DECIDE.-

   g.- Marcado H recibo de reintegro de Cláusula de Garantía de Á.M., se le otorga igual valor probatorio que a la de F.A..- ASI SE DECIDE.-

   h.- Marcados con las letras I y J recibos de pagos de primera y segunda quincena de Febrero de 2007, cursa a los folios 143 y 144, a los cuales se les otorga valor probatorio.- ASI SE DECIDE.-

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   En el caso bajo análisis, los actores desarrollaban actividades como vendedores y cobradores, y en virtud de ello alegan en su demanda que su patrono les cancelaba una suma como salario fijo y las comisiones por las ventas que efectúan durante el mes, denominándolos la parte fija como “SALARIO NORMAL” y como variable las comisiones.

   En este sentido es importante resaltar lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como salario, y en sentido general debe ser entendido como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo, las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las percepciones que no tienen carácter salarial.

   Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

   PARAGRAFO PRIMERO: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20 %) del salario se excluya de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan d la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARAGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que la integran producirá efectos sobre si mismos.

   PARAGRAFO TERCERO: Se entiende como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1. Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guardería infantiles.

   2. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3. Las provisiones de ropa de trabajo.

   4. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5. El otorgami8enbto de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6. El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARAGRAFO CUARTO: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto se calculara considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel que se causó.

   PARAGRAFO QUINTO: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

   .

   Ahora bien, corre inserto a los autos convención colectiva de trabajo entre la empresa Distribuidora Continental S.A. y el Sindicato de Industria de los trabajadores de las Empresas Distribuidoras de Libros, Periódicos, Revistas y toda clase de publicaciones en general así como la distribución y venta de toda clase de mercancía seca y sus similares y conexos (SINTRAPUBLICACIONES), y en la misma en la parte relativa a Tabulador de Ingresos de la Empresa Distribuidora Continental S.A., se estableció de acuerdo al cargo de vendedor, ocupación de los accionantes, un salario de Bs.405.000,oo, no indica la convención colectiva efectivamente como lo alegan los actores en el recurso de apelación ejercido, que en este caso como los actores percibían una comisión por ventas, esta parte conformaría la parte variable del salario; y en este sentido se observa de los recibos de pago que constan en autos, que los actores percibían una cantidad por concepto de comisiones por venta, y bajo estos supuestos, es reiterado el criterio de la Sala Social del m.T., que todo lo percibido por el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, no sujeto a una calificación especial, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido formara parte tanto del salario integral como del salario normal.

   Cabe destacar que, en el caso de autos la recurrida ha establecido que el salario devengado por los actores, es el denominado salario mixto, conformado por una parte fija y una parte variable, y que ambas partes constituyen el salario normal. No obstante, que efectivamente los actores percibían un parte de su salario determinada por el tabulador de ingresos contenido en la Convención Colectiva referida, sumado a ello percibían una cantidad por concepto de comisiones y estos montos resultaban variables de acuerdo a lo reflejado en los recibos de pago, conformándose así el llamado salario mixto. Y ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, con relación al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, estableció la sentencia recurrida que efectivamente corresponde el pago de de la incidencia de la parte variable del salario en los días referidos, limitando este a los meses en los cuales conste en el expediente los recibos consignados por las partes, no aplicando tal retribución al resto de meses de la relación de trabajo, bajo el tesis de que los mismos no fueron no fueron probados pues no fueron traídos al proceso. En este sentido, es importante destacar que la sentencia recurrida fundamenta en los artículos 139, 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo el derecho que le asiste a los accionantes en este aspecto, y así lo reconoce y declara con razonamientos ajustados a derecho y que esta sentenciadora es conteste con los mismos, pero tal pago, esto es, la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, debe cancelarse a los actores durante todos los meses laborados, pues la accionada le correspondía demostrar la cancelación de tal concepto, no constando en autos prueba alguna al respecto. Es por ello que al haber quedado demostrado por el cúmulo probatorio de autos, que a los actores le fueron canceladas las prestaciones sociales sin tomarse en consideración la parte variable de su salario, resulta procedente lo demandado. Y ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de la diferencia salarial que corresponde a los accionantes por los días de descanso semanal y feriados, conforme a lo dispuesto en los Artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo referente a la parte variable del salario devengado por ellos durante la relación de trabajo, y se ordena realizar el calculo respectivo a través de experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: Calcular diferencia salarial respecto al día domingo y feriados legales sobre la base fluctuante (comisiones por ventas mensuales) que aparecen reflejadas en los recibos de pago o asientos que a tales efectos lleve la empresa demandada.

   Con respecto al pago de horas extras demandadas, ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que cuando el actor reclama el concepto de horas extras, la distribución de la carga de la prueba dependerá de la manera de cómo el demandado de contestación a la demanda, y al señalar el accionado que no es cierto que se le adeude al actor tal concepto por cuanto el trabajador no los genero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo convierte el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces a la parte actora demostrar la procedencia de la pretensión por tal concepto. Bajo este supuesto, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajo en condiciones de exceso.

   En el caso bajo examen, habiendo los actores reclamado el pago de horas extras trabajadas durante la relación laboral, correspondía a los mismos probar que laboraron ciertamente el concepto pretendido, no pudiendo declararse procedente el pago de las mismas por el hecho de no haber sido probado en autos fehacientemente que se hayan trabajado. Y ASI SE DECIDE.

   Con relación al recurso de apelación ejercido por la parte accionada, discrepa con relación al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, alegando que todos los conceptos laborales fueron cancelados en su oportunidad. En este sentido, quien decide observa de las actas procesales que efectivamente a los actores les fue cancelado los conceptos correspondientes a la terminación de la relación laboral, pero no tomándose en cuenta que tanto la parte fija del salario como la variable percibida por los actores en virtud del servicio prestado como vendedores y cobradores desempeñada por ellos, constituye el salario; y con fuerza de los argumentos supra señalados referidos a este aspecto, se concluye que a los actores le alcanza el derecho a cobrar la parte variable e impagada correspondiente a los sábados, domingos y feriados reclamados. Y ASI SE DECIDE.

   VII

   DECISIÓN

   Por todas las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara. PRIMERO: PARCIAMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación ejercido por la parte actora, Ciudadanos P.M., F.A. y A.M., titulares de la cédula de identidad números 4.566.231, V-13.635.058 y V-5.264.502, respectivamente. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada DISTRIBUIDORA CONTINENTAL S.A. y demás Empresas integrantes del BLOQUE DE ARMAS, Sociedad Mercantil con domicilio legal en la ciudad de Caracas, hoy inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 628, Tomo 3-B de fecha 28 de Mayo de 1.947, cuya última modificación lo fue el 17 de Agosto de 1993, bajo el Nº 74, Tomo 83-A-Sgdo.

Tercero

Se modifica la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral el 07 de noviembre de 2007, en cuanto al pago de la diferencia salarial que corresponde a los accionantes por los días de descanso semanal y feriados. Se condena a la parte accionada a pagar a los actores la cantidad que arroje la experticia complementaria que se ordena realizar a tal efecto, monto que le corresponde por concepto de diferencia salarial respecto a los días de descanso semanal y feriados legales, restando aquellas cantidades que hayan recibido los actores por cancelación de estos beneficios legales, en los términos señalados en la motiva del fallo. Asimismo se ordena los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la suma condenada; así como la corrección monetaria calculada sobre el monto condenado, de conformidad con el Artículo 185 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho calculo desde la fecha de admisión de la demanda hasta la efectiva ejecución voluntaria del fallo y los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, la cual deberá ser realizada por el experto contable que designará a tal efecto el Tribunal de Ejecución de acuerdo a los índices inflacionarios del Banco central de Venezuela.

Remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del estado Aragua, a los fines de la ejecución de la sentencia. Remítase copia certificada de la sentencia ala Juez a quo, para su conocimiento y control, respectivo. LIBRESE OFICIOS.

Publíquese y regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias del Juzgado superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

Maracay a los veintiocho (28) días del mes de Febrero de Dos Mil ocho (2008).-

LA JUEZ SUPERIOR,

DRA. A.C.I.H..

EL SECRETARIO

ABG. CARLOS VALERO

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 02:23 p.m.

EL SECRETARIO

ABG. CARLOS VALERO

ACIH.