Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

197° y 148°

Caracas, a los Siete (07) días del mes de Junio del año 2007.

Exp Nº AP21-R-2006-001145

PARTE ACTORA: R.A.M.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad Nº. V- 11.288.583.

APODERADA JUDICIAL: AWILDA CARVALLO CARUTO, abogado en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 63.521.

PARTE DEMANDADA: CERVECERIA RESTAURANT CERO DEL AVILA., (Propietaria del Fondo de Comercio Tasca EL Tejar), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1972, anotado bajo el N° 09, Tomo 101 A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES: P.C.V. y A.G., abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 40.401 y 29.865.

MOTIVO: IMPUGNACIÓN A LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por ambas partes, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de octubre de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar “…la oposición a la persistencia en el despido…”.

Recibidos los autos en fecha 13 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular de éste Juzgado, y en tal sentido, mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2006 se fijó el día 07 de diciembre del mismo año, a fin de que se lleve a cabo la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia de parte en la cual comparecieron ambas partes exponiendo de manera oral sus alegatos y se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

Agotada la audiencia preliminar, en fecha 11 de enero de 2006 la parte demandada procede a la persistir en el despido alegado por el ciudadano actor, a cuya consignación se opone la parte demandante en virtud de que a su decir existen diferencias en la base salarial, pretensión ésta que ha sido declara parcialmente con lugar por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora apeló porque el procedimiento se inició por calificación y la demandada persistió y consignó unos montos por prestaciones sociales, sin embargo, a su decir la recurrida omitió el Bono Nocturno y las Horas Extras, y hay incongruencia en el pago de los salarios caídos, porque siendo que el actor trabajó una jornada nocturna el a quo no tomo esto en cuenta. En definitiva pretende se decrete la incongruencia en las fechas de los salarios caídos que le corresponden.

En la oportunidad de la continuación de la audiencia celebrada ante esta Alzada las partes efectuaron un recuento de sus exposiciones iniciales indicando la apoderada actora haber apelado en virtud de que el a quo no apreció en el salario la incidencia de horas extras, en razón de su cargo (mesonero y posteriormente cajero), así como tampoco tomó en cuenta el bono nocturno. Adujo el demandante cumplir la siguiente jornada: 12:00 pm. a 3:00 pm. y de 7:00 pm. a 3:00 am. Por su parte el representante judicial de la demandada señaló que en la audiencia preliminar se persistió en el despido del actor y su apelación se circunscribe a que hay problemas de determinación del salario, hay una carta que ha sido impugnada porque no está suscrita por los representantes de la empresa según los estatutos. Afirmó que el salario se demuestra con los recibos de pago. Sostuvo apelar del monto del último salario tomado en cuenta y por ello del ajuste de los conceptos y de los salarios caídos. Por último indicó rechazar las horas extras alegadas por el actor.

En su exposición de cierre la apoderada de la parte demandante manifestó que, en cuanto a la constancia en el registro mercantil no se prohíbe su expedición y sólo dicen que requiere una firma y en definitiva adujo que los estatutos no contienen prohibición de emisión de constancias de trabajo. Por su parte el abogado de la demandada acotó haber recurrido igualmente por la condena de intereses de mora e indexación, solicitando se aplique el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este estado, la Juez Titular de este Tribunal procedió a efectuar ampliación del interrogatorio de parte al actor, de conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien a la pregunta relativa a la jornada aducida en Alzada, el demandante sostuvo haber tenido un horario variable porque entraba a trabajar a las 12:00 pm., hasta las 3:00 pm., y volvía nuevamente a las 7:00 pm., hasta las 2:00 am., aproximadamente, sosteniendo “…yo no salía del negocio…Cobré desde el 2003 Bs. 850.000,00 más cinco puntos de porcentaje…”. Adujo haber solicitado la carta de trabajo para que el Banco de Venezuela le otorgase una tarjeta de crédito, institución en la que entregó copia de la misma “…y me quedé con la original…Ellos me ponían a firmar el sueldo mínimo y a parte me daban la diferencia pero esos recibos no los van a traer por ello para cuidarme las espaldas guardé la carta de trabajo…”, igualmente adujo no haber promovido testigos por cuanto tenían miedo de perder su trabajo y posteriormente todos se han ido de la empresa. Sostuvo que los puntos aludidos no los incluyó debido a que no tenía como demostrarlos. A la pregunta de la juez relativa a la demostración de la jornada aducida el accionante manifestó que el día 07 de diciembre de 2004 fue cerrada la empresa por el Sumat a las cuatro de la mañana siendo él la única persona que se encontraba en el local. Acotó haber indicado su horario de trabajo en juicio, agregando que la empresa cada año le ajustaba en el mes de octubre su salario, aduciendo no recordar con exactitud cuando comenzó a devengar la cantidad de Bs. 850.000,00. A la pregunta relativa a si le pagaron o no bono nocturno el actor manifestó “…No y para poder cobrar el paro forzoso tuve que denunciarlos…”; así mismo la Juez procedió a poner a la vista del accionante los recibos cursantes a los folios 132 y 133, a lo que adujo el actor recurrente “…dice bono nocturno pero yo cobraba más que esto…apelamos por el bono nocturno que no cobré, aunque según eso si pero nada más esos cuatro recibos…yo no cobré bono nocturno…”, agregando que sus ingresos eran superiores a un millón cuatrocientos mil bolívares y por ello no efectuó reclamos “…porque podía perder mi trabajo…”. En cuanto a las horas extras adujo que nunca se las pagaron. Por último, la Juez indicó al accionante que en su interrogatorio efectuado en por el a quo sostuvo que en el año 2004 devengaba Bs. 700.000,00 y ante esta Alzada ha sostenido que devengaba Bs. 850.000,00 desde el año 2003, a lo que el demandante adujo “…la realidad es que a partir de octubre de 2003 ganaba Bs. 850.000,00…gracias a dios guardé esa carta de trabajo porque ellos tienen más poder que yo…”.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la solicitud de calificación de despido interpuesta por el ciudadano R.A.M.B., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado haber comenzado a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 06 de diciembre de 1993 hasta el día 15 de abril de 2005 fecha en la cual, según sus dichos, ha sido despedido sin justa causa. Así mismo, afirma la accionante que devengaba un salario variable de Bs. 850.000,00, mensuales.

Tal y como ha sido señalado supra, la empresa demandada en fecha 11 de enero de 2006 persiste en el despido del ciudadano R.M. de conformidad con las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y procede a consignar la cantidad de Bs. 4.894.322,50, la cual, a decir de la demandada corresponde a las prestaciones sociales del actor y los salarios dejados de percibir desde la fecha de su notificación hasta el momento de la persistencia; cantidad ésta que ha sido depositada en una cuenta de ahorro a favor del accionante consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 01 de febrero de 2006.

