Decisión nº IG012015000303 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 8 de Mayo de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2015-001400

ASUNTO : IP01-P-2015-001400

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: MAXGEORVY JHOSUE IBARRA MACHO, venezolano, Cedula de identidad 24.787.569, de 20 años de edad, residenciado en la Urbanización C.V., calle 15 con calle rosado con rejas blancas, Casa numero 10, Municipio Miranda del estado Falcón, Numero telefónico 0424 6096029.

DEFENSA: ABOGADOS J.L.D., R.L.Q. y E.A.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 203.407, 155.773 y 45.549, respectivamente, con domicilios procesales siguientes: el primero en la Urbanización Las Eugenias, Quinta Etapa, calle 9, casa E-1013, Coro, estado Falcón; el segundo, en el escritorio Jurídico V.d.V., Edificio San Miguel, Primer Piso, Oficina 13, Coro, estado Falcón y el tercero en Colegio de Abogados, Seccional Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado J.C.J.G., Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con competencia en delitos comunes.

VÍCTIMA: RICKSON J.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.616.594, estado civil soltero, profesión Técnico en Seguridad y resguardo de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, por virtud del recurso de apelación con efectos suspensivos interpuesto por el Abogado J.C.J.G., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 18 de Abril de 2015 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud Fiscal de imponer al ciudadano MAXGEORVY JHOSUE IBARRA MACHO, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siéndole decretadas medidas cautelares sustitutivas previstas en los cardinales 3, 4 y 9 del artículo 242 eiusdem, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 05 de Mayo de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

Para la emisión del presente pronunciamiento judicial debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido el recurso, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (fundamentación oral del agravio en la audiencia oral donde se dictó el pronunciamiento), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimación y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), conforme a los extremos contenidos en la norma legal establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 428 del texto adjetivo penal, especialmente la referida a la determinación de la decisión impugnable, toda vez que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal consagra: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Esta disposición legal guarda relación a su vez con la contenida en el artículo 428 eiusdem, que consagra:

Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación;;

3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

Pues bien, habiendo revisado esta Sala las presentes actuaciones observó que en cuanto al cumplimiento de los requisitos de Impugnabilidad Objetiva y Legitimación, se verifica que el auto que fue objeto de apelación declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público de imponer al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siéndole impuesta tres medidas cautelares sustitutivas, consistentes en presentación periódica cada ocho (08) días por ante la sede del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, la prohibición de salida de la Jurisdicción del Estado Falcón y la Prohibición estricta de acercarse a la víctima ni por el ni por medio de terceras personas o familiares, por lo cual tiene legitimación para ejercer el recurso de apelación.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se evidencia a los folios 57 al 87 del presente asunto, la decisión que fue proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada MARIALBIS ORDÓÑEZ, en fecha 23/04/2015, resolvió:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA: PRIMERO: Se decreta PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud fiscal, a favor del ciudadano MAXGEORVY JHOSUE IBARRA MACHO, Cedula de identidad 24.787.569, de 20 años residenciado en la Urbanización C.V., calle 15 con calle rosado con rejas blancas, Casa numero 10, Municipio Miranda del estado Falcón, y consecuencia se decretan las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de las establecidas en el artículos 242.3.4.9 consistentes en la presentación periódica cada ocho (08) días por ante la sede de este Despacho Judicial, la prohibición de salida de la Jurisdicción del Estado Falcón y la Prohibición estricta de acercarse a la víctima ni por el ni por medio de terceras personas o familiares por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN delito previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano RICKSON F.S.: Se decreta sin lugar la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la libertad sin restricciones y la nulidad del procedimiento TERCERO: Se ordena seguir conforme al procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: Líbrese la correspondiente boleta de libertad. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa por no ser contrario a derecho. Quedan notificadas las partes presentes en sala de la presente decisión. La motivación de la presente Audiencia se publicará por auto separado....

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación de efectos suspensivos inmediatamente después que la Jueza decidiera sobre la imposición de medidas cautelares sustitutivas al procesado, alegando, como fundamentos, los siguientes:

