Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 11 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 11 de Mayo de 2009

Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000057

Ponente: A.C.M.

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación presentado por los abogados J.M.L., Fiscal Quinto del Ministerio Publico encargado de la Fiscalía Sexta del Estado y J.G., Fiscal Auxiliar Tercer Encargado de la Fiscalía Octava, contra la decisión de fecha 25-09-08, dictada por el Tribunal Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Cabello, mediante el cual Otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por aplicación del Principio de Proporcionalidad, a los Ciudadanos: M.R.W.O. Y OSMIL M.S.W., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el Articulo 406 Ordinal Primero, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Art. 277 del Código Penal Venezolano Vigente, Agavillamiento, previsto y sancionado en el Art. 286 y Homicidio en Grado Frustración, en perjuicio de C.A.S.J., PARRA CONTRERAS F.L., R.Q.F.A. Y H.R.G.J.J.B.G., la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quien no dio respuesta al recurso a pesar de haber sido emplazado conforme consta al folio 26. Se remiten los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales.

En fecha 18 de Febrero del 2009, distribuida la actuación correspondió para su conocimiento a esta Sala y como Ponente a la Jueza N° 6. El 26 de Febrero de constituye la Sala con los Jueces Cecilia Alarcón de Fraino, Elsa Hernández y Attaway D.M.R.. Reincorporada la Jueza A.C.M., constituida nuevamente la Sala, el 11 de Marzo del 2009, se ADMITIO el presente recurso de Apelación y se solicitaron las actuaciones originales, las cuales se recibieron en fecha 25 de marzo de 2009.

Constituida esta Sala el 4 de Mayo de 2009, con los Jueces ATTAWAY D.M.R., E.H.G. y A.C.M., conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver la cuestión planteada:

RECURSO DE APELACION: Los abogados J.M.L., actuando en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Publico en cargado de la Fiscalía Sexta del Estado y J.G., Fiscal Auxiliar Tercer Encargado de la Fiscalía Octava, se fundamentaron conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…la Jueza de Control, señalo como uno de sus fundamentos para decretar el decaimiento de la Privación de Libertad dictada contra de los imputados M.R.W.O. y Osmil M.S.W., primeramente el tiempo transcurrido desde que le fuera dictada la Privación de Libertad a los referidos imputados y en hecho que el Ministerio Publico no hizo uso de la Facultad que le otorga el Art., 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no solicito la prorroga de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, ...; ante este Fundamento por parte de la jueza para decretar el decaimiento de la medida de privación de libertad, es necesario traer a colación, lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de Agosto del 2003, mediante Sentencia Nª 2398, para el caso que no sea solicitada la prorroga bien por el Ministerio Publico o por la Victima cuando se haya o no querellado y la cual debe ser la posición de todo Juzgador