Por su parte el demandante mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2006 señala “…Manifiesto formalmente en nombre de mi representado mi rechazo y negativa a la aceptación de la pretensión efectuada por la parte demandada…toda vez que los cálculos realizados no se ajustan a la realidad del salario devengado por mi representado, ni a su tiempo de servicio…”. Impugnación ésta que motivó el auto dictado por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de fecha 02 de febrero de 2006, mediante el cual se le solicita a la parte actora a motivar los conceptos y montos impugnados. A tal efecto, el accionante presenta escrito señalando lo que, a su decir, le corresponde por concepto de derechos laborales durante el tiempo que prestó servicios para la demandada.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 125 y 126, y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 190, establecen como una forma propia de terminación del proceso de estabilidad, la persistencia en el despido y la consignación por parte del patrono de las indemnizaciones previstas en dichos artículos con el pago adicional de los salarios caídos, figura jurídica ésta tutelada por el ordenamiento legal desde la promulgación de la Ley Contra Despidos Injustificados (Gaceta Oficial Nº 30.469 del Ocho (8) de Agosto de 1974), la cual establecía en el Segundo Párrafo de su artículo 6º “...Cuando la Comisión considere injustificado el despido del trabajador, después de examinar las pruebas presentadas por el patrono, ordenará su reincorporación al trabajo y el pago de los salarios correspondientes a los días en que permaneció separado. Si el patrono persistiere en su propósito de despedir al trabajador, podrá hacerlo siempre que le pague una indemnización de antigüedad y auxilio de cesantía dobles de los contemplados en la Ley del Trabajo, más el doble que puede corresponderle por concepto de preaviso, estando además obligado, a sustituirlo por otro, con salario no inferior, al trabajador despedido...”. Normativa ésta con la cual convivimos durante años (1974-1991), hasta que fue promulgada la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, momento éste en el se discutió el establecimiento o no de tal figura, lo que generó tal como consta en la exposición de motivos del proyecto presentado por la Comisión Bicameral, lo siguiente “...En el seno de la Comisión prevaleció el criterio mayoritario de mantener vigentes las disposiciones de la actual Ley Contra Despidos Injustificados, pero incorporándolas a la Ley Orgánica...” ; manteniéndose de tal manera en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 190, siendo por una parte el derecho del trabajador de conservar su empleo y el derecho del patrono de Persistir en el despido, lo que consolidó la diferencia dentro del Derecho laboral venezolano, de lo que se conoce como la Estabilidad Absoluta (Inamovilidad) y la Estabilidad Relativa (o impropia), encontrándose en esta última, como elemento constitutivo de ella, la facultad del patrono para persistir en el despido, la cual se extiende a cualquier estado o grado del proceso, por cuanto aún existiendo una Sentencia Definitivamente firme que ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, el patrono puede persistir en su voluntad de despedir al trabajador, siempre y cuando cumpla con las previsiones del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Han sido múltiples las opiniones en cuanto a este punto de las instituciones del Derecho Laboral, tal como lo expuesto por los Profesores H.V. y C.C., quienes apoyando su propio criterio en Jurisprudencias del M.T., expresan “...si bien la estabilidad relativa o impropia prescribe el despido ad mutum o sin justa causa, admite al empleador como modo liberatorio de la obligación principal (reenganche o reinstalación), el pago de una indemnización tarifada con el objeto de desestimar el acto resolutorio. En palabras de la Corte Suprema de Justicia en esta modalidad de estabilidad en el empleo “ se permite subrogar el reenganche (...) con el pago de la indemnización prevista hoy en el Artículo 125 de la LOT...” ( Sentencia de la Sala de Casación Civil del 13 de julio de 1994, citada por Villasmil Huberto y C.C.. Tripartismo y Derecho del Trabajo. Caracas, UCAB, 1998. Pág. 126).

Así mismo, a esta alternativa del patrono se le ha llamado “Cumplimiento por Equivalencia”, es decir, que la negativa al reenganche del trabajador, tiene que ser sustituida por el monto indemnizatorio que prevé la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículo 125 y 126, como el cumplimiento de la obligación por equivalencia, entre la obligación de hacer (reenganche) y el uso de la facultad de persistencia, que conlleva al cumplimiento por parte del patrono a los extremos legales de tal sustitución, en base a las disposiciones indicadas Supra; como bien lo estableció el Legislador, esta facultad de persistir como un derecho del patrono, extingue el proceso si se consignan las indemnizaciones y derechos contenidos en las normas que lo prevén, lo que igualmente extingue de pleno derecho toda posibilidad de reenganche que constituye la razón de ser del procedimiento de estabilidad laboral, quedando en manos del Juez de Estabilidad la Homologación de la manifestación de voluntad del patrono de persistir en el despido. ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, establecido como quedó que en el caso de un Juicio de Calificación de Despido en el cual el patrono persiste en el despido de un trabajador, el derecho al reenganche se extingue de pleno derecho, por cuanto lo que nace al favor del trabajador es el derecho al pago de la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, esta Juzgadora, pasa al análisis de los hechos controvertidos en la presente incidencia por impugnación a la consignación de los conceptos laborales que canceló la parte demandada a la parte actora, en virtud de la Persistencia al despido. ASÍ SE ESTABLECE.-

La parte actora apela porque a su decir los montos consignados por la demandada no incluyen el bono nocturno y las horas extras, así como por una presunta incongruencia en los salarios caídos por esa jornada nocturna, y la delimitación del lapso procesal para el pago (fecha de notificación de la demandada hasta la fecha de la persistencia). Por su parte la demandada indica haber impugnado las constancia de trabajo cursantes en autos porque los estatutos en su cláusula 6, literal “f” establecen que para la validez de la misma debe estar suscrita por dos gerentes. Además sostuvo que los salarios caídos y el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordenan a pagar con un monto de Bs. 850.000,00. Igualmente, apela la demandada de los intereses moratorios y la indexación, los cuales deben ser calculados a partir de la ejecución forzosa.

En la continuación de la audiencia ante esta Alzada se efectuó interrogatorio de parte al actor, a los fines de ampliar su declaración en cuanto a los hechos contradictorios entre los alegatos iniciales y los formulados ante este Alzada en el decurso del proceso.

Se inicia el procedimiento por calificación de despido en la que se señala un horario variable, un salario de Bs. 850.000,00 mensuales y que el actor fue despedido INJUSTIFICADAMENTE. En la aclaratoria señala la fecha de ingreso y de egreso y nada indica con relación a la jornada, es decir, la concreción de los hechos como lo es si tenía una jornada diurna, nocturna o mixta, lo cual es fundamental incluso si hubiera continuado la calificación de despido, debido a que las condiciones para un posible reenganche hubieren requerido que se aclarase tal punto.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el juicio incoado por NAIF E.M.R., contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., de la cual se extrae lo siguiente:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes.

Por lo que con tal proceder, violentó el Juez de la recurrida el orden público laboral, al quebrantar el principio de la igualdad procesal de las partes en el proceso y con ello las normas antes señaladas, en consecuencia, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la Sala desciende a las actas del expediente, para, de manera inmediata pasar a decidir el fondo del asunto…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la carga de alegación es de cada parte y en este caso, en la audiencia de juicio se limita a reclamar porque la demandada insistió en el despido, alegando que el salario devengado es de Bs. 850.000,oo, el cual se encuentra, a su decir, en la constancia de trabajo cursante en autos, más las propinas o puntos que en su caso eran cinco, pero la demandada calcula los conceptos en base al salario mínimo. Por ello se opone en aceptar por completo la cantidad consignada de la parte demandada. Es decir, nada argumenta en cuanto a las horas extras y bono nocturno, así como tampoco indica jornada alguna, lo cual pretende subsanar por los dichos del actor en el interrogatorio de parte celebrado ante esta Alzada. Tenemos que, no consta ni la alegación de la jornada ni la prueba de la misma señalada en Alzada por lo que mal podría ordenar el a quo el pago de horas extras ni bono nocturno, cuando no existe argumento de hecho en cuanto al elemento fundamental del derecho al cobro de horas extras o bono nocturno, como sería la Jornada efectivamente laborada; limitándose el Juez de Juicio a reservar el derecho posterior a reclamarlos. Igualmente, esta Sentenciadora inquirió al actor en cuanto a si le fue pagado o no bono nocturno y contentó que nunca se lo habían pagado, sin embargo, de los recibos de pago cursantes a los folios 132 y 133 se evidencia el pago de bono nocturno, indicando el actor que se lo habían pagado debido a que era el final de la relación de trabajo. Ahora bien, esos pagos de bono nocturno no demuestran el horario alegado ante esta Superioridad.

Por su parte la disposición del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Parágrafo Único, dispone “…El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas…”

Así, observa esta Sentenciadora, que a la luz del análisis tanto del precedente jurisprudencial como de la norma transcrita del artículo 6 ejusdem, si bien es cierto que el Juez laboral (Juez de Juicio) tiene entre sus facultades el condenar cantidades que efectivamente no fueron requeridas por el trabajador o cantidades mayores a las accionadas, no es menos cierto que tal facultad encuentra su limite en los alegatos, defensas y probanzas aportadas al proceso, tal como lo dispone la parte final del artículo en comento, el cual debe ser interpretado en concordancia con otras disposiciones legales que prevén las cargas procesales de las partes como es la Carga de alegación y la carga de la prueba, específicamente en los artículos 69 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo cual se encuentra claramente delimitado e interpretado en las sentencias indicada supra. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, cabe señalar que tal como lo ha desarrollado la Doctrina más calificada en el análisis de la Teoría General de la Acción y del Proceso, podemos afirmar que toda acción se materializa en el campo procesal a través del acto fundamental de su ejercicio, como es la Demanda, la cual debe contener la Pretensión concreta (objeto de la demanda), entendida esta como “…declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica…se trata de la reclamación específica frente a otros sujetos de un determinado bien…”; “…El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia; será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble…Constituye la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda…” (Enrique Véscovi “Teoría General del Proceso”. Pág. 75).-

En virtud de los señalamientos anteriormente expuestos, en concordancia con la normativa legal respectiva y acogiendo plenamente los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos supra, se hace forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente la pretensión del actor en la cual fundamenta el presente Recurso de Apelación, por cuanto mal podría pretender que se condene a la parte demandada sobre una serie de conceptos que no fueron fundamentados sobre los hechos, y los cuales escapan de los limites predeterminados por el actor en su pretensión, tal como fue indicado supra. En consecuencia, es forzoso para esta Juzgadora declarar la improcedencia de las horas extras y el bono nocturno reclamado por la parte actora, lo cual constituyó su primer punto de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los salarios caídos, los mismos corren desde la notificación de la parte demandada, y en materia de persistencia se paralizan al momento de la consignación, por lo que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho en lo atinente al segundo punto de la apelación de la parte actora el cual se declarará sin lugar en la dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Argumentó la demandada que en cuanto a las constancias de trabajo cursantes a los folios 79 y 80, deben analizarse los Estatutos de la Empresa, fundamentándose en la sentencia N° 964 de la Sala de Casación Social de fecha 10 de agosto de 2004, en la que se señala entre otras cosas, lo siguiente:

… el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual ciertamente señala, que los Administradores se consideran representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso para ello, en el presente caso se verifica que el cargo de administrador y la función de nombrar, remover y fijar remuneración de empleados está expresamente conferida a personas distintas del ciudadano C.C..

En efecto, del acta de accionistas de la empresa, no se desprende que el ciudadano C.C., fuere parte integrante de la referida Junta Directiva, todo lo cual indica que no incurrió la alzada en la falta de aplicación de la norma delatada, por cuanto son las personas que integran tal ente, las tienen claramente atribuida la administración de la misma y por lo tanto la función de nombrar y remover sus empleados, y fijar remuneración…

Criterio sobre el cual, efectuó un análisis acertado el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de este Circuito Judicial en el asunto AP21- R-2007-000080, en sentencia de fecha 16 de marzo del presente año, señalando:

“…La parte demandada adujo en la audiencia oral, que debe el Tribunal desechar su mérito probatorio, por cuanto la persona que suscribe dicho instrumento, no esta autorizada por los estatutos de la empresa, esta Alzada en atención al criterio antes expuesto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que:

Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo.