… Seguidamente el representante fiscal ejerce en este mismo acto el efecto suspensivo en contra de la decisión tomada por este tribunal en esta sala de audiencia basad(o) en lo siguiente: Primeramente el tribunal señala que no estén suficientes elementos de convicción para decretar la medida solicitada por el Ministerio Publico sin embargo de manera contradictoria si son suficiente(s) para decretar medidas cautelares sustitutivas, contradicción que se encuentra en que el legislador ni distingue para dictar una medida de coerción personal si estos elementos de convicción son suficientes para una privativa o una cautelar sustituida (sic) sin no que no(s) enseña que cuando un juez considera que los elementos de convicción son suficientes lo son para cualquier tipo de medida de coerción personal por tanto si el tribunal estimaba que no existen suficientes elementos de convicción mal puede dictarse medidas cautelares sustitutivas sin (sic) esos elementos no son suficientes del los criterios del tribunal pues ellos son requisitos del artículo 236 para poder en este caso mantener la medida privativa de libertad que ya fue dictada por el tribunal 3 de control mediante orden de aprehensión y estos elementos son los siguientes : 1 denuncia que interpuso el ciudadano R.F. ante el CICIPC el 11/01/2015 donde denuncia un hecho del cual fue victima su hermano Rickson Flores, incluso señala como responsable al hoy imputado hecho este que constituye una investigación de oficio es decir que el ministerio público esta obligado a investigar con la denuncia incluso de cualquier ciudadano nacional o extranjero solo basta que alguna persona tenga conocimiento de ello para que se investigue sin necesidad de algún tipo de filiación (de) las victimas, el 2 elemento de convicción que existe es el acta de investigación penal de la misma fecha y suscrita por funcionarios adscritas al CICPC donde corroboran la denuncia hecha por este ciudadano la cual se concatena con sus dichos pues los funcionarios actuantes pudieron apreciar que efectivamente al Hospital de Coro ingreso la victima herida al punto inclusive que sostuvieron una pequeña entrevista con la propia victima como lo dice en el acta señalada e igualmente se trasladan al sitio del suceso para acreditar el lugar de lo hechos y en esa misma acta los funcionarios ubican el presunto apodo del victimario conocido como el maximito(;) el tercer elemento de convicción que se encuentra en le expediente es ka (sic) inspección técnica al sitio del suceso realizada por los funcionarios actuantes(;) sumando como cuarto elemento de convicción el acta de investigación penal de fecha 16/01/2015 donde los funcionarios investigadores obtienen la identificaron plena y datos de filiación del victimario incluso señalan la conducta predelictual que tiene el mismo según la boleta de libertad emanada por el tribunal 4 de Control del año 2014 por el delito de robo agravado aun cuando en la misma esta sumamente claro el ministerio publico cuando se trata de una boleta de libertad donde se decreta el sobreseimiento se suma como 5 elemento de convicción el informe de experticia medico legal practicado a la victima la cual de manera resumida puedo señalar que indica el mismo fue herido por arma de fuego se encontraba en terapia intensiva e inclusive abre la necesidad de practicar un segundo reconocimiento medico finalmente en esta sala de audiencia la directora del proceso y las partes presentes tuvimos la oportunidad de apreciar a través de nuestro sentidos la declaración de la propia victima donde de manera directa señala al imputado como su agresor y describe que el mismo le propino tres impactos de bala con arma de fuego estos elementos de convicción son pues el soporte para que el Ministerio Público pida el mantenimiento de la única medida viable en este tipo de delito como lo es el mantenimiento de la privación de libertad en razón a que el COPP obliga al fiscal de que solicite este tipo de medida en este tipo de delitos tal como lo establece el articulo 237 parágrafo 1 sumado a ello también sin mayor explicación el Tribunal de manera lógica deja acreditado el 1 supuesto del articulo 236 como lo es el hecho punible descrito en este caso como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO dado que la victima logro sobrevivirí (sic) de la obvia intención de quitarle la vida a la victima mediante el uso de tres disparos con arma de fuego por otra parte es clara la satisfacción de tercer supuesto del articulo 236 puesto a que se acredita el peligro de fuga no solo por la pena a imponer sino también la magnitud del daño causado en este caso a la vida de la victima quien aun se encuentra bajo reposo medico como se demostrara en la investigación que no espera sino también por el comportamiento del imputado durante este nuevo proceso antes de iniciar la presente audiencia cuando dejara constancia de que el imputado miraba fijamente a su victima moviendo la cabeza en forma amenazante así mismo el peligro de obstaculización esta presente puesto que el imputado conoce por lo menos físicamente a su victima no solo por la cercanías del sitio de los hechos de su vivienda sino también por el episodio que narro la victima en esta sala ocurridas un mese (sic) antes de que ocurrieran las hechos esto evidentemente da como resultado de que la conducta pueda iniciar sobra la futura actuación en un posible juicio oral y publico o la influencia que pudiera lograr el mismo mediante el uso de una tercera persona o familiar, de esta manera queda fundado el recurso bajo efecto suspensivo a un de que sea el tribunal superior quien revise los alegatos expuestos dejando claro que el Ministerio publico en esta fase no pretende que se tomen los elementos o se valoren como si estuviéramos en un juicio oral y publico sino de que se aprecie claramente por el tribunal superior de que la decisión es contrarias a las disposiciones para la procedencia de una medida de coerción personal (;) para finalizar debo aclarar que el Ministerio Publico no se encontraba buscando a la victima para traer a sala ante de entrar a esta audiencia y si así fuere ello no representa lesión alguna en contra de los derechos fundamentales de los justiciables puesto que es una función atribuida al Ministerio Publico representar los derechos de la victima de este o del resto de la flagrancia que practicaremos el día de hoy después de esta audiencia por tal razón pido se envíe ante la corte de apelaciones copias certificadas a fin de que valore lo aquí expuesto y finalmente solicito copias simples de la totalidad del expediente. Es todo...