…… Por lo tanto, en aquellos supuestos en que una Medida Coercitiva excede el Limite máximo legal, esto es, el lapso de dos (02) años, sin que se haya solicitado su prorroga tal como lo establece el último aparte del Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador debe citar de oficio tanto al Ministerio Publico como a la Victima. Aunque no se haya querellado y realizar una Audiencia Oral y decidir acerca de la necesidad de dictar una Medida Cautelar menos gravosa para el imputado o acusado sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oido de la partes…..” Sentencia Nº 2398 del 28 de Agosto del 2003)……la Jueza incurrió en violación al debido proceso lo cual le está expresamente prohibido tanto por el texto constitucional como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al desacatar el postulado mediante sentencia de fecha 22 de junio del 2001, caso A.M.A.H., en la que dejó sentado " el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso, el que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley ..y en este caso por si fuera poco tanto el artículo 21 constitucional como el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal establecen la igualdad que debe existir entre todas las personas que se encuentren inmersas en un proceso como partes, lo cual es corroborado por la sentencia N° 2398, del 28 de agosto de 2003, en la que establece a los Jueces la Obligación de citar a las partes para que comparecieran a la audiencia que debió realizar para debatir acerca del principio de proporcionalidad, obvio notificar tanto al Ministerio Público como a la víctima aunque no se haya querellado y por el contrario se retrotrajo al extinto sistema inquisitivo en el que la labor instructiva y decisoria correspondía al juzgador dictando la decisión a espaldas de las partes en este caso del Ministerio Público y a las victimas, contrario a lo establecido a todo sistema Acusatorio ... Esta omisión por parte de la Jueza que colocó en estado de indefensión al Ministerio Público y a las victimas, constituye a criterio de esta Representación Fiscal, además de un gravamen, un error inexcusable, máximo si se toma en consideración que la ciudadana Jueza, su decisión pretende ilustrar precisamente con la referida sentencia Nº 2398 del 28 de Agosto del 2003, tal como consta desde las dos ultimas líneas del folio 66 hasta las siete primeras del folio 67 donde se recoge el extracto de dicha sentencia ... Contenido este extracto a su vez en el lote titulado Sentencia del 17 de julio de 2006 de la Sala Constitucional inserta desde el folio 65 de la pieza donde se encuentra inserta la decisión recurrida. ...(Omisis)... De allí que sea necesario manifestar que el principio del debido proceso está claramente establecido en la Carta Magna en su artículo 49, asi como en las diversas Jurisprudencias de la Sala Constitucional del Trinbunal Supremo de Justicia y es precisamente el, principio que fue violentado con la decisión recurrida por la Jueza,...considera quien aquí recurre, que la decisión del Tribunal A-Qua de acordar con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a decretar el decaimiento de la medida privativa de libertad decretada en fecha 13-09-06 en contra de los Imputados M.R.W.O. y Osmil M.S.W., resulta improcedente, porque en primer termino, a criterio de esta Representación Fiscal, por el contrario se encuentran dadas las circunstancias y llenos los extremos de Ley para mantener la privación de libertad, ya que por una parte en el presente caso la Jueza de la Causa no corroboró de manera efectiva si la incomparecencia a los actos procesales por parte de la defensa fue de manera justificada y a la falta de traslado de los imputados fue imputable al estado o a los imputados al negarse a ser trasladados a la sede del Tribunal, y por la otra, porque estamos en presencia de uno de los tipos penales consagrados en el Código Penal vigente como aquellos que merecen una de las mayores penas desde el punto de vista cuantitativo, al tratarse de uno de los delitos pluriofensivos donde perdieron la vida más de una persona y otras quedaron seriamente lesionadas, esto es, existe una ponderación conjunta de la gravedad del hecho, del objeto de tutela y la consecuencia jurídica. En segundo término, es importante destacar a como o a sostenido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 626 de fecha 13-04-07, ya no solo es necesario para que sea considerado o negado el principio de proporcionalidad, por una parte, el solo transcurrir del lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco que el lapso transcurra por causas imputables al (los) imputado(s) o acusado(s), sino que también la complejidad del asunto debatido impediría el decaimiento de la medida, a pesar de que la privación de libertad se haya prolongado por un lapso mayor de dos años, al dejar sentado " ..... en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal , pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad ..... se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables .... "(Sentencia 626 del 13-04-07). sentido es necesario destacar que el presente caso resulta por demás complejo por la gravedad del hecho( Homicidio), del objeto de tutela( la vida) y la consecuencia jurídica, donde incluso la Jueza en su decisión hace referencia al recurso de avocamiento que fue interpuesto por la defensa de los imputados que fue declarado con lugar por la Sala penal de Tribunal Supremo de Justicia, lo cual afecto en definitiva en el tiempo ya que por dos meses no se pudo realizar los actos procesales que se derivaron de la decisión dictada por la sala hasta tanto el asunto fuera remitido al Tribunal... la decisión recurrida se funda en un falso supuesto, ya que tal como lo sostuvo la Jueza en su decisión " ... que han sido diversos los motivos por los cuales no se ha dictado en el presente caso una sentencia definitivamente firme, y que si bien es cierto, son atribuibles tanto a las partes como al Estado, no es menos cierto que proporcionalmente la mayor cantidad de suspensiones y retardo procesal son imputables al Estado, por la falta de traslado de los imputados, por la incomparecencia de los escabinos a la Constitución del Tribunal Mixto .... " no es cierta tal afirmación ya que del recorrido que hace la Jueza en su decisión se puede observar después de realizar un simple operación matemática que en relación con el número de diferimiento o suspensión imputable a la defensa fueron nueve(09) de las cuales solo dos fueron justificadas; en tanto que las imputables al Ministerio Público fueron tres(03) las cuales fueron justificadas al señalar el acto procesal y el numero de causa donde se encontraba dicho representante; imputables al Tribunal fueron tres(03) las cuales fueron debidamente justificadas; a los imputados por falta de traslado fueron tres(03) y por Falta de la participación ciudadana tres(03), lo cual hace un total imputable al Estado de tres(03) por la falta de traslado sin que el Tribunal verificara a que obedeció dicha falta de traslado, y no con el supuesto donde pretende justificar la Jueza la decisión recurrida. '

El defensor de los imputados M.R.W.O. Y OSMIL M.S.W., abogado R.C., no dio contestación al recurso a pesar de haber sido emplazado tal como consta al folio 26 del presente asunto.

LA DECISION IMPUGNADA ES DEL TENOR SIGUIENTE:

………..1.- En fecha 12 de septiembre de 2006, fue solicitada por la Fiscal Octava Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Abogado N.D. .de Vieira, orden de aprehensión, en contra de los ciudadanos Weffer Sequera Osmil Manuel, portador de la cédula de identidad personal N° V- 14.970.980, y Weffer O.M.R., portador de. la cédula de identidad personal N° V- 17.024.804; ...siendo acordada por. el Juez en Funciones de Control N° 3 de esta Extensión Judicial, en la misma fecha, tal como se evidencia del acta que riela a los folios •08 y 09 de la mencionada pieza. 2.- En fecha 13 de septiembre de 2006, fue presentado escrito de solicitud de decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos. imputados, por la presunta comisión del delito de Homicidio en perjuicio de los ciudadanos: C.A. .S.J., Parra Contreras F.L., R.Q.F.A. y H.R.G., y por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en perjuicio de los ciudadanos: R.C.M., L.M., J.B., los niños: ...(Omisis)... por parte de Fiscal Octava Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Abogado N.D.d.V., tal como se desprende del escrito que riela a los folios 18 y 19 de la primera pieza de las actuaciones. 3.- En fecha 13 de septiembre de 2006, les fue decretada a los imputados de autos,• Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 40:6 numeral 1°, en prejuicio de: C.A.S.J., Parra Contreras F.L., R.Q.F.A. y H.R.G., Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277. del Código Penal venezolano vigente, Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal venezolano: vigente, y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de: R.C.M., ...(Omisis)... y. desde el folio 67 al 73 ambos inclusive de la primera pieza de las actuaciones, librándose las correspondientes boletas de encarcelación en la misma fecha desde el folio 67 al 73 ambos inclusive de la primera pieza de las actuaciones, ... 4.- En fecha 2 de octubre de' 2006, fue solicitada por la Fiscal Octava Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Esta Carabobo;, ...la fijación de la Audiencia Especial de lapso de prórroga, lo cual se evidencia del escrito que riela al folio 117 de la primera pieza de las actuaciones, siendo fijado por parte del Tribunal la Audiencia requerida para el día 10 de octubre de 2006, según se evidencia auto que riela al folio 118 de la misma pieza. 5.- En fecha 10 de octubre de 2006, se celebró la Audiencia Especial de Lapso de Prórroga, siendo acordado por parte del Tribunal, el lapso de 15 días a la Representación Fiscal, a los fines de presentar la acusación, lo cual se evidencia del acta levantada con ocasión de la celebración de la misma y que riela a los folios 135 y 136 de la primera pieza de las actuaciones. 6.- En fecha 27 de octubre de 2006, fue presentada acusación en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 10, en perjuicio de: C.A.S.J., Parra Contreras F.L., R.Q.F.A. y H.R.G., Homicidio, Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 10, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de: R.C.M., L.M., J.B., los niños:...(Omisis)...,en grado de complicidad correspectiva de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal Venezolano vigente, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal venezolano vigente, lo cual se evidencia del escrito acusatorio .que riela desde el folio 158 al 201 ambos inclusive de la primera pieza de Ias actuaciones, siendo fijada la Audiencia Preliminar para el día 15 de noviembre de 2006, según auto que riela al folio 202 de la referida pieza. 7.- En fecha 15 de noviembre de 2006, no se efectuó la Audiencia Preliminar, en virtud del requerimiento formulado por el Abogado R.C., Defensor Privado del, imputado: M.R.W., por cuanto tenía pautada para la misma fecha Audiencia de Juicio Oral y Público, siendo fijada por el Tribunal para el día 29 de noviembre de 2006, según se evidencia 981 auto que riela al folios 85 de la segunda pieza de las actuaciones. 8.- En fecha 29 de noviembre de 2006, no se efectuó la Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia del Abogado Defensor: Franklin, Martínez; quien se encontraba en un Juicio Oral y Público en la ciudad de Valencia, siendo fijada por el Tribunal para el día 18 de diciembre de 2006, según se evidencia del auto que riela a los folios 114, 115 Y 116 de la segunda pieza de las actuaciones. 9.- En fecha 18 de diciembre de 2006, se celebró la Audiencia Preliminar, en la cual se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, así como Ias pruebas y se ordena la apertura a juicio oral y público,... riela a los folios desde el 120 al 137, ambas inclusive de la segunda pieza de las actuaciones. 10.- En fecha 08 de enero de enero de 2007, fue remitido el asunto por el Tribunal en Funciones de Control 3 de esta Extensión Judicial, a los Tribunales de Juicio...auto que riela al folio 146 de la segunda pieza de las actuaciones. 11.- En fecha 26 de enero de 2007, se le dio entrada en el Tribunal en Funciones de Juicio 2 de esta Extensión Judicial, y se fijó el sorteo para elegir a los escabinos para el día: 07 de febrero de 2007 y el Juicio Oral y Público para el día: 26 de febrero de 2007,... auto que riela al folio 150 dé la segunda pieza de las actuaciones. 12.- En fecha 07 de febrero de 2007, se celebró el sorteo público donde se seleccionaron a los ciudadanos escabinos, tal como consta en el acta levantada al efecto que riela a los folíos 161, 162 Y 163 de la segunda pieza de las actuaciones. 13.- En fecha 28 de febrero de 2007, se difirió la Constitución del Tribunal Mixto, en virtud de la incomparecencia del Fiscal Octavo del Ministerio Público, quien se encontraba en la ciudad de Valencia en la Corte de Apelaciones en el asunto GP01R-06-408, y se fijó nuevamente para el día 19 de marzo de 2007,... auto que riela al folio 183 de la segunda pieza de las actuaciones. 14.- En fecha 19 de marzo de 2007, se difirió la Constitución del Tribunal Mixto, en virtud de la incomparecencia de los ciudadanos Escabinos, y se fijó nuevamente para el día 10 de abril de 2007, según se evidencia del acta levantada con ocasión del diferimiento que riela a los folios 195 y 196 de la segunda pieza de las actuaciones. 15.- En fecha 10 de abril de 2007, se difirió la Constitución del Tribunal Mixto, en virtud de la incomparecencia del Fiscal Octavo del Ministerio Público, quien se encontraba en la Corte de Apelaciones en el asunto, por la falta de traslado de los imputados desde el Internado Judicial de Carabobo y por la incomparecencia de los ciudadanos escabinos, y se fijó nuevamente para el día 30 de abril de 2007, no siendo requerido por parte del Juez en Funciones de control al Director del Internado Judicial Carabobo, la información relacionada al motivo que dio origen a la falta de traslado, ...se evidencia del acta ...del diferimiento que riela a los folios 198 y 199 de la segunda pieza de las actuaciones. 16.- En fecha 30 de abril de 2007, se difirió la Constitución del Tribunal Mixto, en virtud de la incomparecencia de los ciudadanos escabinos y se fijo nuevamente para el día 18 de mayo de 2007,...riela al folio 28 y 29 de la Tercera pieza de las actuaciones. 17.- En fecha 18 de mayo de 2007, se difirió la Constitución del Tribunal Mixto, en virtud de que el Tribunal se encontraba realizando la Audiencia de Juicio Oral y Público en la causa GP11-P-2005-002012, y se fijó nuevamente para el día .06 de junio de 2007, según se evidencia del auto que riela al folio 42 de la tercera pieza de las actuaciones, siendo libradas las boletas de notificación' y la boleta de traslado, en fecha 22 de mayo de 2007. 18.- En fecha 06 de junio de 2007, se difirió la Constitución del Tribunal Mixto, en virtud de la incomparecencia de los abogados privados y de los ciudadanos escabinos y se fijó nuevamente para el día 22 de junio de 2007, según se evidencia del acta que riela a los folios 59 y 60 de la tercera pieza de las actuaciones, no obstante lo anteriormente indicado se observa que el Abogado Privado F.M., no compareció por cuanto no recibió la boleta de notificación; la cual fue consignada y riela a los folios 56 y 57 de la cuarta pieza de las actuaciones, no constando en las actuaciones las resultas de la boleta de notificación del Abogado R.C.. 19.- En fecha 22 de junio de 20,07, se constituyó el Tribunal en Unipersonal, y se fijó el-Juicio Oral y Público para el día 19 de julio de 2007, según se evidencia. del acta que riela a los folios 72 Y 73 de la tercera pieza de las actuaciones. 20.- En fecha 19 de julio de 2007, se difirió la Audiencia de Juicio Oral y Público por encontrarse el Tribunal en la realización del Juicio en el asunto GP11-P-2004-00007, y se fijó nuevamente para el día 18 de septiembre de 2007, según se desprende del auto que riela al folio 12 de la cuarta pieza de las actuaciones. 21- En fecha 18 de septiembre de 2007, fue diferida la Audiencia de Juicio Oral y Público en virtud de la incomparecencia del Abogado Joelkys Adrian, siendo indicado por el Abogado Defensor R.C., que el mismo se encontraba en la ciudad de Caracas en una Audiencia, siendo fijada para el día: 24 de Octubre de 2007, lo cual se evidencia del acta...riela a los folios 72 Y 73 de la cuarta pieza de las actuaciones. 22.- En fecha 04 de octubre de 2007, fue admitida la Solicitud de avocamiento realizada por los Abogados defensores en fecha 18 de septiembre de 2007, y se ordenó solicitar la actuación al Tribunal en Funciones de Juicio 2 de esta Extensión Judicial, lo cual se evidencia de la decisión de la referida Sala que riela desde el folio 56 al 71 ambos inclusive de la quinta pieza de las actuaciones, 23. En fecha 16 de octubre de 2007, fue remitido el asunto a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del recurso de avocamiento que fue interpuesto, por los abogados de la Defensa, lo cual consta en el auto que riela al folio 130 de la cuarta pieza de las actuaciones," 24. En fecha 18 de diciembre de 2007, fue declarado con lugar por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud de avocamiento interpuesta por los Abogados Defensores, se declaró la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido, en los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó la reposición de la causa al estado en que se realice la correspondiente imputación formal de los ciudadanos anteriormente identificados, ordenándose mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en la referida oportunidad, tal decisión riela desde el folio 74 al 126 de la quinta pieza de las actuaciones, 25. En fecha 07 de febrero de 2008, fue recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Extensión Penal de esta Extensión Judicial,... riela al folio 127 de la quinta pieza de las actuaciones. 26.- En fecha 11 de Febrero de 2008, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Extensión Penal de esta extensión Judicial, solicitud del Fiscal Auxiliar Trigésimo del Ministerio Público en el cual requirió al Tribunal en Funciones de Control 1 fuese fijada Audiencia para la Imputación de los ciudadanos: M.R.W.O. y Osmil Sequera Weffer, ...riela al folio 131 de la quinta pieza de las actuaciones, en la misma fecha el Tribunal de Control 1, fijo audiencia especial a tal efecto para el día 19 de febrero de 2008, tal como se desprende del auto que riela a los folios 132 y 133 de la quinta pieza de las actuaciones, librándose las correspondientes boletas de notificación en fecha 12 de febrero de 2008. 27.- En fecha 19 de febrero de 2008, fue diferida la realización de la Audiencia de Formal Imputación de los ciudadanos mencionados, por cuanto no compareció el Abogado Privado Joelkis A.M., cuya boleta fue publicada en la cartelera del Tribunal, siendo fijada nuevamente para el día: 05 de Marzo de 2008, lo cual se evidencia del acta que riela a los folios 156 y 157 de la Quinta pieza de las actuaciones. 28.- En fecha 05 de marzo de 2008, fue diferida la realización de la Audiencia de Formal de imputación de los ciudadanos mencionados, en virtud de la incomparecencia de los ciudadanos Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Y.F., del Fiscal ,1 Trigésimo del Ministerio Público con Competencia Nacional Yoraco 'Bauza; y del Fiscal Trigésimo Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Nacional, J.M.M.S., no obstante haber quedado notificados en sala de la realización de la audiencia, según acta señalada en el numeral anterior; siendo fijada nuevamente para el día: 17 de marzo de 2008, ... acta que riela a los folios 163 y 164 de la quinta pieza de las actuaciones, librándose en fecha 06 de marzo de 2008, las correspondientes boletas de notificación y traslado. 29- En fecha 17 de marzo de 2008, no se realizó la Audiencia de Formal de Imputación en virtud de la falta de traslado de los ciudadanos mencionados con anterioridad, siendo fijada para el día: 26 de marzo de 2008, ... acta que riela a los folios 192 y 193 de la quinta pieza de las actuaciones, no obstante consta a los folios 6 y 7 de la sexta pieza de las actuaciones oficio remitido por el Director del Internado Judicial de Carabobo, donde se informa que el día 17 de marzo de 2008, los imputados fueron trasladados al Circuito Judicial Penal, a lo cual anexa el acuse de recibo de parte de uno de los alguaciles de esta Extensión Judicial, de haberlos recibido en las Instalaciones de este Circuito. 31.- En fecha 04 de abril de 2008, no se realizó la Audiencia de Formal Imputación en virtud de la falta de traslado de los ciudadanos mencionados con anterioridad; siendo solicitado por el Juez en Funciones de Control 1, la información al Director del Internado Judicial de Carabobo, del motivo de la falta de.'traslado de los imputados de autos, sin que conste en las actuaciones la respuesta del Director del Internado Judicial de Carabobo al respecto. Fue fijada nuevamente para el día: 09 de abril de 2008, lo cual se evidencia del acta que riela a los folios 8 y 9 de la sexta pieza de las actuaciones. 32.- En fecha 09 de abril de 2008, se realizó la formal imputación de los ciudadanos mencionados en el presente asunto, y se ordenó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, lo cual consta del acta levantada a tal efecto, que riela desde el folio 13 al 27 ambos inclusive de la sexta pieza de las actuaciones.33.- En fecha 08 de mayo de 2008, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Extensión Penal, escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, siendo fijado por el Tribunal en fecha: la Audiencia, preliminar para el día 05 de junio de 2008, ... auto que riela al folio 147 de la sexta pieza de las actuaciones 34.