Decisión nº 418-03 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Septiembre de 2003

CAUSA N° 1Aa1726-03

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 1

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA PADRON ACOSTA

I

Inició el presente procedimiento recursivo, mediante la apelación formulada por la Abogada A.N.V., con el carácter defensor de los ciudadanos W.E. PIRONA, J.G.M.M. Y CESAR FERNEY M.G., contra el auto de fecha Veintiséis (26) de Junio de 2003, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante el cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 408 ordinal 1° Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de A.M. CONTRERAS ARIAS.

Remitida la causa a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 13 de Agosto de 2003, a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 14 de Agosto del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, a través de las siguientes consideraciones:

II

AUTO RECURRIDO

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas una vez oídos los alegatos de las partes, realizó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos: “ ...En relación a los presentes sedimentos realizados por la defensa de autos considera quien preside este despacho en relación al punto de la solicitud de nulidad absoluta sobre la utilización del álbum fotográfico, no constituye causal de nulidad por cuanto de actas están precisados e individualizados cada uno de los ciudadanos oficiales imputados en este asunto, expuesto por los testigos presénciales del hecho que se les incrimina es decir, la individualización de los referidos oficiales que realizado con anterioridad al suministro del referido álbum fotográfico, siendo consignado el mismo por el ciudadanos Director Comandante, razones fundamentales para desestimar la referida nulidad, en relación a la nulidad absoluta de la orden de allanamiento librada y expedida por el Tribunal Primero de Control, considera que por ser operadores de justicia penal de una misma jerarquía y existiendo una instancia de alzada en todo caso seria la corte de apelaciones quien pudiese entrar a conocer y pronunciarse en cuanto a la validez o no de la orden de allanamiento aludida por la defensa de auto. Sobre el instar al Ministerio Público a la aplicación de las declaraciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalisticas, con fundamento en el artículo 281 del texto procesal adjetivo, referente al fuero de competencia del despacho fiscal, y como sujeto procesal legitimo titular de la acción penal, a dicho despacho fiscal la defensa en el presente acto, solicita dicha aplicación, razones por las cuales y encontrándose el presente asunto en la fase preparatoria tiene la obligación de aplicarlas cuando a bien lo considere y apegado a la referida norma procesal en aras de asegurar la obtención de una verdad procesal adecuada a los hechos incriminados. ”…“...PRIMERO: Ordena tramitar y proseguir el presente asunto penal por procedimiento ORDINARIO… SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados W.E.P.R. y C.F.M. Garcia…

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se apeló de la decisión dictada por la Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 01 de Julio del año en curso.