DE LA FUNDAMENTACIÓN LEGAL

Verificó esta Corte de Apelaciones que al recurso de apelación de efectos suspensivos ejercido por el Ministerio Público le fue dado el trámite que consagra el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, que consagra:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos (como el referido al homicidio intencional calificado, así como cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo) y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones, por lo que, por argumento al contrario, cuando la apelación se ejerce contra una decisión que no se encuentra subsumida en alguno de esos delitos o ante el aludido supuesto, resultaría inadmisible.

DE LA NULIDAD DEL TRÁMITE DADO AL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCLO 430 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En este contexto, se verifica que en el presente caso se somete ante esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación de efectos suspensivos ejercido contra la decisión que dictó la Jueza Quinta del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de abril del año en curso, la cual motivó en fecha 23/04/2015, que acordó imponer al imputado MAXGEORVY JHOSUE IBARRA MACHO, las medidas cautelares sustitutivas de presentación periódica cada ocho (08) días por ante la sede de ese Despacho Judicial, la prohibición de salida de la Jurisdicción del Estado Falcón y la Prohibición estricta de acercarse a la víctima ni por sí ni por medio de terceras personas o familiares, previstas en los cardinales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, al estimar que no existían suficientes elementos de convicción que acreditaran que el imputado de autos fuere el presunto autor o partícipe en el hecho punible imputado, resultando pertinente destacar que el imputado de autos fue detenido por virtud de una orden judicial de aprehensión librada en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no bajo el supuesto de aprehensión en delito flagrante o de aprehensión in fraganti, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, según se desprende del contenido del acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de abril de 2015, la misma se efectuó por las razones siguientes:

… En el día de hoy, 18 de Abril de 2015, siendo la 12: 50 horas de la tarde, oportunidad fijada para la celebración de audiencia de Presentación en el Asunto Penal signado con el Nº IP01-P-2015-001400, previa Orden de Aprehensión librada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial instruido en contra del imputado MAXGEORVY JHOSUE IBARRA MACHO, titular de la cedula de identidad N° 24.787.569; en virtud de la presentación que realiza la Fiscalía 4° del Ministerio Público del estado Falcón…

Como se observa, en el caso que se analiza no se está en presencia del supuesto establecido en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por tratarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado producto de la ejecución en su contra de una orden judicial de aprehensión, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo cual, ante la decisión que acordó la libertad restringida al imputado mediante la imposición de tres medidas cautelares sustitutivas, la apelación ejercida por el Ministerio Público se subsumía en el supuesto del recurso de apelación con efectos suspensivos previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal que, aun cuando el Fiscal del Ministerio Público no fundamentó legalmente su recurso ejercido, debió la Juzgadora de instancia, con base en el principio iura novit curia, proceder al trámite del recurso de apelación conforme a esa norma legal.

Desde esta perspectiva, cabe advertir que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

… La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

PARÁGRAFO ÚNICO. EXCEPCIÓN. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto el aludido tribunal publique el auto motivado, proceda la parte apelante (Ministerio Público) a fundamentar por escrito el recurso ejercido, dentro del lapso legal previsto en la ley, debiéndose emplazar a la otra parte para que lo conteste y remitir posteriormente a la Corte de Apelaciones para que resuelva el referido recurso, dentro de los lapsos establecidos para la admisibilidad y resolución del fondo, según se trate de apelaciones contra autos o sentencias.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó la Jueza del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó la imposición de tres medidas cautelares sustitutivas al procesado de autos, contra la cual fue ejercida la aludida apelación de efectos suspensivos por parte de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.

Dentro de este contexto, conforme a esa norma transcrita, el legislador estableció la posibilidad al Ministerio Público de ejercer el recurso de apelación contra toda libertad que se acuerde en audiencias orales, distintas a la audiencia oral prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, ante los casos donde se ordene el juzgamiento en libertad o la imposición de medida cautelar sustitutiva en las audiencias orales de presentación que se celebran conforme a lo establecido en el artículo 236 (porque se haya librado orden judicial de aprehensión contra el imputado); o en la audiencia preliminar que se efectúa conforme a lo dispuesto en el artículo 313 eiusdem, en la fase intermedia del proceso; ó al término del Juicio Oral y Público, cuando se dicta sentencia absolutoria, la cual no se suspenderá, salvo que el delito por el cual se juzgue al imputado o acusado sea de los previstos taxativamente en la norma transcrita, estableciendo además el legislador que la fundamentación de dicho recurso y su contestación se efectuarán en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso, vale decir que, luego de publicado el auto o la sentencia motivada, comenzarán a transcurrir los lapsos previstos en los artículos 440 (cinco días hábiles para el ejercicio de la apelación de autos); 441 (tres días hábiles para la contestación del recurso, previo emplazamiento del Tribunal); 445 (diez días hábiles para el ejercicio de la apelación contra la sentencia definitiva ) y 446 ( cinco días hábiles para la contestación del recurso, sin emplazamiento del Tribunal), rigiendo para la Corte de Apelaciones los lapsos establecidos por el legislador según el caso (para la apelación de autos o de sentencias definitivas) para admitir el recurso de apelación y decidirlo al fondo, a tenor de lo previsto en los artículos 442, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante todo lo cual debe tenerse en cuenta si la decisión apelada fue publicada o no dentro del lapso legal, pues de ello dependerá que deba notificarse a las partes para el cumplimiento de los lapsos para el ejercicio del recurso que corresponda.