Con lo cual dicha norma no solo considera representantes del patrono a aquellas personas que estatutariamente son designadas para los cargos directivos, sino que existen otras que se relacionan con el giro diario del negocio que fungen como representantes ante el personal, mas no están designada vía estatutos o Actas de Asambleas, como lo son jefes de personal, jefes de relaciones industriales y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración. Dicho en otros términos no solo son considerados representantes del patrono aquellos que han sido designados a través de los estatutos de las empresas sino que también son representantes del patrono todos aquellos que ejerzan las funciones que determina el Artículo en comento…En el presente caso no se discute el cargo de la persona que suscribe la constancia de trabajo sino la facultad que tenía el ciudadano J.d.B. ya que la demandada adujo que conforme a los estatutos sociales solo los representantes legales de la empresa establecen las condiciones de la prestación de servicio, es decir el ingreso, egreso y remuneración de los trabajadores, pero al observarse el instrumento objeto de la impugnación éste no contiene una fijación de salarios por parte del ciudadano, ni refleja que el firmante establezca condiciones de la prestación del servicio, toda vez que la constancia lo que refleja son hechos que le constan, en su carácter de representante del patrono…”

Criterio éste que es plenamente avalado por este Sentenciadora, aunado a que lo contrario constituiría una carga superior en el débil jurídico el pretender que el trabajador tenga la responsabilidad de saber si quien otorgó una constancia de trabajo tiene o no facultades para ello, por lo que debe indubitablemente analizarse cada caso concreto para determinar si quien emite la constancia tiene o facultad. En el caso bajo estudio las constancias no están estableciendo un salario sino indicando el que devenga, por lo que las documentales señaladas tienen pleno valor probatorio y en consecuencia debe ser declarado en la dispositiva del presente fallo, sin lugar el primer punto de la apelación de la parte demandada, resultando inoficiosa la revisión de los salarios caídos y de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo motivo de la apelación de la parte demandada, relativa a los parámetros de la condena de los intereses moratorios e indexación judicial, esta Sentenciadora en varias decisiones ha sostenido que el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es claro al indicar que se calcula desde la ejecución forzosa. Actualmente, la Sala de Casación Social ha efectuado un análisis más exhaustivo en cuanto a los parámetros de procedencia de tal concepto, como en la sentencia N° 19 de fecha 31.01.2007 donde se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación desde el decreto de ejecución forzosa hasta el pago efectivo, decisión ésta que es de acatamiento obligatorio de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se declara con lugar el segundo aspecto de la apelación ejercida por la demandada. Quedando condenada la parte accionada al pago de los conceptos de Intereses moratorios e indexación judicial, sobre las cantidades que resulten condenadas, desde el decreto de la ejecución hasta el pago efectivo de las mismas. Por lo cual se declara procedente el último motivo de apelación de la parte demandada, y modificada la sentencia de Instancia. ASÍ SE DECIDE.-

Del monto que resulte por los conceptos condenados por el a quo, deben debitarse las cantidades recibidas por la consignación de Bs. 4.894.322,50, así como los anticipos de prestaciones sociales, tal como lo estableció el a quo, por la cantidad de Bs. 5.706.575,oo, para un total de Bs. 10.600.897,50.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación a la consignación efectuada por la parte demandada en el juicio seguido por el ciudadano R.A.M.B. contra la empresa CERVECERIA RESTAURANT CERO DEL AVILA., (Propietaria del Fondo de Comercio Tasca EL Tejar), ambas partes identificadas en autos, por motivos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de las siguientes diferencias conceptuales, en los términos condenados por el tribunal de instancia: los salarios caídos transcurridos desde la fecha de la notificación de la demandada en fecha 21 de julio de 2005 hasta la persistencia en el despido por parte de la demandada en fecha 11 de enero de 2006, a razón del salario básico de Bs. 850.000,00. Prestación de antigüedad comprendida entre el periodo 08 de diciembre de 1993 hasta el 18 de junio de 1997, bono de transferencia; así como sus respectivos intereses; Antigüedad, días adicionales y sus respectivos intereses (artículo 108 LOT); indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido; vacaciones, vacaciones fraccionadas; bono vacacional, bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas. Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual se efectuará en los términos ordenados en la sentencia de primera Instancia; con excepción de los intereses de mora y la indexación judicial.

No hay especial condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se Modifica la decisión apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de Junio de dos mil siete (2007). Años 197° y 148°

DRA. F.I.H.L.

JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2006-001145