Los recurrentes en su escrito de apelación luego de transcribir la decisión dictada por el Juzgado A- quo, fundamentan el recurso de la manera siguiente: “…PRIMERO: ... No motiva suficientemente su decisión para decretar la medida cautelar Judicial preventiva de libertad, ya que no explica razonadamente por que considera que se llenan los extremos del artículo 250 del COPP... La decisión impugnada no precisó porque dio acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO... Y no determinó con precisión los fundados elementos de convicción que le sirvieron de base para estimar que los imputados hubieses participado... No explico tampoco porque considera que los imputados puedan obstaculizar la búsqueda de la verdad, ni señalo a lo cual o cuales actos concretos de la investigación podría afectar el comportamiento de los imputados para destruir, ocultar o modificar elementos de convicción... SEGUNDO: Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Juez Quinto con función de Control que decretó la medida preventiva de libertad en contra de mis defendidos, desvirtúa totalmente el procedimiento que se debe seguir para decretarla... Debe resolver el pedimento, y si estima que concurren los requisitos que a tal fin se exigen para decretarla, debe expedir una orden de aprehensión contra el imputado contra quien se solicito la medida... Sobre si mantiene la medida impuesta o si la sustituye por otra menos gravosa. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público solicito primero una orden de aprehensión en contra de los funcionarios adscritos al Instituto Municipal de Policía de Cabimas (IMPOLCA).... No es para decretar la Medida Cautelar en cuestión, sino para que habiéndose ya decretado, se decida si se mantiene o se sustituye por una menos gravosa, por lo que solicito se declare la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control y en consecuencia se declare la libertad plena de mis defendidos... TERCERO: El Juez Quinto de Control, basó su decisión en falso supuesto al considerar licito el reconocimiento de imputados que realizó la Fiscalía Séptima de Ministerio Público, a través de la exhibición del álbum contentivo de las fotografías del personal que labora en el.... y como el mismo afirma ya estos se encontraban individualizados, y en fragrante violación a disposiciones expresas del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente al artículo 230, que establece el procedimiento a seguir... CUARTO: Pido se declare la nulidad del auto que decreta la medida de Privación Preventiva de Libertad de mis defendidos, por cuanto de las actas y demás actuaciones procesales contenidas en la presente causa no aparece ningún elemento de convicción contundente con fuerza probatoria capaz de demostrar la ejecución de la acción delictuosa del delito... QUINTO: Pido la Nulidad del auto que decreta la Medida Preventiva de Privación de Libertad, porque el Juez Quinto de Control, obvio analizar las actuaciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalisticas, de fecha 20 de Marzo de 2.003, donde se evidencia que fueron ellos los funcionarios actuantes en el procedimiento (enfrentamiento)... SEXTO: “Pido la nulidad de la decisión dictada por el Juez Quinto de Control, porque este omitió resolver el pedimento de la defensa de instar al Ministerio Público a realizar diligencias de investigación tendientes a exculpar a mis defendidos, en flagrante violación a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el control judicial en la fase preparatoria del proceso... SEPTIMO: Solicito se declare la nulidad absoluta de la ejecución del allanamiento efectuado por la fiscal auxiliar séptima del Ministerio Público, el día 20 de junio de 2.003, en la residencia de habitación del imputado J.M.M., ya que el mismo se realizó violando el principio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente la contenida en el ordinal 1, ya que solicitar el mismo, se indicó que existían fundados elementos de convicción para estimar responsable del delito de Homicidio al ciudadano J.G.M.M., lo que se considera una impugnación, y para el momento de la ejecución de dicho allanamiento y en consecuencia de esta decisión que priva de libertad a mi defendido en base a una.. OCTAVO: No hizo ningún pronunciamiento judicial sobre el pedimento de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, formulado por la defensa a pesar de haberle invocado que los imputados tienen un sólido arraigo en el país, cumplen un servicio policial activo, diario y permanente, sometidos a supervisión y control de sus superiores jerárquicos y cumpliendo un estricto horario de trabajo, razón por la cual se le causó un gravamen irreparable jerárquicos a los imputados porque fueron... Por los fundamentos ya expuestos, pido a la Corte de Apelaciones se sirva decretar las siguientes providencias judiciales: PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta de la decisión apelada, conforme a lo previsto en los artículo 173, 243, 250 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenado la libertad plena de mis defendidos. SEGUNDO: Se declara la no punibilidad del hecho objetivo de este proceso, por cuanto el hecho no se cometió,.... que actuaron ejerciendo su función policial... Y TERCERO: En el supuesto negado ya, de no decretarse la no punibilidad de los hechos imputados, solicito se le conceda a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad con base a los dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ....”.

IV

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

En cuanto al señalamiento que realiza la recurrente Abogada A.N.V., con el carácter defensor de los ciudadanos W.E. PIRONA, J.G.M.M. Y CESAR FERNEY M.G. en su primer, cuarto y octavo punto, evidencia este Tribunal colegiado que los mismos refieren a la falta de motivación de la decisión que decreta la medida cautelar privativa de libertad, y en consecuencia solicita la nulidad por cuanto a su juicio no existen elementos de convicción que demuestren la participación contundente de sus defendidos, aunado al hecho de que el tribunal obvio la solicitud de la defensa sobre otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, y al respecto esta alzada observa que las actuaciones practicadas y los autos realizados en la presenta causa, corresponden a la fase de investigación o preparatoria, relacionada con el procedimiento Ordinario, fase esta que dirige el Ministerio Público en representación del Estado como titular de la acción penal, en este sentido cuando el representante de la Vindicta Pública, una vez practicada la detención de la persona que ha sido individualizada como el presunto autor de los hechos punibles cometido, procede a presentarlos ante el respectivo Juez de Control, a los efectos de solicitar una medida de privación de libertad, este momento corresponde exclusivamente a mantener a la persona inculpada detenida mientras dure el lapso de investigación, a los efectos de verificar una vez practicadas las actuaciones correspondiente, sobre la existencia de elementos de convicción suficientes para proceder o no a realizar la respectiva acusación. Hecha la anterior acotación, el Juez en el nuevo proceso penal, y específicamente en la fase de investigación o intermedia, el Juez de Control tiene la prerrogativa de decretar providencia de índole cautelar, como por ejemplo, decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o una medida sustitutiva, a efectos de evitar cualquier obstaculización en la investigación que realiza el Ministerio Público, así como también para suspender el peligro de fuga de los individuos imputados en cualquier delito, ya que después de realizada la investigación correspondiente, para la búsqueda de los elementos de convicción puede el fiscal del Ministerio Público, no acusar si no proceder a solicitar un Archivo Fiscal o un Sobreseimiento y no necesariamente presentar la acusación y en el caso que nos ocupa, se evidencia, que el juez a quo consideró evidentemente que no era procedente la medida sustitutiva de libertad, y en consecuencia procedió a decretar la medida privativa de libertad, por tratarse de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y que del contenido de las actas que conforman la presente causa, se desprenden elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados W.E. PIRONA, J.G.M.M. Y CESAR FERNEY M.G., en el delito que se les imputa, tal y como se desprendía de las testimoniales rendidas por los ciudadanos M.E.M., D.G., E.M. Y YOXANDRA CUICAS GARCIA, y así lo estableció el a quo al explanar que se encontraba la adecuación conductual de los imputados al delito de Homicidio e incluso deslindó en cuanto a los diversos modos de participación, estableciendo que al imputado J.G.M.M., se le imputaba el delito como autor, y a los ciudadanos W.E.P.R. y C.F.M.G., como cómplices, motivación ésta que a juicio de la alzada cumple con los requerimientos exigidos por la norma procesal adjetiva, ya que se trata de la audiencia de presentación de imputados, ya cual según criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, estableció que al juez de Control no pueden serle exigidas las mismas condiciones de exhaustividad que corresponde a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o en el Juicio Oral.

Por lo que en relación a los puntos impugnados en los ítems 1°, 4° y 8°, este Tribunal colegiado considera procedente declarar sin lugar los mismos, porque consta que la Juez a quo motivó suficientemente de acuerdo la naturaleza del acto de la audiencia de presentación, estimando como elementos de convicción las testimoniales de los Ciudadanos M.E.M., D.G., E.M. Y YOXANDRA CUICAS GARCIA, por lo que mal podría acoger la solicitud de la defensa de conceder una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando a su criterio se encontraban acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

En relación con el segundo supuesto, atinente a que el juez a quo desvirtúo totalmente el procedimiento a seguir en los casos de decretar la Medida Preventiva de Libertad, por cuanto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone según el recurrente que una vez que el Fiscal del Ministerio Público solicita la medida y éste estime que concurren los requisitos para decretarla, debe expedir una orden de aprehensión, y una vez efectuada la aprehensión el imputado será conducido ante el juez, quién en presencia de las partes y de las víctimas resolverá sobre si mantiene la medida impuesta o la sustituye por una menos gravosa, este Tribunal colegiado considera necesario indicarle al recurrente, que el artículo 250 citado, establece dos supuestos distintos en su primer y segundo aparte; el primero refiere a que dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud Fiscal de Privación Preventiva de L. delI., el juez de control una vez que estime que concurren los requisitos previstos, en cuanto a la existencia de un hecho punible cuya acción penal no haya prescrito, que existan fundados elementos de convicción del imputado como autor o partícipe, o presunción razonable en cuanto a la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, resolverá la petición y expedirá la orden de aprehensión, es decir, que éste lapso de 24 horas para resolver, sobre la solicitud fiscal de privación preventiva de libertad, presupone que el imputado sobre quién se solicitó la medida esté en libertad, y es por ello que se le concede un lapso para resolver, ya que no medida la urgencia que conlleva la privación de una persona, por el contrario se le concede dicho lapso, para que el Juez estudie la solicitud ya que la misma se trata de la excepción al principio de libertad que establece el Código Orgánico Procesal Penal; y el segundo supuesto establece que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión del imputado, éste debe ser conducido ante el Juez, quién en presencia de las partes y de la víctima, deberá resolver si el imputado continúa detenido, o se dicta una medida menos gravosa sustitutiva de la privación, es decir, que se requiere que el imputado esté privado de su libertad, bien sea por encontrarse dentro de los supuestos de aprehensión por delito flagrante o que exista sobre él orden de aprehensión judicial, por lo que el Juez debe resolver en ese acto en presencia de las partes, corroborando ésta alzada, que en el presente caso el tribunal a quo actuó adecuadamente conforme al procedimiento establecido en el segundo supuesto del aludido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los imputados W.E. PIRONA, J.G.M.M. Y CESAR FERNEY M.G., fueron detenidos motivada a la orden de aprehensión judicial expedida por el mismo Juzgado Quinto en Funciones de Control, Extensión Cabimas, en fecha 26 de Junio de 2003, tal y como consta del folio (251) de la causa, por lo que necesariamente este Tribunal colegiado al evidencia que al juez a quo aplicó procedimiento correspondiente por encontrarse los imputados de autos en el segundo supuesto del referido artículo, debe declarar sin lugar esta denuncia, y así se decide.

En cuanto al tercer particular, relativo a que el juez a quo basó su decisión en falsos supuestos al considerar lícito el reconocimiento de imputados realizado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a través de un álbum contentivo de fotografías, este tribunal colegiado observa que ésta denuncia no se corresponde con lo asentado en el acta contentiva de la audiencia de presentación, ya que de la misma se desprende que el juzgado a quo para estimar los elementos de convicción consideró únicamente las testimoniales rendidas por los ciudadanos M.E.M., D.G., E.M. Y YOXANDRA CUICAS GARCIA, no valoró para decretar la medida privativa de libertad de los imputados W.E. PIRONA, J.G.M.M. Y CESAR FERNEY M.G., el reconocimiento fotográfico realizado por la fiscalía 7° del Ministerio Público, por tal motivo considera la sala que éste particular tampoco debe ser considerado, y en consecuencia debe declararse sin lugar, y así se decide.

En el particular quinto la defensa alega que el Juez a quo obvio analizar las actuaciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de fecha 20 de Marzo de 2003, donde se evidencia la identidad de los funcionarios que actuaron en el enfrentamiento, y al respecto este tribunal colegiado observa que del acta de presentación inserta al folio doscientos sesenta y siete de la causa, consta que la representación fiscal, de conformidad con las atribuciones conferidas en el ordinal 10 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, presentó a los imputados W.E. PIRONA, J.G.M.M. Y CESAR FERNEY M.G. ante el Juez de control que expidió la orden de aprehensión, por lo que era competencia de éste juez proceder a resolver conforme al segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y pronunciarse si los imputados presentados continuarán detenidos o no, por lo que no le es dable al tribunal de control, pronunciarse en la audiencia de presentación sobre la responsabilidad o la actuación criminal de personas distintas a las señaladas por el fiscal del Ministerio Público, ya que es el representante fiscal como titular de la acción penal el encargado de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones, y una vez establecida la identidad de sus autores y partícipes, presentarlos ante el Tribunal competente para requerir las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes, por tal motivo el tribunal colegiado considera procedente declarar sin lugar la apelación interpuesta por la defensa con respecto al particular quinto, y así se decide.

En lo referente al particular sexto, este Tribunal colegiado observa que la defensa alega que el juez a quo omitió resolver el pedimento de instar al Ministerio Público a realizar diligencias de investigación tendientes a exculpar a sus defendidos, situación ésta que no es corroborada por los integrantes de esta sala, ya que se observa del acta contentiva de la Audiencia de Presentación de los imputados, inserta al folio (277) de la causa, que el Juez a quo resolvió lo solicitado por la defensa sobre éste particular, y dejó establecido que por encontrarse la causa en fase preparatoria el fiscal tiene la obligación de ampliarlas en aras de asegurar la abstención de una verdad procesal adecuada a los hechos incriminados, por lo que este Tribunal colegiado considera que a la recurrente no le asiste la razón, ya que consta que el a quo no omitió pronunciamiento sobre su pedimento, en todo caso, debió recurrir si la resolución dada le causaba un daño irreparable, en consecuencia se declara sin lugar la apelación por este particular, y así se decide.

Por último, la recurrente en su particular séptimo, solicita la nulidad absoluta de la ejecución del allanamiento efectuado por la Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, en virtud de que el solicitante indicó al juez de control, que existían fundados elementos de convicción para estimar responsable del delito a su defendido J.G.M.M., lo cual se considera una imputación directa en su contra por lo que al practicar el allanamiento en su residencia, sin que estuviese presente su defensor, vicia de nulidad dicha acto; al respecto se permite este Tribunal transcribir el contenido íntegro del artículo 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente: Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Artículo 211. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar: 1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; 2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; 3. La autoridad que practicará el registro; 4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; 5. La fecha y la firma. La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

Al comparar las normas trascritas ut supra con la orden de allanamiento expedida por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, se evidencia que efectivamente la orden fue expedida por el Órgano Jurisdiccional competente a solicitud del representante del Ministerio Público, que el registro se realizó en presencia de los testigos F.M. LEAL Y J.A. FINOL FERRER, identificados plenamente en actas, consta la Autoridad Judicial competente que lo expide, la ubicación precisa del inmueble, que la autoridad legitimado para practicarlo es la Fiscal Auxiliar conjuntamente con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Caracas Distrito Federal actuando en la jurisdicción por comisión de servicio, el motivo del allanamiento, con indicación exacta de que lo pretendido es localizar una prenda de vestir, tipo bermudas de color beige, o cualquier prenda de vestir, tipo suéter a rayas y cualquier arma de fuego incriminada y evidencias de interés criminalistico, que fue expedida en fecha 20 de Junio de 2003 y suscrita por la Juez Maria Peñaloza Sangronis, es decir que el acto atacado de nulidad absoluta cumplió con todos y cada uno de los requerimientos exigidos con la norma adjetiva trascrita, con excepción de que estuviera presente el defensor del imputado residente en el lugar allanado; requisito éste que sólo debe ser observado en el caso de que el imputado se encuentre presente en la morada allanada, tal y como lo prevé el cuarto aparte del mencionado artículo, constatando este tribunal colegiado, que en el presente caso, no hubo de cumplirse con el mismo, toda vez de que consta del resultado del allanamiento, que el imputado J.G.M.M., no se encontraba presente en su residencia, por lo que esta alzada estima necesario declarar igualmente sin lugar el recurso de apelación por este respecto y así se decide.

En cuanto al pedimento de la defensa recurrente de que esta Sala conceda la medida cautelar sustitutiva de la privación, esta Sala observa que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal señala que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta entre otras las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…Omisis…” (Resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, señala el autor A.A.S., en su obra la privación de libertad en el proceso penal venezolano lo siguiente: “…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia fumus boni iuris y al periculum in mora. Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Continua afirmando el referido autor al respecto que en el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti esto es, en la demostración de la existencia del hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuirle al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente de ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de Casal, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido un infracción…” (Ob-cit: 35)

Al respecto observa la Sala que estos elementos constitutivos del fumus boni iuris, sobre los cuales se erige la conclusión judicial de la existencia de un hecho punible, y de que el o los sujetos pasivos de la medida son el o los autores de los hechos, recaen sobre los elementos de convicción, en primer momento procesal, presentados por el representante fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, y que constan en copias certificadas desde el folio 01 al 256, de las cuales se evidencia que el hecho punible es perfectamente concreto y previo y que llena las exigencias típicas de la ley , siendo que hasta la presente fecha no se ha invocado alguna causal de justificación.

En cuanto al segundo elemento, es decir al periculum in mora, el mismo se encuentra constituido por la referencia de riesgo de retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Señala el autor M.S., en su obra “La Prisión Provisional” que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que pueda darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquellas situaciones en la que, de mantenerse al sujeto en liberta, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación.

En cuanto a la obstaculización de la investigación, tal y como lo señala el reconocido autor Binder, quien no comparte que esta deba ser una causal de privación judicial, dado que el Estado cuenta con innumerables medios para eviar cualquier acción del imputado, siendo además difícil creer que el imputado pueda ocasionar más daño a la investigación que el que pueda evitar el Estado con su aparato de hombre y recursos materiales, no pudiéndose cargarse al imputado la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

Criterio que es congruente con el sostenido por esta Sala de Alzada, dado que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus diversos ordinales establece un sin numero de mecanismos a través de los cuales el órgano jurisdiccional puede perfectamente velar por los intereses del Estado, sin que esto cueste, en un primer momento, la libertad del imputado.

