Decisión nº 120 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 15 de Marzo de 2006

Exp. Nº 5327-04

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano M.J.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.984.706, domiciliado en la ciudad de Barinas Estado Barinas.

APODERADAS JUDICIALES: Abogados E.M.S.T. y C.R.R.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 110.255 y 38.876 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMANDANTE GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados W.A. RIVERO MORALES, M.R. CANGEMI TURCHIO, M.Y.R.D.P., ILDA DA COSTA DE PEÑALOSA, M.A.G.G., M.A.C.Z., O.G.S.L., E.D.R.M.G., M.A. ROJAS DA SILVA, N.A.G. CORDERO, L.U.P. y NORELYS COROMOTO B.O., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.131.037, 10.560.926, 8.133.240, 17.659.743, 11.185.725, 11.462.931, 7.069.095, 9.229.349, 12.552.225, 4.925.376, 9.989.965 y 13.391.700 e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 25.546, 39.954, 38.909, 53.200, 60.686, 62.795, 31.132, 51.816, 83.995, 85.493, 66.421 y 83.992 respectivamente.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inicia mediante escrito en el cual el ciudadano M.J.R., debidamente asistido de abogado, alega que en fecha 01-11-2002 ingresó definitivamente como Agente de Seguridad y Orden Público al servicio de la Policía del Estado Barinas; que mediante Resuelto Nº DP.8 de fecha 31-08-2004 el Comandante General de la Policía del Estado Barinas, tomando como fundamento el informe administrativo Nº 008/2004 de fecha 17-02-2004 suscrito por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas Comisario Jefe F.R.E.C., dictó acto en el cual se le da de baja con carácter de expulsión.

Señala el actor que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y de la Ley de Policía del Estado Barinas, quedaron derogadas las normas y sanciones contenidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas de los Estados y Territorios Federales, que en la nueva ley se establecen las sanciones disciplinarias aplicables al personal por parte de la plenaria de un órgano colegiado que se denomina C.D., previa apertura del expediente instruido con audiencia del funcionario investigado según el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 al 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 48, 51 al 59 ejusdem.

Señala que se violó en su contra el articulo 49 de la Constitución Nacional, referido al debido proceso, por cuanto le fueron aplicadas sanciones administrativas previstas en el mencionado Reglamento y no en la ley formal dictada por el órgano legislativo, así como una sanción prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública que no puede aplicarse al funcionario público; que también se violaron en su contra los artículos 87, 89, 96, 97 ejusdem y articulo 101 de la Ley de Policía del Estado Barinas. Alega que el acto impugnado es nulo por ser de ilegal ejecución al violar las disposiciones de la Ley del Policía del Estado Barinas, que el Comandante de la Policía carece de competencia para dictarlo él mismo, puesto que conforme a los artículos 96, 97 y 101 de la Ley Estadal, le corresponde a los miembros del C.D. de la Policía del Estado Barinas; que las imputaciones o cargos que le fueron formulados no concuerdan con las faltas gravisimas tipificadas en la Ley Estadal. Solicita que se ordene su reincorporación con el consiguiente pago de los salarios caídos, que asimismo se le ordene a la parte demandada que se abstenga de dictar acto que de alguna manera implique reedición del acto impugnado.

Finalmente solicita se declare con lugar el presente recurso de nulidad del acto administrativo contenido en el Resuelto Nº DP.8 de fecha 31-08-2004 dictado por el Comandante General de la Policía del Estado Barinas, ordenándose su reincorporación con pleno goce de todos los derechos y beneficios socioeconómicos inherentes a su condición de funcionario policial. Alegando que el acto impugnado esta incurso en las causales de nulidad previstas en el articulo 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En fecha 26-10-2005 la Abogada M.A.C.Z., presentó escrito de contestación a la demanda en el cual alega la inadmisibilidad de la acción por falta de agotamiento de la vía administrativa, señalando que de las actas procésales no evidencia en forma alguna que el querellante haya agotado el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en sus artículos 54 y 60, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso por no haber agotado el recurrente el procedimiento administrativo antes de interponer el recurso de nulidad; que en fecha 17-12-2004 fue admitida la presente demanda y en la misma fecha fue librado el cartel de emplazamiento, sin que la parte demandante lo hubiere retirado par a proceder a su publicación, ni efectuado las diligencias correspondientes para lograr las citaciones y notificaciones. Señala que de conformidad con el articulo 19 de la Ley Orgànica del Tribunal Supremo de Justicia, debe aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el articulo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente expone que el recurrente retiró el cartel de emplazamiento para su respectiva publicación y procedió a efectuar las diligencias para las notificaciones y citaciones en el mes de Septiembre 2005, ocho meses después de admitido el recurso, que dicho lapso transcurrió en perjuicio del Estado, quedando demostrado que transcurrieron mas de 30 días previstos para efectuar tales tramites, en consecuencia solicita que se declare la perención de la instancia.

En cuanto al fondo de la demanda admite que el demandante se desempeñó como agente de seguridad y orden público al servicio de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas hasta el 31-08-2004, que fue dado de baja con carácter de expulsión mediante resuelto Nº DP.8 suscrito por el Comandante General de la Policía, previa instrucción de expediente administrativo signado con el Nº 008/2004 de fecha 17-02-2004, por haber incurrido el demandante en faltas preceptuadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y de los Territorios Federales y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Rechaza que el expediente administrativo Nº 008/2004 esté viciado de ilegalidad, por cuanto el recurrente tuvo conocimiento del mismo desde su inicio hasta su culminación, que se respetó el debido proceso y el derecho a la defensa; que en el procedimiento administrativo era aplicable el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas de los Estados y los Territorios Federales y no la Ley de Policía del Estado Barinas, por cuanto el procedimiento administrativo se inició el 17-02-2004 y la Ley de Policía del Estado Barinas entró en vigencia el 04-06-2004, que en virtud del principio de la irretroactividad de la norma, se demuestra que el procedimiento iniciado bajo la vigencia de una de ellas debe concluirse de acuerdo con lo que disponga la norma contenida en dicha ley; que al recurrente le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un funcionario publico no excluido del ámbito de su aplicación de conformidad con su articulo 1º parágrafo único y 3º; que es falso que el recurrente haya sido expulsado arbitrariamente de la Policía del Estado Barinas, por cuanto antes de emitir la Resolución Nº DP.8 fue abierto e instruido el correspondiente expediente administrativo, que se respetó el derecho a la defensa y al debido proceso; que el Comandante General de la Policía, según el Reglamento de Castigos Disciplinarios, es el competente para dictar el acto impugnado, por tratarse de un agente de seguridad y orden público, que además la decisión fue tomada una vez que el mismo fue sometido a consejo disciplinario que recomendó su baja.

En fecha 21-11-2005 se celebró la audiencia oral y pública, a la cual se hicieron presentes, por la parte recurrente, el ciudadano M.J.R., asistido por el abogado C.R.R.C., por la parte recurrida se hizo presente la sustituta del Procurador General del Estado Barinas abogada M.A.C.Z.. Concedido el derecho de palabra la parte recurrente ratificó los argumentos expuestos en el libelo de la demanda y contradijo la solicitud de inadmisibilidad formulada por la parte recurrida en el escrito de contestación a la demanda, alegando que en el presente recurso no están en juego los intereses patrimoniales del Estado Barinas, se opone a la declaratoria de desistimiento del recurso por no haberse publicado oportunamente el cartel de emplazamiento, solicitando que se ordene la continuación del proceso. Continúa afirmando que conforme lo establece la Constitución Nacional, las leyes de procedimiento se aplicarán a partir de su entrada en vigencia, que por tal motivo al entrar en vigencia la Ley de Policía del Estado Barinas esta debió aplicarse inmediatamente, que si se violó en su contra el derecho a la defensa, por cuanto ha debido aplicársele el procedimiento especial previsto en la Ley de Policía Estadal y no el procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de conformidad con el artículo 47 ejusdem; que si fue dictado el acto por autoridad incompetente, por cuanto el mismo ha debido dictarlo un órgano colegiado que se denomina C.D. de la Policía del Estado Barinas, en razón de lo cual considera que el acto esta viciado de nulidad absoluta.

Seguidamente la parte recurrida ratifica el alegato de inadmisibilidad del recurso por no haber agotado el recurrente, el procedimiento administrativo correspondiente y solicita que se declare la perención de la instancia por no haberse retirado el cartel oportunamente y ratifica los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda.

En el acto de la audiencia oral las partes promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas, salvo su apreciación en la definitiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

CUESTIONES PREVIAS:

La parte recurrida opone la perención de la instancia bajo el alegato de que el recurrente no cumplió lo establecido en el articulo 21 de la Ley Orgànica del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la publicación del Cartel de Emplazamiento; al respecto se observa que en efecto el cartel fue librado el 17-12-2004, siendo retirado por el recurrente el 22-09-2005, el cual fue publicado el 24-09-2005 y consignado el 26-09-2005; de una interpretación legal de la norma se infiere que el potestativo del Juez, en los casos en los cuales proceda, ordenar la citación de los interesados por medio de carteles, aplicándose el desistimiento del recurso ante el incumplimiento de la consignación del periódico donde fue publicado el Cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación, formalidad esta que fue debidamente cumplida por el recurrente, ya que consignó el periódico donde aparece el Cartel de emplazamiento al segundo día siguiente a su publicación, en razón de lo cual no procede la perención opuesta y así se declara.