- En fecha 05 de junio de 2008, no se celebró la Audiencia Preliminar por cuanto el asunto se encontraba en la Corte de Apelaciones en virtud recurso interpuesto por los Abogados Defensores en contra de la Imputación que se efectuó en fecha 09 de abril de 2008, siendo la Audiencia Preliminar para el día 25 de junio de 2008, según auto q riela al folio 170 de la sexta pieza de las actuaciones, librándose las boletas de notificación y traslado correspondientes. 35.- En fecha 25 de junio de 2008, no se celebró la Audiencia Preliminar por cuanto no comparecieron los Abogados Privados ni las víctimas en el presente asunto, siendo consignada la del Defensor R.C., por cuanto no fue ubicado el domicilio .procesal del mismo, según se evidencia de la consignación efectuada de la referida boleta, que riela al folio 183 de la sexta pieza de las actuaciones; siendo efectuada la del Abogado Defensor Joelkys Adrian, ...consignación que riela al folio 185 de la sexta pieza de las actuaciones, en el caso de las víctimas la de la ciudadana: G.S.J. (hermana de la occisa C.S., fue efectivamente realizada, según resultas de la boleta consignada que riela al folio 05 de la séptima pieza de las actuaciones, la de la ciudadana: Y.J.Q.,(madre del occiso F.P.), fue consignada por cuanto la misma se mudó de residencia, según lo indica las resultas de la boleta, que riela al folio 4 de la séptima pieza; la de los familiares del ciudadano: G.H.R., fue consignada por cuanto la misma se mudó de residencia, ...riela al folios 9 de la séptima pieza; la de la ciudadana Y.Y.B.C., fue efectuada tal como se evidencia de la resultas de la misma que; riela al folio 8 de la séptima pieza. Siendo fijada para el día 23 de julio de 2008, tal como se evidencia del acta que riela al folio 186 de la sexta pieza de las actuaciones librándose las correspondientes boletas de notificación y traslado, en fecha 26 de junio de 2008. 36.- En fecha 23 de julio de 2008, fue diferida la realización de la Audiencia Preliminar por cuanto no compareció el Abogado R.C., y fue revocado el Abogado Joelkys Adrián, siendo consignado por el Defensor R.C., copia del acta de la audiencia de juicio en la que se encontraba :en la ciudad de Valencia, que motivó su incomparecencia, lo cual consta en 37, 38 Y 39 de la séptima pieza de las actuaciones; no comparecieron igualmente las víctimas, no obstante que la ciudadana Vesenia J.Q., (madre del occiso F.P.), fue recibida par otra víctima que la conoce, según lo indica las resultas de la boleta, que riela al folio 12 'de, la séptima pieza; la de la ciudadana G.S.J. (hermana de la occisa C.S.J. fue efectivamente realizada, según resultas de la boleta consignada que riela al folio 13 de la séptima pieza de las actuaciones, la del ciudadano G.H.R., fue consignada por cuanto la misma se mudó de residencia, según lo indica las resultas de la boleta, que riela al folio 15 de la séptima Pieza; la de la ciudadana Y.Y.B.C., fue efectuada tal como se evidencia la resultas de la misma que riela al folio 16 de la séptima pieza; siendo fijada para el día 05 de agosto de 2008, tal como se evidencia del acta que riela al folio 17 y 18 de la séptima pieza ,de las actuaciones. 37.- En fecha 05 de agosto de 2008, fue diferida la realización de la Audiencia Preliminar por cuanto no compareció el Abogado R.C., siendo consignado por el Defensor R.C., copia del acta de la audiencia de juicio en la que se encontraba en la ciudad de Valencia que motivó su incomparecencia, lo cual consta en 37, 38 Y 39 de la séptima pieza de las actuaciones; siendo ordenado por la suscrita Jueza que las víctimas se hicieran comparecer por la fuerza pública a la Audiencia fijada para el día 29 de septiembre de 2008, según consta del oficio dirigido al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 25 de esta ciudad, el cual riela al folio 42 de la séptima pieza de las actuaciones,...acta que riela al folio 33 y 34 de la séptima pieza de las actuaciones. De tal manera que, evidencia quien decide que han sido diversos los motivos por" los cuales no se ha dictado en el presente caso una sentencia definitivamente firme, y que si bien es cierto, son atribuibles tanto a las partes como al, Estado, no es menos cierto que proporcionalmente la mayor cantidad de suspensiones y retardo procesal son imputables al Estado, por la falta de traslado de los imputados, por la incomparecencia de los escabinos a la Constitución del' Tribunal Mixto, y especial consideración merece el hecho de que en el presente asunto fue declarada con lugar por la Sala Penal del Tribunal. Supremo de Justicia, la solicitud de avocamiento realizada por la Defensa Privada, en virtud de la falta de imputación formal de los imputados por parte del Ministerio Público, lo cual requirió el envió del asunto el 16 de octubre de 2007 a solicitud de la Magistrado ponente y reingresó.a este Circuito Judicial el 07 de febrero de 2008, motivo por el cual, no se evidencia, que el retardo procesal presente en la causa se haya derivado en modo alguno, de tácticas dilatorias u obstaculizaciones maliciosas por parte de los imputados o su defensor. De igual manera, observa quien decide que el Ministerio Publico no hizo uso de la facultad que le otorga el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar la 'prórroga de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en el presente asunto. Con fundamento en lo anteriormente señalado, lo ajustado a derecho al ser verificado que los imputados de autos permanecen privados de libertad desde el, día 13 de septiembre de 2006, oportunidad en la cual les fue decretada :Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y al ser constatado " que el retardo procesal no obedece a tácticas dilatorias u obstaculizaciones maliciosas por -parte de los imputados o su defensor, lo ajustado a. derecho es declarar' con lugar la solicitud efectuada por el ciudadano. Defensor Privado, decretar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada a los ciudadanos imputados de autos: M.R.W.O. y Osmil Sequera Weffer, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal, y se acuerdan las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, específicamente las contenidas en los numerales 3y 4 del Articulo 26 del texto adjetivo penal, presentación periódica ante cada ocho(8) días y prohibición de la Salida del Territorio del Estado Carabobo, sin Autorización judicial de este Tribunal, para lo cual se notificara a los imputados de su deber de comparecer a este Juzgado el día 26 de Septiembre de 2008, a las 12. 00 joras del Mediodía a los fines de imponerse de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Así se decide……..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Cabello, dictó Medida Cautelar Sustitutiva de libertad por Aplicación del Principio de Proporcionalidad a los ciudadanos: M.R.W.O. Y OSMIL M.S.W., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406 Ordinal Primero, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Art. 277 del Código Penal Venezolano Vigente, Agavillamiento, previsto y sancionado en el Art. 286 y Homicidio en Grado Frustración circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

1: Que el Juzgado a quo no convocó a las partes para la realización de una audiencia especial a los fines de debatir lo solicitado por la defensa en cuanto a la procedencia o no del Principio de Proporcionalidad, audiencia necesaria conforme jurisprudencia de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, citando la N° 2398 de fecha 28 de agosto de 2003, la cual tiene aplicación en los casos en que el Ministerio Público no ha solicitado la prorroga de la medida privativa impuesta como lo establece el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Que la medida Sustitutiva de libertad decretada por la Juzgadora a quo, no era procedente, por cuanto se encuentran dadas las circunstancias y llenos los extremos de ley para mantener la medida de privación de libertad, ya que la jueza no corroboró de forma efectiva si la incomparecencia de la defensa a los actos procesales fue justificada o no, y si la falta de traslado de los imputados fue imputable al estado o a los mismos, por lo que considera que la juzgadora incurrió en falso supuesto ya que a criterio de esa representación fiscal fueron imputables a la defensa nueve (09) diferimientos de las cuales solo dos fueron justificadas, y tres fueron imputables al Ministerio Público las cuales fueron justificadas, al tribunal fueron tres justificadas, por falta de participación ciudadana fueron igualmente tres, y un total imputable al estado por falta de traslado de tres, por lo que la jueza no debió tomar en cuenta solo el transcurso del tiempo sino la gravedad de los delitos objeto del proceso, así como la complejidad del asunto a cuyos efectos cita la sentencia 626 de fecha 13 de abril de 2007 dictada por la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia.

Vistos los aspectos impugnados, la Sala procede a su respectivo examen, en los términos siguientes:

Cuestiona el recurrente la no realización de audiencia especial a los fines de declarar o no procedente la aplicación del principio de proporcionalidad, invocando para ello el contenido de sentencia emanada de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de agosto de 2003. Al respecto, se ha de señalar que la mencionada Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 22 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, modificó dicho criterio, y señaló expresamente: “ ...cuando una medida de coerción personal y en especial la de privación preventiva de libertad, exceda el límite de dos años, o la prorroga que excepcionalmente haya sido acordada, el juez penal debe pronunciarse sobre el decaimiento de la medida cautelar, sin realizar previamente una audiencia oral.”. En consecuencia, atendiendo este precedente judicial, no le asiste la razón al recurrente, ya que la audiencia oral no es necesaria para que se resuelva este tipo de petición, por lo que la decisión dictada sin la realización de previa audiencia si se ajusta a derecho, ya que tal proceder se corresponde tanto al criterio expuesto en el año 2005 como al ampliamente señalado por la misma Sala constitucional de que el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso. (Sentencia 1737, del 25-06-2003) Y así se decide.

Ahora bien, el recurrente manifiesta además su inconformidad con la decisión impugnada en cuanto a la apreciación de la Juzgadora a quo, en cuanto a las causas de los diferimientos de los actos procesales, que dieron lugar a que la medida privativa de libertad que fuere impuesta a los acusados excediera del lapso de dos años, ante las cuales concluyó que no obedecen a la actuación de estos ni de su defensa.

Del auto impugnado se desprende que la Jueza dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad a los mencionados ciudadanos, en virtud de la solicitud de la defensa, Abg. R.C., de aplicar el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 244 del texto adjetivo penal, en virtud de haber excedido la detención judicial por más de dos años, ya que éste se materializó en fecha 12 de septiembre de 2006, y a tales efectos procedió a determinar detalladamente los actos fijados, las oportunidades para su respectiva celebración, y las causas que constan en cada acta que originaron los diferimientos, destacando entre ellos falta de traslado de los imputados de los cuales no constan las razones por lo que no se hizo efectivo a pesar de haberse tramitado, las ausencias del Ministerio Público por encontrarse en la realización de otros actos procesales en otras causas, las causas atribuibles al tribunal y su debida justificación, como la reposición de la causa ante la ausencia de imputación fiscal, además de la conducta de la defensa con la justificación de sus ausencias, con lo cual expresó los fundamentos de su decisión de imponer medida cautelar sustitutiva de libertad, en la siguiente forma:

...De tal manera que, evidencia quien decide que han sido diversos los motivos por" los cuales no se ha dictado en el presente caso una sentencia definitivamente firme, y que si bien es cierto, son atribuibles tanto a las partes como al, Estado, no es menos cierto que proporcionalmente la mayor cantidad de suspensiones y retardo procesal son imputables al Estado, por la falta de traslado de los imputados, por la incomparecencia de los escabinos a la Constitución del' Tribunal Mixto, y especial consideración merece el hecho de que en el presente asunto fue declarada con lugar por la Sala Penal del Tribunal. Supremo de Justicia, la solicitud de avocamiento realizada por la Defensa Privada, en virtud de la falta de imputación formal de los imputados por parte del Ministerio Público, lo cual requirió el envió del asunto el 16 de octubre de 2007 a solicitud de la Magistrado ponente y reingresó.a este Circuito Judicial el 07 de febrero de 2008, motivo por el cual, no se evidencia, que el retardo procesal presente en la causa se haya derivado en modo alguno, de tácticas dilatorias u obstaculizaciones maliciosas por parte de los imputados o su defensor. De igual manera, observa quien decide que el Ministerio Publico no hizo uso de la facultad que le otorga el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar la 'prórroga de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en el presente asunto. Con fundamento en lo anteriormente señalado, lo ajustado a derecho al ser verificado que los imputados de autos permanecen privados de libertad desde el, día 13 de septiembre de 2006, oportunidad en la cual les fue decretada :Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y al ser constatado " que el retardo procesal no obedece a tácticas dilatorias u obstaculizaciones maliciosas por -parte de los imputados o su defensor, lo ajustado a. derecho es declarar' con lugar la solicitud efectuada por el ciudadano. Defensor Privado, decretar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada a los ciudadanos imputados de autos: M.R.W.O. y Osmil Sequera Weffer, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal, y se acuerdan las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, específicamente las contenidas en los numerales 3y 4 del Articulo 26 del texto adjetivo penal...

Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 244 establece que las medidas de coerción personal independientemente de su naturaleza, están sometidas a un límite máximo de DOS (02) AÑOS, lapso éste que el legislador estimó como suficiente para dar por concluida la tramitación de proceso penal, a cuyos efectos previó en concordancia a los principios y garantías constitucionales, en especial del debido proceso, que la medida cautelar decae automáticamente una vez que hayan transcurrido los dos años sin que se haya producido el juicio oral y público y sentencia respectiva, aunque contempla la probabilidad que para asegurar las finalidades y resultas de ese proceso penal, aún sea necesario someter al imputado o acusado a alguna otra medida cautelar, que en todo caso debe ser menos gravosa.

La garantía de libertad individual consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concreto la relativa al derecho a ser juzgado en libertad y a la garantía del debido proceso, prevista en el ordinal 3° del artículo 49 ejusdem, en particular el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, están desarrolladas en el artículo 244 del texto adjetivo penal, y sobre dichas dilaciones la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, ha señalado:

Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente e artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido, sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas, o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de prueba que luego deban ser evacuadas, en esos casos, se insiste, la tardanza del proceso se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables...

La dilación para la celebración del Juicio Oral y Público que se ha prolongado por más de dos años, debe ser examinada bajo los precedentes judiciales citados conjuntamente con la normativa aplicable tanto procesal como constitucional, atendiendo a lo que ha de considerarse como DILACION INJUSTIFICADA, ya que su existencia da lugar cuando es atribuible al Estado, es decir al Tribunal, a la aplicación del contenido del artículo 244 del texto adjetivo penal, y no puede considerarse si es atribuible a las partes, ya que no puede favorecer a quien mal actúa procesalmente, pues ello daría cabida a la impunidad lo cual contraviene la sana administración de justicia.

En el presente caso, se desprende de las actuaciones como del fundamento de la juzgadora a quo, que los diferimientos se han originado por causas diversas que se han justificado, producidas por la dinámica propia del procedimiento y ante la complejidad del asunto, que han ameritado tanto la constitución del Tribunal mixto como la comparecencia a los actos de todas las partes, a cuyos efectos el tribunal ha mostrado su debida diligencia en su oportuna fijación tendientes a que se celebre el Juicio oral y público, e igualmente visto que se han ejercido los mecanismos procesales existes para el resguardo del debido proceso, como bien señala la juzgadora que dieron lugar a una reposición de la causa por dictamen de la Sala de Casación Penal, es forzoso concluir que en este procedimiento no se ha materializado dilación injustificada, y por tanto sólo ha ameritado mayor tiempo para que se lleve a cabo el Juicio Oral y Público y se dicte sentencia, dada la complejidad del asunto, que hace considerar que no se encuentran cumplidos los supuestos para la aplicación del principio de proporcionalidad, y por tanto no ajustada a derecho la decisión impugnada, que conlleva como consecuencia que se declare REVOCADA expresamente por esta Alzada y que se mantenga la vigencia de la medida privativa de libertad que fuere impuesta a los acusados, medida privativa que ha de ser ejecutada en forma inmediata por el Juzgado A quo al recibo de las presentes actuaciones.

Por los razonamientos expuestos, al asistirle la razón al recurrente en este segundo aspecto impugnado, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados J.M.L., Fiscal Quinto del Ministerio Publico encargado de la Fiscalía Sexta del Estado y J.G., Fiscal Auxiliar Tercer Encargado de la Fiscalía Octava. SEGUNDO: Por no cumplir con las exigencias del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, REVOCA la decisión de fecha 25-09-08, dictada por el Tribunal Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Cabello, mediante el cual Otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por aplicación del Principio de Proporcionalidad, a los Ciudadanos: M.R.W.O. Y OSMIL M.S.W., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el Articulo 406 Ordinal Primero, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Art. 277 del Código Penal Venezolano Vigente, Agavillamiento, previsto y sancionado en el Art. 286 y Homicidio en Grado Frustración, en perjuicio de C.A.S.J., PARRA CONTRERAS F.L., R.Q.F.A. Y H.R.G.J.J.B.G.. TERCERO: MANTIENE vigente la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD que fue impuesta a los acusados, la cual será ejecutada en forma inmediata por el Juzgado A quo una vez reciba la presente actuación.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase la presente actuación al Juzgado A quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009).

JUECES

A.C.M.

PONENTE

ATTAWAY D.M.R. E.H.G.

La Secretaria