Valga advertir también, que el recurso de apelación de efectos suspensivos que acogió el legislador en el artículo 430, a r.d.l.ú. reforma del Código Orgánico Procesal Penal, tenía su precedente en doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como la establecida en la sentencia N° 274 de fecha 13/07/2010, que dispuso:

… De las actas que cursan en el expediente, la Sala observa, que en el presente caso, la solicitud de avocamiento versa sobre la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto de Juicio N° 1 del Circuito Judicial del Estado Lara, que absolvió a J.M.P.P. de la comisión del delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 3 literal “a” del Código Penal vigente para el momento de los hechos, objeto de la acusación fiscal, el cual, con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo presentado por el Ministerio Público, acordó dejar sin efecto la boleta de excarcelación que se había librado a favor del mencionado ciudadano, decisión que resultó confirmada por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, quedando suspendida la libertad del acusado hasta tanto dicho Tribunal de Alzada, conozca del recurso de apelación de la sentencia definitiva, que en su oportunidad interpondrá el Ministerio Público.

Ahora bien, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (subrayado de la Sala).

Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. (Sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003).

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

(Resaltado de este fallo).

Asimismo el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”

En tal sentido, el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, J.M.P.P., es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.

Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado (artículos 44 y 49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, que dejó sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado J.M.P.P., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado A.E.. Así se decide…

Se observa entonces como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con base en doctrina de la Sala Constitucional, acogía precedentemente la tesis de la apelación con efectos suspensivos respecto de la decisión que dictaren los Tribunales de Juicio acordando la libertad del procesado por virtud de una sentencia absolutoria, posibilidad que se hizo ley a raíz de la entrada en vigencia del artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del 01 de enero de 2013.

En consecuencia, al haber verificado esta Corte de Apelaciones que en el presente asunto se dictó una decisión interlocutoria que acordó la imposición al imputado de medidas cautelares sustitutivas, que fue dictada en fecha sábado 18 de abril de 2015, resolviendo el Tribunal publicar por auto por separado las motivaciones que tuvo para emitir el pronunciamiento al término de la audiencia de presentación y así se dejó constancia en el acta de audiencia de presentación, quedando las partes impuestas de tal pronunciamiento y, siendo que el auto motivado fue publicado en fecha JUEVES 23 DE ABRIL DE 2015 que, según el Calendario Judicial, sería el cuarto día hábil siguiente y habiendo ordenado remitir el presente asunto a esta Corte de Apelaciones en la misma fecha, esto es, mediante oficio de fecha 23/04/2015, juzga esta Alzada que se vulneraron a las partes intervinientes derechos y garantías constitucionales, atinentes al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que consagran los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las consideraciones siguientes:

A tenor de lo establecido e el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal:

ART. 161.—Plazos para decidir. El Juez o Jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.

Conforme a esta norma legal, toda decisión que suceda a una audiencia oral deberá publicarse su fundamentación inmediatamente o dentro de los tres días siguientes, a los fines de que comience a transcurrir el lapso de apelación de cinco días hábiles, en los casos de decisiones con naturaleza jurídica de autos o sentencias interlocutorias que resuelvan una incidencia dentro del proceso principal.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “… El proceso penal está sujeto (a) términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.” (Sentencia del 15/10/2002; Exp. Nº 02-2181)

Asimismo, la doctrina ha señalado que los actos procesales deben realizarse dentro del margen de tiempo establecido en la ley. Tal es la opinión de V.P. (2006) en su obra “Teoría General del Proceso”, quien ha expresado que “… el lapso procesal es el margen de tiempo para realizar un determinado acto procesal. Durante ese lapso debe realizarse el acto, ya que si no se cumple con esa carga procesal, se deberán soportar las consecuencias negativas del incumplimiento…” (P. 352).

Estas consideraciones, jurisprudencial y doctrinal, previas que ha efectuado esta Corte de Apelaciones sobre los lapsos procesales se hacen, toda vez que es claro el legislador cuando en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal le fija a los Jueces la oportunidad de publicar sus decisiones fundadas, dictadas con ocasión a la celebración de una audiencia oral, estableciéndoles que ello debe ser una actividad a realizar “inmediatamente”. Sobre el particular ha emitido esta Sala múltiples decisiones, al verificar que en las audiencias orales generalmente se dictan pronunciamientos que quedan contenidos en el acta que levanta el secretario, pronunciamientos judiciales de los cuales quedan notificadas las partes en Sala, de manera fraccionada, ello porque, generalmente, los Jueces proceden a redactar un auto fundado o motivado después de culminada la audiencia en el Despacho Judicial, salvo en los casos en que el Juez lo haga mediante lectura en la misma Sala, con lo cual quedarían las partes notificadas del pronunciamiento sin necesidad de que se libren boletas de notificación, porque las partes quedan impuestas de la decisión en la misma sala de audiencias.

En efecto, resulta una práctica reiterada en el Circuito Judicial Penal de este Estado, que en los Tribunales de Control se realizan las audiencias orales, levantando un acta sucinta que suscriben los intervinientes con el Juez y el secretario, para, posteriormente, proceder a dictar los autos fundados a los que alude la norma contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son notificados a las partes mediante boletas de notificación, lo que ha permitido que se difieran en el tiempo la interposición o ejercicio del recurso de apelación respectivo, hasta tanto consten en autos la práctica y consignación de las notificaciones por parte de la Oficina del Alguacilazgo, porque es a partir de allí que comenzará a transcurrir el lapso único para que las partes interpongan los recursos pertinentes.

De manera pues que hasta tanto no ocurra la publicación del auto motivado (cuando el Juez resuelve no hacerlo en Sala, al culminar la audiencia oral) y su debida notificación a las partes, si se publica fuera del lapso de tres días previsto en el artículo 161 citado, no comenzará a transcurrir el lapso para el ejercicio de los recursos pertinentes, y en los casos de la publicación que en el común de los casos realizan dentro de los tres días siguientes de haberse realizado la audiencia oral y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido doctrina, en cuanto a la posibilidad de que el Juez no notifique a las partes mediante boletas de notificación, cuando las advierte en la Sala de audiencias de que publicará la decisión motivada dentro de los tres días siguientes, tal como se extractará de la sentencia N° 383, del 25/03/2011, donde dispuso:

… Respecto del alegato de la parte actora de que el amparo constitucional era la única vía para dar satisfacción a su pretensión, por cuanto el juez no dictó el auto fundado de apertura a juicio al final de la audiencia, sino que klo hizo varios días después, “ni lo notificó a las partes”, esta Sala observa lo siguiente: i) el 4 de junio de 2010, el Aquo penal produjo el acta e donde plasmó el dispositivo de su fallo al finalizar la celebración de la audiencia preliminar y expresó que: (…) La motivación se hará por auto separado. Quedando notificadas las partes presentes (…). El acta fue suscrita por todas las partes en señal de conformidad; ii) el 9 de junio siguiente, esto es, al tercer día hábil siguiente, el juez de control publicó su decisión debidamente motivada. Sobre el particular estima esta Sala que, tal como lo expresó el a quo constitucional, al tercer día hábil siguiente al levantamiento del acta que se produjo al finalizar la audiencia preliminar, publicó el auto motivado de su decisión; por cuanto lo hizo dentro del lapso de tres días que establece el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por interpretación extensiva en las circunstancias excepcionales cuando los jueces, una vez celebrada la audiencia, no pueden producir su fallo motivado…”

Se observa entonces de esta doctrina jurisprudencial de la Sala del M.T. de la República, cómo ésta interpreta y concibe la posibilidad de que la publicación del auto motivado que sucede a una audiencia oral pueda realizarse dentro de los tres días siguientes.

Valga advertir también que, cuando el Juez pronuncia la decisión en la misma Sala de audiencias, generalmente deja establecido en el acta que las partes quedan notificadas del fallo, el cual, se insiste, debe contener los requisitos de motivación de toda decisión: su parte narrativa, motiva y dispositiva, si no, no puede considerarse que las partes quedaron notificadas en Sala de un auto fundado, sino de un auto fraccionado, cuya motivación posterior se exige a los fines de la interposición de los recursos.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que resuelve sobre la situación analizada y da luces a los Jueces en cuanto a esta situación, cuando expresamente estableció:

… De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Del contenido de la mencionada disposición legal deriva que sólo cuando los mencionados actos jurisdiccionales satisfagan los requisitos existenciales de contenido que exija la Ley; entre ellos, la decisión propiamente dicha, así como la exposición de los motivos de la misma –salvo, en este último caso, los autos de mera sustanciación-, será cuando deba entenderse, jurídicamente, que se ha producido y existe la correspondiente decisión y será sólo desde el momento cuando, de conformidad con el artículo 179 eiusdem, conste en el expediente que las partes han sido notificadas de la expedición del auto en referencia, cuando comience el transcurso del lapso para la presentación del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 448 del mencionado código procesal…

… Como respuesta debida al alegato que presentó la legitimada pasiva, en el sentido de que los quejosos de autos quedaron notificados, el 31 de marzo de 2004, respecto del acto jurisdiccional que ahora han impugnado, en sede constitucional, porque dicho pronunciamiento fue expresado en la misma fecha que su antecedente causal necesario: la audiencia de presentación de imputados, esta Sala debe advertir a dicha supuesta agraviante que tal alegato sería admisible si la Jueza de Control, en debido acatamiento al artículo 177 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, hubiera dictado su decisión dentro de la predicha audiencia de presentación, inmediatamente luego de la conclusión del debate correspondiente y en presencia de las partes, quienes, en tal caso, habrían quedado notificadas de tal pronunciamiento. En el asunto que se examina, la Jueza de Control no actuó de la manera como indica la precitada disposición legal; vale decir, la decisión in integrum fue expedida fuera de la audiencia de presentación, tal como lo reconoció dicha jurisdicente cuando, en el acta correspondiente al predicho acto procesal, expresó que “Se dictará auto fundado de la presente decisión por separado”. Así las cosas, se concluye, como lo ha decidido anteriormente esta Sala, que el lapso para la interposición del recurso de apelación comienza a correr desde el momento cuando se considere a las partes como legalmente notificadas de la correspondiente decisión y sólo se considerará que existe cuando esté provista del contenido esencial que exige la Ley, el cual, ciertamente, comprende, entre otros componentes, la parte dispositiva del fallo, así como los fundamentos o motivos del mismo, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… Como quiera, entonces, que el auto que es el objeto de la presente impugnación no fue emitido en audiencia, las partes debieron ser notificadas, de acuerdo con los artículos 175 –último párrafo- y 179 eiusdem. No lo dispuso así la Jueza de Control y, por tanto, los actuales accionantes sólo debían ser considerados como notificados del predicho auto de 31 de marzo de 2004, a partir de la fecha cuando presentaron, ante el Tribunal de Control, el escrito continente de apelación contra dicho pronunciamiento judicial, de conformidad con n.d.D.C. que contiene el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, aplicable, como regla supletoria al procedimiento penal; ello, porque era a partir de la fecha de formalización de la apelación cuando se podía tener certeza de que los actuales quejosos resultaron informados de la existencia y del contenido del auto en cuestión, contra el cual intentaron dicha impugnación… (Sentencia Nº 1725 del 15-07-2005). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

En esta decisión la Sala apuntaba al deber de los Jueces de notificar las decisiones que publicaran con posterioridad a la culminación de la audiencia oral, lo cual se mantiene, por interpretación de la doctrina fijada en la sentencia N° 383 del 25/03/2011, anteriormente transcrita, cuando el Juez publica el auto motivado posterior al lapso de tres días hábiles siguientes al que se acogió para motivar el dispositivo de la decisión que dictó en presencia de las partes al término de la audiencia oral, quedando las mismas notificadas en Sala, pero vulnerando el juez dicho plazo, publicando fuera del mismo.

En igual contexto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº dictada el 12-08-2005, en el expediente Nº 2005-0140, dispuso:

La Sala observa, que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al escuchar a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente, lo que indica que el Juez debe decidir en audiencia, y por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, en el cual no sólo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y Público, sino que como consecuencia de los pronunciamientos dictados en audiencia, debe dictar el auto fundado correspondiente, que bajo las circunstancias descritas debía consistir en una decisión donde: Admita las acusaciones tanto del Representante Fiscal como de las Víctimas, Admita las pruebas presentadas por las partes, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; la declaratoria de competencia en razón de la materia para conocer dicha causa, el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y la imposición de medida cautelar de prohibición de salida del país a la acusada de autos. De este modo se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

… Evidentemente, las partes tenían que esperar por la publicación de la decisión; ello, por varias razones:

Primero, porque el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia Preliminar no es propiamente una decisión y, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales. Segundo, porque es posible que entre los pronunciamientos que se recogieron en dicha acta haya alguna que tenga naturaleza decisoria – el cual sería, en propiedad, una decisión –auto, si tal es el caso, en la misma tiene que estar agregada la respectiva motivación, para que, a partir del momento en que las partes fueron puestas en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho, discurra el lapso para el eventual ejercicio de la apelación.

Como bien se afirmó antes, en la ocasión de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control notificó a las partes sólo respecto del Capítulo Dispositivo de los pronunciamientos que debía dictar sobre los puntos que son materia propia del referido acto procesal, de acuerdo con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, tal notificación operó no respecto de un acto jurisdiccional sino solo en una parte de él.

En consecuencia, sólo a partir de las correspondientes notificaciones respecto de la publicación in integrum del referido veredicto cuando se debe presumir legalmente que las partes se encontraban en conocimiento del pleno contenido de dicha decisión, con la inclusión de sus motivos o fundamentos –ya que los mismos podrían ser, también, objeto de impugnación- y es, por tanto, a partir de entonces cuando debió computarse el lapso para la posible apelación contra tal actividad de juzgamiento…

También dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13/05/2009, N° 544, donde dictaminó:

… En el caso que se examina, la Sala deduce del informe que la Jueza Séptima de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el acto decisorio que, en la presente causa, ha sido sometida a su revisión, fue expedida in integrum, en audiencia, ante las partes, razón por la cual, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá a éstas como notificadas de dicho acto jurisdiccional, contra el cual no fue interpuesto recurso alguno, según se expresó en el referido informe, motivo por el cual dicho fallo quedó definitivamente firme; asimismo con doctrina que expresó esta Sala y, por el presente medio, ratifica:

La decisión que se impugnó es la que, el 14 de enero de 2004, expidió la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional declaró la inadmisibilidad, por extemporánea, de la apelación que, el 21 de noviembre de 2003, el actual quejoso interpuso contra el auto que, publicado el 13 de ese mismo mes, produjo, como se explicó ut supra, la Jueza Décimo Cuarta de Control del antes señalado Circuito Judicial. Dicha desestimación se fundamentó en el hecho de que el referido recurso fue ejercido luego de que precluyera el lapso que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, término este que, de acuerdo con el criterio de la legitimada pasiva, debió ser computado desde la celebración de la audiencia a la cual convocó la Jueza de Control, de conformidad –según el criterio de dicha jurisdicente- con el artículo 29 eiusdem.

(… ómissis…)

Ahora bien, observa la Sala que la disposición legal que acaba de ser citada ha de ser interpretada en armonía con el artículo 177 del mismo código procesal. Así, la predicha decisión que dictó la Jueza de Control debió ser inmediatamente consecutiva a la audiencia que efectivamente tuvo lugar, por convocatoria de dicha jurisdicente, y en la cual fueron debatidas las excepciones que opusieron los apoderados judiciales de los imputados; ello, al margen, para los efectos de la tutela constitucional, del criterio que se asuma respecto de la interpretación al tercer párrafo del artículo 29 eiusdem.

Si la Jueza de Control hubiera observado la disposición del referido artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente las partes habrían quedado notificadas de su decisión in integrum dentro de la misma audiencia, razón por la cual habría comenzado a correr el lapso de cinco días para la interposición del recurso de apelación contra el predicho fallo, como lo ordena el artículo 29 eiusdem, a partir de la celebración de la audiencia en cuestión, la cual tuvo lugar el 12 de noviembre de 2003. Sin embargo, el mencionado jurisdicente difirió la publicación del texto íntegro de su antes señalado fallo, lo cual fue realizado el 13 de noviembre del antes referido año (sSC. N.° 2428, de 18 de diciembre de 2006).

Todas las citas jurisprudenciales que preceden, de ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia apuntan a establecer sobre lo dictaminado en actas (decisiones fragmentadas) y la fundamentación de los autos separados que sucedan a las audiencias orales (autos fundados), cuyo presupuesto para su impugnación es la debida notificación a las partes de su contenido, para que puedan impugnarlas mediante escritos fundados, conforme al artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo, como ya se dijo, que al culminar la audiencia oral el juez informe a las partes que publicará el auto motivado dentro de los tres días siguientes, caso en el cual no estará obligado a librar las boletas de notificación a las mismas.

Por ello, de la interpretación del artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal se obtiene que los Jueces deben pronunciar inmediatamente de concluida una audiencia oral, los autos o sentencias que dicten fragmentadamente a través del dispositivo, y que las decisiones que provean o resuelvan sobre solicitudes escritas de las partes, han de resolverse o dictarse dentro de los tres días siguientes, permitiéndose que el Juez publique dentro de los tres días siguientes a la conclusión de la audiencia oral cuando así lo advierta a las partes, no quedando obligado a notificarlas mediante boletas, constituyendo una franca vulneración de este lapso legal, cuando el Juez no publica la decisión, ni inmediatamente ni dentro de los tres días siguientes a la culminación de la audiencia oral.

No obstante todo lo anteriormente establecido y volviendo al caso de autos, se aprecia que se vulneró el derecho a las partes intervinientes en el presente proceso, concretamente, a la representación del Ministerio Público de ejercer fundadamente el recurso de apelación interpuesto oralmente al término de la audiencia oral de presentación, pues por aplicación del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, así debía hacerlo una vez publicado el auto motivado por parte de la Juzgadora y a la Defensa, al no permitírsele dar o no contestación al recurso, también de manera fundada, una vez que el Ministerio Público lo formalizara, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, previo emplazamiento del Tribunal, lo que implica, a su vez, la vulneración de la garantía al debido proceso y al derecho de defensa.

En tal sentido, debe significarse que el señalado artículo 441 del texto penal adjetivo, dispone: ART. 441.—“Emplazamiento. Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas…”

Con base en lo anterior y analizando el caso de autos, no puede esta Alzada obviar que a las mencionadas partes intervinientes en el presente proceso (Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y Defensa) se le conculcó el ejercicio pleno de sus derechos y garantías constitucionales, especialmente las referidas al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, cuando se les impidió, por errónea tramitación del recurso de apelación ante el Tribunal Quinto de Control, presentar formal recurso de apelación y de dar contestación o no a dicho mecanismo impugnaticio, dentro del lapso legal dispuesto en el artículo 440 y 441 del tantas veces mencionado texto penal adjetivo.

En consecuencia, al verificarse que con ocasión al trámite que debe seguirse respecto a la interposición de los recursos de apelación de autos está la obligación del Tribunal de emplazar a las otras partes para que lo contesten y que uno de los derechos de dichas partes intervinientes es el de contradecir los fundamentos de la apelación interpuesta, como en el presente caso, por los Defensores del imputado, en aplicación del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula en el artículo 49, ordinal 1°: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1°. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa..."

Asimismo, conforme a la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, todos tienen derecho de acceder a los órganos de Administración de Justicia para la defensa de sus derechos e intereses y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en forma expedita y sin formalismos o rigurosidades que menoscaben el ejercicio real de los derechos y garantías que le confiere el ordenamiento legal, debiendo esta Sala señalar que, dentro del orden constitucional se consagra el derecho a la defensa en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como antes se apuntó al transcribir el artículo 49 ordinal 1° del texto Constitucional, regulándolo como un derecho inviolable en todo estado del proceso.

En tal sentido, verificada como ha sido la errada tramitación del recurso de apelación interpuesto oralmente por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, por parte del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, hacen que lo actuado sea fulminado de nulidad absoluta, por inobservancia de derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal, que disponen:

ART. 174. —Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Dentro de este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de agosto de 2002, en el caso directiva del C.N.E., expresó:

… dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal…

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, debe esta Corte de Apelaciones declarar, de oficio, la nulidad absoluta del trámite dado al presente recurso de apelación, por inobservancia del contenido del artículo 430 en concordancia con los artículos 439.4, 440, 441 del Código Orgánico Procesal Penal, al obviar el lapso establecido para que, tanto el Ministerio Público como la Defensa, previo debido emplazamiento ejercieran fundadamente el recurso de apelación y le diera contestación al recurso dentro del lapso previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, motivo por el cual se repone la causa al estado de que el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez recibidas las presentes actuaciones, proceda a librar la respectiva BOLETA DE NOTIFICACIÓN a las partes sobre el auto publicado el 23/04/2015, para que una vez notificadas procedan a la formalización del recurso de apelación por parte del Ministerio Público, caso en el cual deberá procederse al respectivo EMPLAZAMIENTO a la Defensa Privada del procesado, para que, una vez que conste el emplazamiento positivo de dicha parte interviniente, deje transcurrir el aludido lapso de tres (3) días hábiles para que conteste el mismo, cumplido el cual, haya o no habido contestación al recurso de apelación interpuesto, deberá remitir a esta Corte de Apelaciones, dentro del lapso de veinticuatro horas siguientes el presente asunto, a los fines de garantizarles el debido proceso, el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, así como la seguridad jurídica. Así se decide.

Por último, se hace un llamado de atención a la Jueza Quinta de Control de este Circuito Judicial Penal, Abogada MARIALBIS ORDÓÑEZ, por cuanto está inobservando el trámite establecido en la ley (Código Orgánico Procesal Penal) para el trámite de los recursos de apelación con efectos suspensivos, ejercidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se le insta a que evite el proceder observado.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del trámite dado al recurso de apelación ejercido por el Abogado J.C.J.G., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 18/04/2015 por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano MAXGEORVY JHOSUE IBARRA MACHO, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siéndole decretadas medidas cautelares sustitutivas previstas en los cardinales 3, 4 y 9 del artículo 242 eiusdem, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se repone la causa al estado de que el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez recibidas las presentes actuaciones, proceda a librar la respectiva BOLETA DE NOTIFICACIÓN a las partes sobre el auto publicado el 23/04/2015, para que una vez notificadas procedan a la formalización del recurso de apelación por parte del Ministerio Público, caso en el cual deberá procederse al respectivo EMPLAZAMIENTO a la Defensa Privada del procesado, para que, una vez que conste el emplazamiento positivo de dicha parte interviniente, deje transcurrir el aludido lapso de tres (3) días hábiles para que conteste el mismo, cumplido el cual, haya o no habido contestación al recurso de apelación interpuesto, deberá remitir a esta Corte de Apelaciones, dentro del lapso de veinticuatro horas siguientes el presente asunto, a los fines de garantizarles el debido proceso, el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, así como la seguridad jurídica. Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 08 días del mes de Mayo de 2015. Años: 204° y 156°.

La Presidenta de la Sala,

Abg. G.Z.O.R.

Jueza Titular y Ponente

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

Abg. J.O.R.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015000303