En cuanto al riesgo de fuga, existen una serie de indicadores de tales situaciones de peligro, en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estos indicadores deben ser evaluados y probados; con la imposibilidad de que puedan ser considerados en forma aislada; y se encuentran revestidos del carácter de presunciones iuris tantum, esto es, que admiten prueba en contrario, por lo que resulta posible que se demuestre que no existe este riesgo procesal.

Tal y como se desprende del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el primer indicador lo constituye el arraigo en el país, por lo que al respecto considera la Sala que arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con el país, a la permanencia en el territorio y a la solidez de los vínculos familiares, económicos y profesionales. Al respecto se evidencia de actas que los imputados han referido poseer un domicilio determinado, poseer la profesión de policía, en razón de lo cual devenga un ingreso mensual estable, y tal como lo ha referido la defensa de los mismo, poseen un empleo que implica el cumplimiento de un horario y sobre todo responsabilidad.

En cuanto al segundo presupuesto que lo constituye la pena que podría llegar a imponerse, esta circunstancia se encuentra revestida de una relevante importancia, existiendo la posibilidad de la imposición en el caso que nos ocupa de la pena establecida en el artículo 407 y 408 del Código Penal, siendo este un elemento que potencialmente pudiera justificar la procedencia de una medida privativa de libertad, claro esta aunado a otros indicadores contenidos en la disposición in comento.

Ahora bien, en cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo contiene la presunción de peligro de fuga en los casos de que se trate de penas de diez años o más. A pesar de la referida presunción, el código adjetivo, en razón la carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que es una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos el fiscal tiene la obligación de solicitar la privación, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberán explicar razonablemente, tiene la facultad de rechazar tal petición, y aún en esos supuestos de hechos graves, puede, tal y como lo refiere el autor A.A.S., imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad.

En el caso que nos ocupa, si bien la magnitud de la pena es un indicador de la privación, considera la Sala que existen otras circunstancias que pudieran desvirtuar este riesgo de peligro, como lo son los precisados con anterioridad.

Al respecto sobre la manera de examinar los extremos que determinan el peligro de fuga, el autor E.P.S. en su obra COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, Vadell Hnos. Editores caracas, 2002, Pág. 282 , expone: “…Este artículo recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estar circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia la una con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra (Subrayado de la Sala)

Debe precisar esta Sala de Alzada que en cuanto al comportamiento de los imputado durante el presente proceso, se observa en actas que los mismos han acudido a los órganos competente cada vez que así a sido requerido, no evidenciándose de acta un comportamiento de rebeldía o indicios de evasión, por lo que los imputados han acatado hasta el momento las exigencias de la justicia.

Todo esto aunado al principio que establece que los criterios establecidos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser interpretados de manera restrictiva, y deben asentarse en circunstancias objetivas, es por lo que consideran los miembros que conforman este Tribunal Colegiado, que lo procedente en derecho es DECLARAR Con lugar el recurso de apelación interpuesto por A.N.V., con el carácter de defensor de los imputados J.G.M.M., W.E.P.R. Y CESAR FERNEY M.G., en lo que respecta a la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la Libertad, y en consecuencia acuerda otorgar a cada uno de ellos medida cautelar sustitutiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, orinales 4°, 6° y 9°, es decir prohibición de salida del país, prohibición de comunicarse por cualquier vía, con la víctimas y sus familiares y vecinos, así como a los testigos, y la prohibición de ejecutar cualquier acción tendente a obstaculizar la investigación. Y ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: DECLARA Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por A.N.V., con el carácter de defensor de los imputados J.G.M.M., W.E.P.R. Y CESAR FERNEY M.G., en lo que respecta a la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la Libertad, y en consecuencia acuerda otorgar a cada uno de ellos medida cautelar sustitutiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, orinales 4°, 6° y 9°, es decir prohibición de salida del país, prohibición de comunicarse por cualquier vía, con la víctimas y sus familiares y vecinos, así como a los testigos, y la prohibición de ejecutar cualquier acción tendente a obstaculizar la investigación.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de Septiembre del año dos mil tres (2003), AÑOS: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

CELINA PADRON ACOSTA

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

I.H. CALDERA D.W. COLINA LUZARDO

Suplente

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el número 418-03 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS