Decisión nº 2008-254 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Diciembre de 2008

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha cinco (5) de abril de 2002, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto) interpuesto por el ciudadano M.J.V.C., asistido por la abogada Nais B.U., ut supra identificados, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien le dio entrada a la causa y registró bajo el Nº 5605; el veintiséis (26) de abril 2002 se admitió la querella y posteriormente se practicaron la citación y notificación ordenadas; el treinta y uno (31) de mayo de 2002 la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto; el doce (12) de junio de 2002 se abrió a pruebas la causa, ambas partes promovieron los medios probatorios que consideraron pertinentes; el treinta (30) de julio de 2002 se admitieron las probanzas; el diez (10) de enero de 2003 se dictó auto dejando constancia del abocamiento de la Juez designada para conocer la causa quien ordenó practicar las notificaciones de Ley para la reanudacion de la misma que se encontraba paralizada. Se practicaron las notificaciones ordenadas; mediante auto de fecha diez (10) de enero del mismo año se fijó el acto de informes, ambas partes consignaron sus escritos de conclusiones; el veintiuno (21) del mismo mes y año, el referido Tribunal fijó el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia de mérito y dijo “Vistos”.

En fecha dieciocho (18) de abril de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital realizó la redistribución de las causas provenientes de los Juzgados Superiores Primero y Tercero de la misma Circunscripción Judicial en acatamiento a lo acordado en Acta Nº 2008- 002, fechada once (11) de ese mismo mes y año, levantada en el Libro de Actas llevado por el Juez Coordinador, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 4 de la Resolución Nº 2007- 0017, de fecha nueve (9) de mayo del año próximo pasado, emanada de la Sala Plena del M.T. de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, de fecha ocho (8) de junio de 2007; correspondiendo a este Juzgado la presente causa que fue recibida el veintiuno (21) de abril de 2008; el 5 de mayo de 2008 se dictó auto ordenando darle entrada al expediente y anotarlo en los libros respectivos abocándose al conocimiento de la causa la Juez de este Despacho, quien ordenó practicar la notificación de las partes para la reanudacion de la causa por encontrarse paralizada, ello a tenor de lo previsto en los artículos 14, 90 y 233 del Texto Adjetivo Civil, quedando signada bajo el Nº 2008- 435. Se practicaron las notificaciones ordenadas. Según auto dictado por este Tribunal el veintiséis (26) de septiembre de 2008, se fijó el lapso de sesenta (60) días consecutivos para dictar el fallo.

Conforme a lo establecido en la derogada Ley de la Carrera Administrativa y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal dicte sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Expone la parte querellante en su escrito libelar que ingresó al Concejo Municipal del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en la Dirección de Rentas Municipales, en el cargo de Recaudador a Comisión, en fecha diecinueve (19) de octubre de 1989 culminando dicha relación laboral el treinta y uno (31) de marzo de 1998, y que posteriormente, ejerció el cargo de Auditor III desde el uno (1) de abril de 1998 hasta el veintiocho (28) de marzo de 2001, fecha en la cual le notificaron su remoción del cargo.

Alega que el veintinueve (29) de mayo de 2001, la Administración Pública Municipal publicó cartel de notificación, concediéndole un (1) mes de disponibilidad, por ser funcionario de carrera.

Por otra parte, señala que el veintiséis (26) de junio de 2001, interpuso recurso de conciliación por ante la Junta de Avenimiento, sin recibir respuesta, por lo que el diecinueve (19) de julio de 2001, interpuso recurso jerárquico contra el acto administrativo de remoción. Indica que la Alcaldía del Municipio Libertador publicó cartel mediante el cual le notificaron su retiro definitivo de la Administración Pública Municipal, contra el cual ejerció la gestión conciliatoria en fecha nueve (9) de noviembre de 2001, por ante la Junta de Avenimiento.

Continúa narrando el accionante que consigna a los autos Gaceta Municipal en la cual se decretó la inamovilidad laboral de los empleados públicos hasta el treinta (30) de noviembre de 2001, motivo por el cual no podían realizarse en ese período las diversas destituciones.

Aduce que las normas de cambio o denominación de cargos no puede afectar la permanencia de los funcionarios públicos dada la vulneración del principio indubio pro operario y la no aplicación de la irretroactividad, por cuanto ésta impera cuando beneficia al trabajador.

Señala que el acto administrativo hoy impugnado vulneró lo establecido en los artículos 87, 88, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 506 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la inamovilidad laboral decretada que amparaba a todos los trabajadores del sector público y privado, por realizarse para esa fecha el p.d.R.S.. Agrega que se vulneró lo estatuido en los artículos 1, 3, 76 y 88 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal; y lo previsto en los artículos 9, 13 y 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.

Manifiesta que las Resoluciones Nº 376 y 1091, de remoción y posterior retiro adolecen de graves irregularidades que las hacen nulas, en virtud que se encuentran suscritas por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, pero la notificación del acto de remoción fue practicada por el Superintendente Municipal Tributario, y la de retiro fue realizada por la Junta Interventora.

Alega que en el caso que dichos ciudadanos actuaren por Delegación de Firmas del Alcalde del Municipio Libertador, se consolidaría el vicio de nulidad absoluta, en virtud que la hoy derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal no establecía la facultad de Delegación, menos en el caso de remoción y destituciones.

Finalmente, solicita la nulidad absoluta de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en las Resoluciones Nros. 376 y 1091 y que se proceda a su reincorporación al cargo de Auditor III, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro, con los aumentos que puedan corresponderle, conjuntamente con los aguinaldos, bonos vacacionales, vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como los beneficios contractuales como cesta tickets (sic), primas y demás beneficios establecidos en la contratación colectiva, leyes, ordenanzas decretos y resoluciones.

III

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

La representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, negó, rechazó y contradijo los alegatos expuestos por el accionante y expuso que el acto de remoción se fundamentó en que el cargo ocupado por el ciudadano M.V. como Auditor III, es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 y parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, la cual a su juicio, se encontraba vigente para la época que comenzó a ocupar dicho cargo.

Arguye que el hoy querellante, pese a ser funcionario de carrera, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se le concedió el mes de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes; agrega además que el funcionario no gozaba de la estabilidad laboral que pretendía, por lo cual se le aplicó el contenido del artículo 6 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa.

Señala respecto al alegato del recurrente, que la resolución de inamovilidad publicada en Gaceta Municipal de los empleados públicos y privados, no le amparaba, en virtud que se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual no gozaba de estabilidad laboral.

Esgrime el hoy querellante respecto a la presunta violación del principio indubio pro

operario y la no aplicación de la retroactividad, que la Ordenanza ut supra señalada ya estaba en vigencia para el momento en que empezó a ocupar dicho cargo, así como también el Decreto 64, es decir, que el cargo con el cual fue removido estaba considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En cuanto a la incompetencia manifiesta aludida por el querellante, señala que el acto administrativo de remoción fue dictado por el Alcalde, quien de conformidad con la Ordenanza sobre Carrera Administrativa y la Ley Orgánica de Régimen Municipal es el competente para nombrar, remover, destituir al personal a su cargo y que el Superintendente y la Junta Interventora en ningún momento dictaron los actos, sino que solo practicaron las notificaciones in commento para lo cual poseen competencia.

Finalmente, solicita que este Órgano Jurisdiccional declare sin lugar la querella interpuesta contra los actos administrativos de efectos particulares hoy impugnados.

IV

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub iudice versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con el objeto de solicitar la nulidad absoluta de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en Resolución Nº 376, de fecha veintiocho (28) de marzo de 2001, y Resolución Nº 1091, fechada veintiocho (28) de septiembre de 2001, dictadas por el Alcalde del Municipio Libertador, mediante las cuales se resolvió remover y retirar al ciudadano M.J.V.C., ut supra identificado, del cargo de Auditor III, código 449, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador.

En ese sentido, alega el querellante que era funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual fue reconocido por la Administración Pública Municipal; siendo que las normas de cambio de denominación de cargos no pueden afectar la permanencia y en virtud de ello aduce la vulneración del principio indubio pro operario y la irretroactividad de la ley cuando esta no beneficie al trabajador.

Así pues, la representación judicial del Municipio Libertador expuso en su defensa que en la oportunidad en que se reincorporó al ciudadano M.J.V.C., al cargo de Auditor III, se encontraba en vigencia la Ordenanza sobre Carrera Administrativa; aduciendo a su favor el contenido de los artículos 4 y 5 Ordenanza sobre Carrera Administrativa, y lo establecido en el Decreto Nº 64, publicado en Gaceta Municipal, de fecha treinta y uno (31) de enero de 1995; señala asimismo que la Administración reconoció su condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual se le concedió un (1) mes de disponibilidad y se realizaron las gestiones reubicatorias, pudiendo ser removido en cualquier momento y no gozando de la estabilidad laboral que pretendía.

En relación al punto controvertido de si el hoy querellante estaba amparado por la estabilidad en virtud de ser funcionario de carrera, esta Jurisdicente considera pertinente realizar previamente las consideraciones siguientes:

La Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1652, de fecha veinticinco (25) de marzo de 1997, en su artículo 4, hace una enumeración de los cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, y entre ellos encontramos en el numeral 20, el cargo de Auditor; asimismo el artículo 5 de la precitada Ordenanza, establece a su vez, respecto al artículo anterior, que serán considerados cargos de alto nivel los que detenten un elevado rango dentro de la estructura organizativa del ente, así como en virtud de la jerarquía, entendiéndose que éstos estén dotados de potestad de decisión dentro de la misma, con autonomía suficiente para comprometer a la Administración. En ese mismo orden de ideas, el parágrafo único de este artículo señala que para calificar a un funcionario de libre nombramiento y remoción y de confianza, deberá atenderse a la naturaleza de las funciones que preste, con independencia de la denominación del cargo que ocupe.

Al respecto se hace necesario precisar, que los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, los cuales a su vez pueden ser de confianza y de alto nivel, se diferencian unos de otros, en virtud que a los primeros (cargos de carrera) la Ley se ha encargado de darle un tratamiento especial, en el sentido de establecer ciertos derechos y privilegios que no gozan los segundos, derechos y privilegios que se manifiestan en la estabilidad de los funcionarios que ostentan cargos de carrera. Por otra parte, debe indicarse que el procedimiento estipulado a los fines de proceder legalmente al retiro de los funcionarios que los ocupan, debe ceñirse a una serie de ventajas de las cuales participan relativamente los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, en otras palabras, derechos que benefician al común de los trabajadores, tales como horarios, permisos, entre otros.

Siendo ello así, la normativa anteriormente aludida estipula que la delimitación entre unos y otros viene dada en virtud de la naturaleza de los servicios o funciones que se hayan asignado al cargo ocupado, excluyendo la posibilidad que la sola denominación del cargo baste para designar y diferenciar los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción.

Aunado a lo anterior, es una carga de la Administración traer a los autos prueba fehaciente que permita al Juez dilucidar si efectivamente, el funcionario ocupa un cargo de alto nivel o de confianza y consecuencialmente, de libre nombramiento y remoción o no, en virtud de la naturaleza inherente a las labores desempeñadas; con vista a ello, la jurisprudencia ha sentado criterio al respecto, sosteniendo que en principio todos los cargos son de carrera, y excepcionalmente podrán ser de libre nombramiento y remoción, por ello es la administración quien debe traer pruebas suficientes que permitan constatar de manera concreta y específica la naturaleza de las funciones del cargo, mediante el Registro de Información de Cargos (R.I.C) o el Manual Descriptivo de Cargos (M.D.C.), debido a que la motivación del acto tendrá como fundamento el levantamiento de éstos, labor que debe realizar la Administración antes de dictar el acto administrativo.

Delimitado lo anterior esta Sentenciadora observa que el querellante pretende hacer valer su condición de funcionario público de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo estipulado en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador; siendo ello así, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman la presente causa no se desprende que la Administración Pública Municipal haya levantado el respectivo Registro de Información de Cargo (R.I.C.) o el Manual Descriptivo de Cargos (M..D.C.), que constituya el fundamento del acto de remoción y retiro, esencial para valorar si efectivamente el hoy querellante ciudadano M.J.V.C., ejercía funciones cuya naturaleza le otorgaba al cargo el calificativo de libre nombramiento y remoción. Asimismo no se evidencia del corpus del acto administrativo recurrido, mención alguna de las funciones que supuestamente ejercía el precitado ciudadano. En ese sentido, es menester para esta Sentenciadora señalar, que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse. En corolario de lo anterior y a mayor abundamiento, aun cuando fue dictada el Decreto Nº 64, publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital), mediante el cual se resolvió que el cargo de “Auditor Fiscal” es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, quedando con la denominación “Auditor Fiscal”, sin embargo, la querellada no logró demostrar que efectivamente el cargo de “Auditor III” que ostentaba el hoy querellante fuere de confianza según la naturaleza de sus funciones.

Siendo ello así, y por cuanto la Administración no logró demostrar que el cargo de Auditor III, era de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se presume que el cargo detentado por la hoy querellante es un cargo de carrera, en aplicación de la presunción genérica contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y por vía de excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, entre otros. Por otra parte, debe indicarse que al no haber correspondencia o concatenación entre el derecho aplicado al plano fenoménico concreto que fundamenta el acto administrativo de remoción, es por lo que ello conlleva ineludiblemente a la declaratoria de nulidad del acto de remoción impugnado, en virtud de la errónea aplicación del derecho a los hechos; y como consecuencia de ello deberá igualmente declarse la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro por depender de la validez del acto de remoción que resulta igualmente nulo, en virtud de ello, resulta inoficioso entrar a dilucidar y emitir pronunciamiento acerca de cualquier otra denuncia formulada por la parte querellante y/o defensa expuesta por el querellado, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

En corolario de lo explanado, deberá esta Jurisdicente ordenar a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, proceda en forma inmediata a reincorporar al querellante ciudadano M.J.V.C., al cargo que venia desempeñando como Auditor III, código Nº 449, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de esa entidad, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos de Ley, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones o aumentos salariales que hayan surgido en el tiempo. Así se establece.

En cuanto a la solicitud realizada respecto a que se le cancelen al querellante, los aguinaldos, bonos vacacionales, vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como los beneficios contractuales relativos a los tickets de alimentación, primas y demás beneficios establecidos en la contratación colectiva, leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones, esta Jurisdicente observa que ha sido criterio reiterado a nivel jurisprudencial y doctrinal, sostener que para que sea procedente el pago de los beneficios solicitados (bono de fin de año, tickets de alimentación, bonos vacacionales, etc.) debe prevalecer la figura de prestación efectiva del servicio, lo cual ha sido definido como el ejercicio cierto de las funciones inherentes al cargo ocupado, y requiere a su vez el cumplimiento del horario de trabajo o asistencia al puesto de trabajo, con algunas excepciones legales como licencias, permisos remunerados, traslados, comisión de servicios, entre otros. Siendo ello así, el propósito de esta figura es garantizar que el funcionario efectivamente esté prestando sus servicios a la Administración Pública, lo cual genera la correlación que los beneficios que no formen parte del salario, es decir, que no constituyan compensaciones al mismo deban ser improcedentes, en caso de no cumplir con el referido requisito.

En ese orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario señalar en relación a la bonificación de fin de año y bono vacacional, que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o de una actuación material de la Administración, tiene como consecuencia eliminar de la esfera jurídica la existencia de los mismos, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto o la actuación material, lo que implica colocar al administrado o funcionario, en las mismas condiciones que tenía para el momento del ilegal retiro, en virtud de lo cual se hace procedente en derecho ordenar el pago de las bonificaciones de fin de año y bonos vacacionales que se hayan causado desde el ilegal retiro del ciudadano M.J.V.C. hasta su efectiva reincorporación al cargo. Y así se concluye.

A los fines que la Administración cancele al querellante los conceptos pecuniarios previamente acordados, deberá realizarse experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil, debiendo tomarse en consideración lo preceptuado en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Por otra parte, respecto a las vacaciones vencidas y no disfrutadas, por cuanto el querellante no logró demostrar que la Alcaldía del Municipio Libertador le adeudara cantidades pecuniarias por tales conceptos, ni indicó los períodos correspondientes, es por lo que resulta improcedente en derecho dicha solicitud. Y así se declara.

En relación a los beneficios contractuales, relativos a los tickets de alimentación, primas y demás beneficios establecidos en la contratación colectiva, leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones, esta Jurisdicente observa en cuanto al pedimento relativo al tickets de alimentación, en virtud que para ser acreedor de tal beneficio es necesario que el funcionario haya trabajado de manera efectiva su jornada laboral, aunado al hecho que dada su naturaleza alimentaria y finalidad de procurar una mayor productividad en el trabajo, es por lo que este beneficio de alimentación no puede ser pagado en dinero en efectivo, de manera sustitutiva, o por otro medio que desvirtúe el propósito de su creación, siendo ello así, deberá declararse la improcedencia del mismo. En ese mismo orden de ideas, y en lo referente a la solicitud de primas y demás beneficios, esta Sentenciadora deberá negar tales pedimentos por haber sido efectuado en forma genérica.

En virtud de los razonamientos fácticos y jurídicos ut supra explanados considera esta Juzgadora que la decisión de la autoridad administrativa de remover y retirar del cargo al hoy querellante no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial (Nulidad de Acto) interpuesto que dio origen a las presentes actuaciones, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Y así se concluye.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: