Decisión nº 0033-2015 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Mayo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de mayo de 2015

205º y 156

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº AP41-U-2014-000227 Sentencia 0033/2015

Vistos

: con informes de las partes.

Contribuyente Recurrente: Maurielma, S.A, sociedad mercantil, constituida según documento protocolizado en Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1980, bajo el número 07, Tomo 123-A, modificado según documento registrado en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el día 19 de diciembre de 2012, bajo el No. 47, Tomo 109-A.

Apoderados Judiciales: ciudadanos R.R.B.U., J.C.G., M.A.O.U. e Y.L.N., venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicios, titulares de las Cédulas de Identidad números 9.881.318, 12.500.123, 12.058.862 y 10.535.882, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 49.220, 63.795, 70.470 y 60.448, también respectivamente.

Acto Recurrido: El acto administrativo denominado “Resolución de Multa”, distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAPAMA/AAJ/2014- 002979 de fecha 20 de mayo de 2014, notificada el 12 de junio de 2.014, suscrita por el ciudadano J.L.M.C., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, con la cual se impone a la contribuyente la multa prevista en el artículo 121 numeral 6, de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad de Quinientas Cincuenta (550) unidades tributarias, equivalente al término medio normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 127 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 499 de su Reglamento.

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT,

Representante Judicial de la Administración Tributaria: ciudadano C.C.B., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad No. 4.422.446, inscrito en el Inpreabogado con el No. 29.322, funcionario adscrito el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituto de ciudadana Procuradora General de la República.

Tributo: Aduanas.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso el día 18 de julio de 2014, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 22 de julio de 2014, el Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-U-1014-227 y practicar las notificaciones correspondientes.

Incorporados a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2014, admitió el recurso contencioso tributario interpuesto, advirtiendo que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis..

En fecha 29 de noviembre de 2014, la apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito promoviendo pruebas.

Por auto de fecha 09 de diciembre de 2014, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la contribuyente.

En fecha 03 de marzo de 2015, el mediante acta levantada el efecto, el Tribunal deja constancia de la evacuación de la prueba testimonial promovida por la contribuyente.

En fecha 14 de abril de 2015, la apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito de informes.

Por auto de fecha 15 de abril de 2015, el Tribunal deja constancia que no hay lugar al lapso para las observaciones a los informes. En mismo auto, dice “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

En fecha 16 de abril de 2015, la Representación de la República consignó escrito de informes.

II

ACTO RECURRIDO

El acto administrativo denominado “Resolución de Multa”, distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAPAMA/AAJ/2014-002979 de fecha 20 de mayo de 2014, notificada el 12 de junio de 2.014, suscrita por el ciudadano J.L.M.C., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, con la cual se impone a la contribuyente la multa prevista en el artículo 121 numeral 6, de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad de Quinientas Cincuenta (550) unidades tributarias, equivalente al término medio normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 127 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 499 de su Reglamento.

El fundamento fáctico es señalado, en el acto recurrido, de la siguiente manera:

(…)

I

DE LOS HECHOS

En fecha 04/04/2014, arribó el vehículo 2245, al aeropuerto Internacional S.B., la mercancía contenida en sesenta y siete bultos, con peso de 212,00 Kgs, procedentes de Irlanda, la cual dice contener “MEDICAL DEVICES”, amparado con la Guía Aérea No. 8148649972 y consignado a nombre de la empresa ENDOMEDICA, C.A, declarado en la DUAN No. C-27506 de fecha 10/04/2014, representado en este acto por el Agente Aduanal MAURIELMA,S.A, debidamente registrado ante el Ministerio de Economía, Finanzas y Banco Pública bajo el No. 41

(…)

Por su parte, en el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR//2014 No. 0079 de fecha 05/05/2014, levantada para los fines de la nacionalización de esta mercancía, se indica

(…)

En fecha 11/04/2014, fue recibido el expediente, por la coordinación de confrontación adscrita a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, siendo el canal (sic) se selectividad el color ROJO, lo cual le indica al Representante legal del importador que se realizará reconocimiento documental de la mercancía objeto de importación.

En fecha 11/04/2014, se consigna ante la Unidad de Correspondencia adscrita a la División de Tramitaciones, de esta Aduana Principal, solicitud No. 013316, a través de la cual se requiere modificación de la Declaración Única de Aduanas C-27506, en lo relativo a la clasificación arancelaria, aduciendo a la causal de error involuntario, a este respecto es necesario hacer mención al artículo 48 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado:

(…)

Artículo 48.- La declaración registrada es inalterable y, en consecuencia, el sistema aduanero automatizado no admitirá rectificación, modificación o ampliación alguna por parte del declarante.

El funcionario competente de la aduana podrá corregir datos de la declaración en el sistema como consecuencia de un ato de reconocimiento, de una actuación de control posterior o de la decisión de un recurso administrativo o judicial, sin perjuicio que estás correcciones conlleven el pago de las sanciones a que hubiere lugar

Dichas correcciones no implican la alteración de la declaración registrada por el declarante, la cual queda grabada en la base de datos del sistema aduanero automatizado.

(…)

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Contribuyente Recurrente:

   La apoderada judicial de la contribuyente, en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Interpuesto, plantean las siguientes alegaciones:

   Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.

   En el desarrollo de este alegato, expone:

   Que “… el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria - SENIAT, al dictar el acto administrativo denominado "RESOLUCIÓN DE MULTA", identificado bajo alfanumérico SNAT/INA/GAPAMAII AAJ/2014-002979 de fecha 20/05/2014, notificado en fecha 12/06/2014, (…) mediante el cual impuso a mí representada la sanción de multa prevista en el artículo 121 numeral 6) de la Ley Orgánica de Aduanas, que incide en sentido negativo en la esfera de derechos subjetivos de mi representada, ya que se trata de una sanción de carácter pecuniario, no ha velado porque dicho acto sea producto de un procedimiento administrativo constitutivo o de primer grado, en el cual se haya garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso al Agente de Aduanas "MAURIELMA, S.A.", que comprende el derecho a que se le notifique la apertura del procedimiento: que se desarrolle un contradictorio, mediante el cual se le haya permitido efectuar alegatos o presentar pruebas que le favorezcan, conservando el derecho a que se le presuma inocente hasta demostrarse lo contrario. ..” (Subrayado en la transcripción)

   En refuerzo de esta alegación hace valer criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el estado de indefensión y el derecho a la defensa. Luego, agrega:

   Que “…la Administración aduanera no puede imponer una pena a sus auxiliares, ni a ninguna persona, con prescindencia del procedimiento contradictorio previo, ya que ello sería conculcador del derecho al debido proceso y a la defensa, sin importar que ese acto posteriormente sea susceptible de ser revisado por la misma Administración por la vía del recurso jerárquico o contencioso tributario; ya que lo importante y relevante es que se le dé al administrado, antes de ser sancionado, la oportunidad de argumentar y presentar pruebas que le favorezcan.” (Negrillas en la transcripción)

   Que “…la Ley Orgánica de Aduanas no contempla ningún procedimiento específico para que el funcionario competente de la Administración aduanera, imponga las sanciones tipificadas en dicho texto jurídico aduanero, lo que lleva forzosamente a concluir que se debe acudir supletoriamente, a normas aduaneras de cumplimiento obligatorio por el funcionario competente; a cuyos efectos se debe levantar Acta de Requerimiento, para que consignen los documentos justificativos, en el ejercicio pleno de su derecho al debido proceso y la defensa.”

   Falso supuesto de derecho insanable.

   En este planteamiento, luego de una amplia exposición sobre el ejercicio de la potestad aduanera, del supuesto previsto en el artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, del procedimiento de reconocimiento previsto en la mencionada ley sus reglamentos, expresa:

   Que “…la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, en la conformación del acto administrativo recurrido, incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, al imponer una sanción fundamentada en hechos falsos o incompletos, además de en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual hace que las mencionadas decisiones administrativas se (sic) encuentres afectadas de nulidad…”

   A continuación, señala el criterio que ha sido sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias Nos. 00610 de fecha 15 de mayo de 2008 y 00777 de fecha 09 de julio de 2008.

   Posteriormente, hace una explicación sobre el contenido artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual transcribe al igual que el artículo 121 numeral 6 eiusdem; luego, argumenta:

   Que “Cuando conforme a los métodos admitidos en derecho analizamos esa norma, nos preguntamos; ¿Cómo puede impedir o retrasar el ejercicio de la potestad aduanera? Y la respuesta es muy sencilla: ELLO QUEDA A JUICIO DE LOS GERENTES DE LAS ADUANAS. ¿Por qué ningún comportamiento concreto está descrito en la norma como aquel que impide o retrasa la Potestad en mención: es el Jefe de la Oficina Aduanera quien tendrá que decidir, primero, si el comportamiento afecta la potestad aduanera y, segundo, si ese comportamiento impidió o retrasó el ejercicio de la misma. Esto a todas luces nos resulta contrario a nuestra Constitución.”

   Que “ Si bien es cierto que la sanción se halla establecida en nuestra Ley Orgánica de Aduanas, no ocurre así con los actos u omisiones que pudiesen impedir o retrasar el ejercicio de la potestad aduanera. Es decir, el Auxiliar de la discreción del Gerente de la Aduana Administración Aduanera tiene que someterse a la EXCLUSIVA para saber si, en un momento dado, su comportamiento impide o retrasa el ejercicio de la potestad Aduanera. Por ende, tales actos u omisiones NO (sic) ESTAN PREVISTOS EN UNA LEY (y ni siquiera en un acto de carácter sublegal), sino en la mente del funcionario de turno que las considere, violentándose el debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima que debemos tenerle a la Administración Aduanera…”

2. De la Administración Aduanera.

   El representante judicial de la República, en su escrito del acto informes, ratifica el contenido del acto recurrido.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la recurrente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto; y de las consideraciones, observaciones y alegaciones de la representación judicial de la República, expuesta en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAPAMA/AAJ/2014-002979 de fecha 20 de mayo de 2014, notificada el 12 de junio de 2.014, suscrita por el ciudadano J.L.M.C., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, con la cual se impone a la contribuyente la multa prevista en el artículo 121 numeral 6, de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad de Quinientas Cincuenta (550) unidades tributarias, equivalente al término medio normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 127 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 499 de su Reglamento.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Punto previo: Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.

   La Representación judicial de la contribuyente ha planteado que el acto recurrido es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, por el hecho que se le sanciona imponiéndole una multa sin que ella tuviese conocimiento de la existencia de un procedimiento administrativo abierto en su contra, es decir, afirma dicha representación judicial que se violentan esos derecho por cuanto se le impidió presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión que pretendía ser adoptada por Gerencia de la Aduana Principal de la Aduana Aérea de Maiquetía.

   Ahora bien, en vista esta alegación, la cual se relaciona estrictamente con el fondo de la controversia, el Tribunal traslada su decisión sobre este aspecto de la controversia, para la oportunidad en la que emita su decisión sobre el fondo de la controversia, con la seguridad que al emitir su pronunciamiento en cuanto a la legalidad de la multa impuesta estará, al mismo tiempo, apreciando si, tal como lo plantea la representación judicial de la contribuyente, con el acto recurrido se produjo la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su representada. Así se declara.

   Del Fondo de la controversia:

   En este orden de ideas, pasa el Tribunal a verificar si, tal como lo afirman los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito recursivo, la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía el emitir la Resolución de Multa impugnada trasgredió el derecho al debido proceso y a las defensa de la contribuyente, al impedírsele, presuntamente, presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión que pretendía ser adoptada por Gerencia de la Aduana Principal de la Aduana Aérea de Maiquetía.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, con Resolución distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAPAMA/AAJ/2014- 002979 de fecha 20 de mayo de 2014, notificada el 12 de junio de 2.014, suscrita por el ciudadano J.L.M.C., en su carácter de Gerente de la mencionada Aduana impone a la contribuyente la multa prevista en el artículo 121 numeral 6, de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad de Quinientas Cincuenta (550) unidades tributarias, equivalente al término medio normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 127 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 499 de su Reglamento.

   Lo anterior obliga al Tribunal a hacer la transcripción de los referidos artículos, lo cual hace de la siguiente forma:

   Artículo 121.-Las infracciones cometidas por los auxiliares de la Administración Aduanera: transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agente de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionadas de la siguiente manera:

   (…)

   6) Cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera, con multa equivalente entre cien unidades tributarias (100 U.T.) y mil unidades tributarias (1.000 U.T.).

   (Destacado del Tribunal).

   Del contenido de dicha disposición surge la necesidad de precisar el hecho infraccional cometido por los auxiliares de la Administración Aduanera: transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agente de aduanas, mensajeros internacionales que amerite ser sancionado con la multa prevista en el numeral 6 de dicho artículo.

   Circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Tribunal que la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, sobre la base que el agente de aduanas Maurielma, C.A, en la oportunidad de atender la importación llegada en fecha 04/04/2014, en el vehículo 2245, arribado al Aeropuerto Internacional S.B., consistente en mercancía contenida en sesenta y siete (67) bultos, con peso de 212,00 Kg, procedentes de Irlanda, la cual dice contener “MEDICAL DEVICES”, amparado con la Guía Aérea No. 8148649972 y consignado a nombre de la empresa ENDOMEDICA, C.A, declarado en la DUAN No. C-27506 de fecha 10/04/2014, incurrió en hechos que impidieron o retrasaron el ejercicio de la potestad aduanera, razón por la cual se le impone la multa prevista el numeral 6 del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Luego, el Tribunal entiende que se requiere precisar cuál fue la omisión o acción en la que incurrió el Agente de Aduanas Maurielma, C.A, al atender esta importación que impidió o dificultó el correcto ejercicio de la potestad aduanera de control en la importación declarada por dicho agente de aduanas.

   A ese respecto, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, define la potestad aduanera como la facultad que tienen las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7 de la misma Ley, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes, y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional.

   Así, resulta conveniente resaltar que la sanción prevista en el numeral 6 del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, penaliza a los auxiliares de la Administración Aduanera cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera.

   Bajo este contexto, se aprecia que en el Acta de Reconocimiento SNAT/ INA/GAPAMA/DO/UR/2014-0079 levantada en fecha 05 de mayo de 2014, se deja constancia de lo siguiente:

   (…)

   ACTA DE RECONOCIMIENTO

   En fecha 05/05/2014, se procede a efectuar Acto de Reconocimiento Físico, conforme a lo pautado en los artículos 49, 51 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas y los artículos 155 al 160 de su Reglamento, en concordancia con los artículos 63 y 68 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA WORLD), de mercancías que arribaron al territorio aduanero nacional a bordo del vuelo 2245 de fecha 04/04/2014, la cantidad de sesenta y siete (67) bultos, con un peso de 212,00 Kg,. Procedente de IRLANDA la cual dice contener “MEDICAL DEVICES”, amparado en la guía aérea No. 8148649972 y consignado a nombre de la empresa ENDOMEDICA,C.A., R.I.F J-00329975-8 declarado en la DUA C-27506 de fecha 10/10/2014, representados en este acto por el Agente Aduanal MAURIELMA, S.A. R.I.F J-00144416-5

   (…)

   I. DE LOS HECHOS

   En fecha 11/04/2014, fue recibido el expediente, por la coordinación de confrontación adscrita a la División de Operaciones de la Aduanan Principal Aérea de Maiquetía, siendo el canal (sic) se selectividad el color ROJO, lo cual le indica al Representante legal del Importador que se realizará reconocimiento documental y físico de la mercancía objeto de importación.

   En fecha 11/04/2014, se consigna ante la Unidad de Correspondencia adscrita a la División de Tramitaciones, de esta Aduana Principal, solicitud No. 013316, a través de la cual se requiere modificación de la Declaración Única de Aduanas C-275506, en lo relativo a la clasificación arancelaria, aduciendo a la causal de error involuntario, a este respecto es necesario hacer mención al artículo 48 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Automatizado:

   Declaración inalterable

   Articulo 48. “La declaración registrada es inalterable y, en consecuencia, el sistema aduanero automatizado no admitirá rectificación, modificación o ampliación alguna por parte del declarante

   El funcionario competente de la aduana podrá corregir datos de la declaración en el sistema como consecuencia de un acto de reconocimiento, de una actuación de control posterior o de la decisión de un recurso administrativo o judicial, sin perjuicio que estas correcciones conlleven al pago de mayores o menores derechos o tributos y a la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar.

   Dichas correcciones no implican la alteración de la declaración registrada por el declarante, la cual queda grabada en la base de datos del sistema aduanero automatizado.

   Es importante señalar que el sistema automatizado aduanero me (sic) designo en fecha 10/04/2014 y fue presentada la documentación ante la División de Operaciones Unidad de confrontación en fecha 11/04/2014, me dirigí el día 14/4/2014 al almacén de DHL FLETES AEREOS para realizar el reconocimiento físico estipulado en la Ley Orgánica de Aduanas luego de pasada las 11.00 a.m y al no comparecer el auxiliar de la Administración aduanera en el almacén procedí a retirarme. Es de hacer notar que me dirigí en los días consecutivos al mencionado almacén esperando al agente de (sic) adunas MAURIELMA lo cual fue infructuoso hasta el día 05/05/2014 que compareció ante esta Aduana Principal, día en el cual se practica el Acto de Reconocimiento Físico, transcurriendo trece (13) días hábiles para presentarse en el almacén de DHL FLETES (sic) AEREOS y así continuar con el procedimiento de nacionalización de la mencionada carga, como lo establece la Ley Orgánica de Aduanas, en presencia del Agente de Aduanas actuando en representación del Consignatario de la mercancía, debidamente facultado para actuar en su nombre…

   (…)”

   De acuerdo con el acto recurrido, para la Administración Aduanera el no asistir el Agente de Aduanas al almacén de DHL FLETES AEREOS, a los fines de que se pudiera realizar el reconocimiento físico de la mercancía, constituye una conducta omisiva por parte de la recurrente que afectó el ejercicio de la potestad aduanera por parte de la Administración, pues no permitió al funcionario encargado ejercer en el momento de su actuación fiscal, sus funciones de control sobre las actividades realizadas por la aludida sociedad mercantil en su condición de auxiliar aduanero.

   Revisadas las actas que conforman el expediente y en especial Acta de Reconocimiento SNAT/ INA/GAPAMA/DO/UR/2014-0079 levantada en fecha 05 de mayo de 2014, el Tribunal observa:

   Que el día 04/04/20014 arribó al Aeropuerto Internacional S.B. en el vehículo 2245, la mercancía contenida en sesenta y siete (67) bultos, con peso de 212,00 Kg, procedentes de Irlanda, la cual dice contener “MEDICAL DEVICES”, amparado con la Guía Aérea No. 8148649972 y consignado a nombre de la empresa ENDOMEDICA, C.A.

   Que esta mercancía fue declarada con la DUAN No. C-27506 de fecha 10/04/2014, por el Agente Aduanal Maurielma, S.A, actuando como representante de la empresa consignataria Endomedica, C.A.

   Ahora bien, declarada como fue la mercancía el día 10/04/2014, según lo indica el funcionario que levantó el Acta de Reconocimiento SNAT/ INA/GAPAMA/DO/UR/2014-0079 en fecha 05 de mayo de 2014, se sucedieron los siguientes hechos, según lo narra el funcionario actuante en el reconocimiento:

   1. “En fecha 11/04/2014, fue recibido el expediente, por la coordinación de confrontación adscrita a la División de Operaciones de la Aduanan Principal Aérea de Maiquetía, siendo el canal (sic) se selectividad el color ROJO, lo cual le indica al Representante legal del Importador que se realizará reconocimiento documental y físico de la mercancía objeto de importación.”

   Luego, agrega:

   Que el Sistema automatizado Aduanero lo designó el día 10/04/2014 y que la documentación fue presentada ante la División de operaciones Unidad de Confrontación en el fecha 11/04/2014.

   Que el día 14/4/2014 se dirigió al almacén de DHL FLETES AEREOS para realizar el reconocimiento físico estipulado en la Ley Orgánica de Aduanas. Luego, pasada las 11.00 a.m y al no comparecer el auxiliar de la Administración aduanera (el agente de aduanas) en el almacén, procedió a retirase.

   Que en los días consecutivos se dirigió al referido almacén esperando al agente de aduanas Maurielma lo cual fue infructuoso hasta el día 05/05/2014 cuando compareció el mencionado agente de aduanas y pudo realizarse el reconocimiento físico de la mercancía.

   Advierte el Tribunal que, aparte de los señalamientos de estos hechos en el Acta SNAT/ INA/GAPAMA/DO/UR/2014-0079 en fecha 05 de mayo de 2014, efectuado por el funcionario reconocedor, no hay ninguna acta que deje constancia de los hechos que narra el funcionario reconocedor. Es decir, al Tribunal le llama la atención que el funcionario reconocedor señale que concurrió el día 14/04/2014 al almacén de DHL FLETES AÉREOS, pero que el agente de Aduanas no concurrió y por eso se retiró – agrega el Tribunal, sin practicar el reconocimiento físico de la mercancía. Luego, surgen las interrogantes para el Tribunal: ¿Por qué el funcionario reconocedor no procedió a practicar ese día el reconocimiento físico de la mercancía? ¿Por qué no levantó una acta dejando constancia de su presencia en dicho almacén, ese día y de la no concurrencia del agente de aduanas? ¿Por qué no dejó constancia de las otras veces que concurrió a dicho almacén?

   Las interrogantes deviene por cuanto la mercancía importada fue declarada bajo el sistema SIDUNEA, por tanto, su reconocimiento y nacionalización queda sometida a normativa prevista para ese Sistema Aduanero Automatizado.

   En el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado, se establece:

   Articulo 62. Los canales de selectividad contenidos en el sistema aduanero automatizado son los siguientes.

   (…)

   Rojo: es el canal asignado por el sistema que indicará que debe efectuarse el reconocimiento físico y documental en el que ser realizan las funciones de verificación contempladas en el canal amarillo, la revisión física de las mercancías, existencia, estado físico, identificación, examen, siglas, número de precintos de los contenedores, cantidad, calidad, peso, media, origen, procedencia, arcas, numero de bultos, aplicación de impuestos, tasas y contribuciones, cuando fueren procedentes, así como restricciones, registros y cualquier otra circunstancia que permita la correcta clasificación arancelaria y el valor en aduana de las mercancías, y su conformidad con la documentación aduanera legalmente exigible que soporta la declaración transmitida electrónicamente. Sistema de manera automática seleccionará el funcionario que deba realizarlo.

   (…)

   (Negrillas y subrayado son del Tribunal)

   Articulo 63. La Administración Aduanera y Tributaria a través del sistema aduanero automatizado implementará los procedimientos selectivos o aleatorios o ambos.

   Articulo 64. El reconocimiento documental o físico será realizado por el funcionario de aduanas competente, quien será asignado de forma selectiva por el sistema aduanero automatizado.

   “Articulo 65. El funcionario asignado para efectuar el reconocimiento documental o físico procederá a verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentran sometidas las mercancías, de conformidad con lo pautado en la normativa respectiva.

   Artículo 66. Realizado el reconocimiento bien sea documental o físico el funcionario dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones si las hubiere y de los resultados del procedimiento en el formato establecido a tales efectos en el sistema aduanero automatizado.

   De la normativa transcrita interpreta el Tribunal que no es necesaria la presencia del agente de aduanas para la realización y validez del reconocimiento físico de la mercancía.

   Luego, para el Tribunal la no concurrencia del agente de aduanas Maurielma, C.A, el día 14/04/1014, al almacén de DHL FLETES AÉREOS, para presenciar o estar presente en el reconocimiento físico de la mercancía, de manera alguna, puede impedir o retrasar el ejercicio de la potestad aduanera, por parte del funcionario reconocedor designado para practicar el reconocimiento físico de la mercancía. Tampoco lo impide o retrasa, en las otras veces que, a decir del funcionario reconocedor, concurrió al referido almacén, pero sin llegar a practicar el reconocimiento físico de la mercancía.

   En efecto, la sanción prevista en el artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, está concebida en los siguientes términos:

   Artículo 121.- Las infracciones cometidas por los auxiliares de la Administración Aduanera: transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agente de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionadas de la siguiente manera:

   …omissis…

   6) Cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera, con multa equivalente entre cien unidades tributarias (100 U.T.) y mil unidades tributarias (1.000 U.T.)

   .

   De la disposición parcialmente transcrita se evidencia el régimen sancionatorio aplicable a los auxiliares de la Administración Aduanera, en el supuesto de verificarse que en el desempeño de sus actividades han cometido infracciones que impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera.

   Ahora bien, este Tribunal observa que a los fines de determinar si la conducta desplegada por la empresa auxiliar de la Administración Aduanera es susceptible de ser sancionada de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, resulta necesario precisar lo que debe entenderse por “potestad aduanera”. A ese respecto, en el mencionado artículo, dispone:

   Artículo 6.-: La potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7°, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional.

   De esa misma forma el artículo 7 eiusdem dispone:

   Artículo 7.- Se someterán a la potestad aduanera:

   1) Toda mercancía que vaya a ser introducida o extraída del territorio nacional;

   2) Los bienes que formen parte del equipaje de pasajeros y tripulantes;

   3) Los vehículos o medios de transporte, comprendidos sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga o de personas, que sean objeto de tráfico internacional o que conduzcan las mercancías y bienes; así como las mercancías que dichos vehículos o medios contengan, sea cual fuere su naturaleza;

   4) Las mercancías, medios de transporte y demás efectos cuando sean objeto de tráfico interno en aguas territoriales o interiores, espacio aéreo nacional y zona de vigilancia aduanera, áreas especiales de control, de almacenes generales de depósito, depósitos aduaneros o almacenes libres de impuestos.

   Parágrafo Único: Se excluyen de la potestad aduanera los vehículos y transporte de guerra y los que expresamente determine el Ministro de Hacienda, excepto cuando realicen operaciones de tráfico internacional o nacional de mercancías y pasajeros.

   Así, se advierte que el transcrito artículo 6 define la potestad aduanera como la facultad que tienen las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que alude el artículo 7 del referido texto legal, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Por su parte, el artículo 7 en comento identifica cuáles son las mercancías, bienes y vehículos o medios de transporte sometidos a la potestad aduanera.

   De modo que la potestad aduanera es el poder del Estado aplicado al ámbito aduanero y, concebida en el marco normativo que la regula, constituye un conjunto amplio de facultades atribuidas a la autoridad u órgano competente, a los fines de intervenir, facilitar y controlar la entrada, permanencia y salida del territorio nacional de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, para determinar y aplicar el régimen jurídico al cual dichas mercancías están sometidas.

   En este mismo sentido, conviene precisar que forma parte de esa potestad, la facultad sancionatoria que dispone la Administración Aduanera para castigar a los auxiliares, consignatarios, exportadores y remitentes por las infracciones que cometan, destacándose que el actuar de los funcionarios autorizados para aplicar las respectivas sanciones debe estar sujeto al principio de legalidad que impera en nuestro ordenamiento jurídico.

   A tenor de lo expuesto, se aprecia que en el Acta de Reconocimiento SNAT/ INA/GAPAMA/DO/UR/2014-0079 en fecha 05 de mayo de 2014, levantada por la reconocedora Eloana Mata Saavedra el 05/05/2014, con ocasión del reconocimiento físico de la mercancía en el almacén de DHL FLETES AÉREOS, se dejó constancia que “Es importante señalar que el sistema automatizado aduanero me (sic) designo en fecha 10/04/2014 y fue presentada la documentación ante la División de Operaciones Unidad de confrontación en fecha 11/04/2014, me dirigí el día 14/4/2014 al almacén de DHL FLETES AEREOS para realizar el reconocimiento físico estipulado en la Ley Orgánica de Aduanas luego de pasada las 11.00 a.m y al no comparecer el auxiliar de la Administración aduanera en el almacén procedí a retirarme. Es de hacer notar que me dirigí en los días consecutivos al mencionado almacén esperando al agente de (sic) adunas MAURIELMA lo cual fue infructuoso hasta el día 05/05/2014 que compareció ante esta Aduana Principal, día en el cual se practica el Acto de Reconocimiento Físico, transcurriendo trece (13) días hábiles para presentarse en el almacén de DHL FLETES (sic) AEREOS y así continuar con el procedimiento de nacionalización de la mencionada carga, como lo establece la Ley Orgánica de Aduanas, en presencia del Agente de Aduanas actuando en representación del Consignatario de la mercancía, debidamente facultado para actuar en su nombre…”

   Visto lo indicado, es criterio de este Tribunal que la ocurrencia de la situación expuesta no configura, de acuerdo a como ocurrieron los hechos, según lo expuesto en la mencionada Acta de Reconocimiento, el supuesto de hecho expresamente regulado en el artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, relativo a la infracción, presuntamente, cometida por el auxiliar de la Administración Aduanera que impidió o retrasó el ejercicio de la potestad aduanera, pues en todo caso, así lo aprecia el Tribunal, nada impedía que la funcionaria Eloana Mata Saavedra, funcionaria reconocedora, designada desde el 10/04/2014, el día 14/04/2014 cuando dice haber concurrido al almacén de DHL FLETES AÉREOS, o en cualquier de los otros días, antes del 05/05/2014, en ejercicio de la potestad aduanera, hiciera ese reconocimiento, tal como lo dispone el artículo 64 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado, en el cual se establece que “El reconocimiento documental o físico será realizado por el funcionario de aduanas competente, quien será asignado de forma selectiva por el sistema aduanero automatizado.”

   Entonces, atendiendo al tratamiento jurídico que se le concede a la potestad aduanera antes descrito, aprecia este Tribunal que el hecho de no concurrir el Agente de aduanas Maurielma, C.A al almacén DHL Fletes Aéreos el día 14/04/2014, cuando la funcionaria Eloana Mata Saavedra debió practicar el reconocimiento físico, constituye inobservancia de algún deber incumplido que haya impedido o retrasado el ejercicio de la potestad aduanera, por parte de la funcionaria reconocedora y por eso se haya visto imposibilitada de practicar el reconocimiento físico de la mercancía.

   En virtud de estas consideraciones, al no quedar demostrado en autos el tipo sancionatorio descrito en la norma, no se verifica para este Tribunal la configuración de la sanción de multa impuesta por parte de la Administración Aduanera, actuando en el ámbito de sus competencias legales, resultando procedente una errada apreciación de los hechos por parte de la Administración aduanera. Así se declara.

   En consecuencia, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta con la Resolución “Resolución de Multa”, distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAPAMA/AAJ/2014- 002979 de fecha 20 de mayo de 2014, notificada el 12 de junio de 2.014, por la cantidad de Quinientos Cincuenta (550) Unidades Tributarias. Así se declara.

   Sobre la base la precedente declaratoria, el Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, planteada por la contribuyente.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por ciudadanos R.R.B.U., J.C.G., M.A.O.U. e Y.L.N., venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicios, titulares de las Cédulas de Identidad números 9.881.318, 12.500.123, 12.058.862 y 10.535.882, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 49.220, 63.795, 70.470 y 60.448, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales de Maurielma, S.A, sociedad mercantil, constituida según documento protocolizado en Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1980, bajo el número 07, Tomo 123-A, modificado según documento registrado en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el día 19 de diciembre de 2012, bajo el No. 47, Tomo 109-A; contra el acto administrativo denominado “Resolución de Multa”, distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAPAMA/AAJ/2014- 002979 de fecha 20 de mayo de 2014, notificada el 12 de junio de 2.014, suscrita por el ciudadano J.L.M.C., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, con la cual se impone a la contribuyente la multa prevista en el artículo 121 numeral 6, de la Ley Orgánica de Aduanas, por la cantidad de Quinientas Cincuenta (550) unidades tributarias, equivalente al término medio normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 127 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 499 de su Reglamento.

   En consecuencia, se declara:

   Único: Inválida y sin efectos la Resolución de Multa”, distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAPAMA/AAJ/2014- 002979 de fecha 20 de mayo de 2014, notificada el 12 de junio de 2.014, suscrita por el ciudadano J.L.M.C., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad d Quinientas Cincuenta (550) unidades tributarias.

   Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de mayo de 2.015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   El Juez Titular.

   R.C.J..

   La Secretaria Suplente.

   K.U.

   En la fecha ut supra se publicó la anterior sentencia siendo las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 p.m.).

   La Secretaria Suplente.

   K.U.

   ASUNTO: AP41-U-2014-000227

   RCJ