En cuanto al alegato de la recurrida de inadmisibilidad de la acción por no haber agotado el recurrente el procedimiento administrativo, es pertinente señalar que con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el criterio según el cual previo a las demandas debía agotarse la vía administrativa, cambió en el sentido de que actualmente no es necesario tal paso previo para demandar; así lo ha dejado establecido la jurisprudencia, y así se desprende de la siguiente sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia:

... la Sala advierte que el 20 de mayo de 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942, de la misma fecha, y en ella no se incluye como causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo el agotamiento de la vía administrativa, antes de acceder a la jurisdicción contenciosa (quinto aparte, artículo 19 ...

(Sentencia Nº 2353 del 28-04-2005)

CONSIDERACIONES AL FONDO:

En el presente caso denuncia el recurrente que se violó en su contra el articulo 49 de la Constitución Nacional referido al debido proceso, por cuanto le fueron aplicadas sanciones administrativas previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas de los Estados y Territorios Federales, así como una sanción prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública que no puede aplicarse al funcionario público; al considerar que la ley que le es aplicable es la Ley de Policía del Estado Barinas.

La parte recurrida alega que el mencionado Reglamento era el instrumento vigente para el momento de iniciarse la averiguación administrativa, que el procedimiento administrativo se inició el 17-02-2004 y la Ley de Policía del Estado Barinas entró en vigencia el 04-06-2004, que por tal razón y en cumplimiento del principio de irretroactividad de la ley no podía aplicarse la nueva ley.

Al respecto este Juzgador observa: el articulo 24 de nuestra Carta Magna consagra el principio de irretroactividad de la ley, principio este que encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos.

En tal sentido, considera este Juzgador, que en el caso especifico de autos no procedía la aplicación de la Ley Especial de Policía, ya que la misma entró en vigencia en fecha posterior al inicio de la averiguación administrativa aperturada en contra del recurrente, no podía el ente policial aplicar retroactivamente dicha ley, ya que iría en contra de la legalidad; y sería asimismo vulneratorio del principio tempus regit actum, al valorar situaciones anteriores a su entrada en vigor; en tal virtud se encuentra ajustada a derecho la actuación de la administración al aplicar el ya mencionado Reglamento, pues era la normativa vigente al momento de producirse los hechos que originaron la averiguación administrativa. Así se declara.

Con relación al alegato de la parte recurrente, de la incompetencia del ciudadano Comandante General de la Policía para dictar el acto administrativo impugnado, este Juzgador considera que al momento de dictarse el acto el ciudadano Comandante si era competente por cuanto dictó el acto impugnado bajo la vigencia del referido Reglamento, el cual le atribuía facultades disciplinarias, que lo facultaban para, entre otras atribuciones, expulsar de la Institución a los Distinguidos y Agentes.

Por otra parte, el recurrente alega que las imputaciones o cargos que le fueron formulados no concuerdan con las faltas gravísimas tipificadas en la Ley Estadal; al respecto, es preciso señalar que al no ser aplicable dicha ley no puede revisarse si concuerdan o no los cargos formulados con las faltas tipificadas en la misma.

Ahora bien, la administración alega que el querellante encontrándose de servicio no realizó junto con sus compañeros de guardia la debida supervisión y control del lugar, no efectuando las revistas y requisas correspondientes en los pabellones donde se encontraban los detenidos que se dieron a la fuga, el recurrente alega que su función en la fecha en la cual ocurrieron los hechos era la de escribiente.

Así mismo, en el escrito de descargos presentado por el ciudadano M.J.R. durante el procedimiento administrativo, ante el Comisario Jefe F.R.E.C., Inspector General de la Policía del Estado Barinas, alega que el día 15-02-2004 se le asignó la responsabilidad de escribiente, que dicha función la cumplió a cabalidad, que no aparece escrito en ningún documento o por lo menos no tiene conocimiento, que al escribiente le corresponda la supervisión y control del lugar, que el lugar donde debe cumplir las funciones de escribiente es la oficina establecida dentro del retén y ninguna otra; que tampoco tiene conocimiento que al escribiente le corresponda tomar las previsiones necesarias a fin de evitar que ocurriera alguna novedad, lo cual compete estrictamente al Jefe de Grupo; manifestando que es inocente de los cargos que se le imputan

El órgano policial decidió la expulsión con carácter de baja del funcionario en aplicación de los artículos 129 numerales 3 y 8, 130 numerales 2 y 4, 131 y 116 del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales; no encuentra este Juzgador que el recurrente esté incurso en las faltas previstas en dicha normativa, puesto que su función como escribiente la cumplió a cabalidad registrando los hechos acontecidos oportunamente.

Por otra parte, según se evidencia de copia del record de conducta que cual cursa al folio 212 del expediente, el recurrente no presenta en su historial amonestaciones, sanciones, ni informes administrativos en su contra; observándose asimismo de las actas cursantes en autos, que el funcionario tiene una hoja de servicio impecable; en consecuencia es necesario para este Juzgador señalar que en otras oportunidades este Tribunal ha sentado criterio que dentro del proceso hermenéutico es imprescindible tomar el carácter gradual en orden a su gravedad que reviste todo sistema sancionatorio, lo cual obedece también a conductas tipificadas como sancionables; este principio al cual en otras oportunidades he hecho referencia, se encuentra regido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde establece como causales sancionables la amonestación escrita y la destitución específicamente en el artículo 82 y siguientes, pero dentro de la naturaleza de las sanciones administrativas se encuentran sus clasificaciones y la administración tiene que tomar en consideración en casos como el de marras el principio de proporcionalidad entre el hecho y la medida adoptada, el cual se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así las cosas considera quien aquí juzga que la sanción adoptada por la administración pública fue sumamente severa, si se toma en cuenta los antecedentes del funcionario y el hecho cierto que no tenía bajo su responsabilidad la función de cumplir con las previsiones correspondientes para evitar que ocurriera alguna irregularidad, ya que según lo alega el recurrente tal función corresponde al Jefe de Grupo; alegato que no ha sido tachado como falso en oportunidad alguna y en razón de lo cual se valora como cierto.

La administración tiene dos tipos de potestades, la potestad sancionatorio correctiva y la potestad sancionatoria disciplinaria, esto ha sido el adelanto que ha tenido la doctrina en materia contencioso administrativo para poder aplicar el principio de proporcionalidad contenido en la LOPA, siendo por tanto aplicable una sanción correctiva al funcionario a los fines de no aplicarle la sanción tan severa que se aplicó.

Ahora bien, nuestra vigente Constitución propugna un estado social de derecho, que no solo implica la actividad de la administración y de los órganos judiciales en concordancia con el orden jurídico, sino que debe aplicarse la justicia tomando en cuenta el aspecto social; en el caso concreto con relación a la actuación de la administración al destituir al recurrente este Juzgador se remite a los principios generales del derecho, en cuanto a dar a cada uno lo suyo, específicamente al principio de proporcionalidad; es decir, la administración debe tipificar las faltas en las cuales haya incurrido el administrado de acuerdo al grado de gravedad, en aplicación del principio de equidad; en el caso bajo análisis es obvio que los hechos ocurridos no han sido directamente responsabilidad del funcionario aquí recurrente, en razón de lo cual con la destitución de la cual fue objeto se le estaría causando perjuicios en su esfera personal y al respecto señala el especialista en Derecho Laboral Abogado J.D. ROJAS HERNÁNDEZ, en su obra Los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador como Limites de la Potestad Administrativa Sancionatoria lo siguiente:

.........omissis.....

El de proporcionalidad es un principio inherente al Estado de Derecho, emanante de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A este respecto, Badell, R. et al. (1999), siguiendo a Sosa, C. (1996), concibe al principio de la proporcionalidad como un principio propio del Estado de Derecho, aplicable a toda actividad de la Administración.

En tal sentido, la actividad administrativa sancionatoria no solo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que, además los actos administrativos en el contexto del Estado de Derecho y en correspondencia con el principio de legalidad, debe guardar la debida razonabilidad, congruencia y proporcionalidad (Badell, R. et al. 1998).........

En este orden de ideas Parejo, L. (1996) refiere que el principio de la proporcionalidad que la adecuación de los medios empleados a los fines perseguidos por razón de su contenido resulta trascendental en el campo del Derecho Administrativo sancionador, toda vez que lo lógico es que éste regule las sanciones de manera flexible, esto es, otorgando un cierto margen de apreciación a la Administración Pública para la graduación de la sanción a la entidad de la infracción y de sus efectos. En dicho Derecho debe significar adecuación entre la gravedad de la infracción y sus efectos y de las consecuencias sancionatorias

.

En razón de los anteriores razonamientos este Juzgador declara que ha sido severa la sanción aplicada en el presente caso y considera que al recurrente se le ha debido sancionar mediante amonestación escrita, y en tal virtud la presente acción debe prosperar.

D E C I S I Ó N

En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de NULIDAD interpuesto por el ciudadano M.J.R. en contra del COMANDANTE GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, en consecuencia se declara NULO el acto administrativo contenido en el Resuelto Nº DP.8 de fecha 31 de agosto de 2004 dictado por el Comandante General de la Policía del Estado Barinas.

SEGUNDO

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se le ordena al Comandante de la Policía del Estado Barinas reincorporar al recurrente al cargo de Agente de Seguridad y Orden Público al servicio de la Policía del Estado Barinas, con pleno goce de los derechos y beneficios socioeconómicos inherentes a sus funciones.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los quince (15) días del mes de marzo de 2006. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

fdo

FREDDY DUQUE RAMÍREZ

LA SECRETARIA,

fdo

BEATRIZ TORRES MONTIEL