Decisión nº WP01-R-2011-000221 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 20 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 20 de Junio de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones los recursos de apelación interpuestos el primero por el Abogado G.P., en su carácter de Defensor Público de los ciudadanos D.A.G.P., M.H.M., W.E.D.P., el segundo por el Abogado JHILLKYS A.A.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YOUSEF NIHAD KODAXR y el tercero por el Abogado J.G.L.M., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos J.F.R.T. y J.D.J.R., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.

En su escrito recursivo la Defensor Público G.P. alegó entre otras cosas que:

…FUNDAMENTOS DE LA APELACION ERRONEA INTERPRETACION DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el Tribunal le acordare la privación de libertad a mis Defendidos los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF NIHAD KODAXR Y M.H.M. Y WINATON EFRAIN DUARTE PARRA…no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la presunción de inocencia…El primer punto que pretende desvirtuar esta defensa en cuanto al delito de ocultamiento, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define la palabra OCULTAR es esconder objetos es de uso más general en la lengua hablada, se oculta lo que no queremos que se vea y se esconde lo que no queremos que se encuentre e impedir que sea vista una persona o una cosa. En esta causa la supuesta sustancia se encontraba dentro de un bolso de mano que estaba en el piso de la lancha, no estaba oculta, estaba guardada, por lo tanto no se configura el ocultamiento en la presente causa, de acuerdo a las declaraciones de los ocupantes de la lancha y que cursan y rielan en las actas del presente procedimiento, iban mis defendidos a la población de Cuyagua, con fines recreativos a pasar los días de Semana Santa, los caballeros manifestaron que habían comprado dichas porciones de sustancias con efectos recreativos y recreacionales de consumo, todos fueron contestes en excluir a la ciudadana D.A.G.P., la cual desconocía que llevaban esa sustancia. Podríamos encontrarnos ante la presencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando con esta precalificación las medidas de privativa a una medida cautelar menos gravosas. Respetados Magistrados el Ministerio Público no individualizo a la persona que pertenecía el bolso que contenía la presunta sustancia ilícita y generalizo la propiedad de la misma, logrando que el Tribunal avalara su pretensión y dejando privados de su libertad bajo la precalificación del delito de posesión a estas personas que no son más que consumidores y a tal efecto solicito este defensor, pruebas y exámenes toxicológicos para todos ellos que determinen la adicción que verbalmente manifestaron en la audiencia de presentación, todos y cada uno de estos ciudadanos, nunca habían sido presentados ante un Tribunal de Justicia, son personas trabajadoras, estudiantes, que hoy están siendo víctimas de la falta de sensibilidad de los órganos jurisdiccionales e investigativos que no lograron ver lo que pudo este defensor palpar tal como es la realidad que nos encontramos ante unos consumidores, con una problemática de adicción que están siendo tratados como presuntos traficantes de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, truncándoles con esta medida privativa las posibilidades de reflexionar acerca de su situación y buscar una salida a través de un tratamiento de rehabilitación que sería lo idóneo para lograr salir de esta problemática. Respetados Magistrados, si nos detenemos en el acta que conforma la cadena de custodia de la sustancia incautada, veremos cómo las cantidades de sustancia incautada ciento diez gramos (110grs) de Cannavis Sativa (marihuana) y treinta gramos (30grs) de Cocaína, para cinco individuos durante el periodo de la Semana Santa, sin pretender esta Defensa crear impunidad sino, hacer justicia y con este recurso llamar a la sindéresis y que este caso en vez de enfrentar a estas personas, que con el tiempo que ya tienen detrás de las rejas hayan reflexionado para rehabilitarse y de lo que conlleva el ser consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; con su decisión esta Corte de Apelaciones garantista, revierta a este estado social de justicia y de derecho lo torcido, mal hecho de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Control, privando de su libertad y mandando a ser víctimas de él ya deteriorado Sistema Penitenciario, a personas que por tener una problemática de adicción serán vistos y tratados como delincuentes y tengan que vivir como tal durante el tiempo que dure la rectificación a través de una decisión que espera este Defensor de esta Corte de Apelaciones. Respetados Magistrados, deténganse a revisar la conducta predelictual de mis defendidos así como las declaraciones que rindieron en la audiencia de presentación, así como los alegatos de la defensa y verán como a través de ellos tendrán más luces para hacer justicia como lo espera esta defensa. Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia…PETITORIO…Por todos los razonamientos de hechos y de derecho expuestos supra, solicito a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos, así como también anule el procedimiento de aprehensión tomando en cuenta el punto del testigo de oficio y decrete la l.p. para mi defendido (sic)…

(Folios 2 al 22 de la incidencia).

En su escrito recursivo el Defensor Privado JHILLKYS A.A.A. alegó entre otras cosas que:

…IV. FUNDAMENTOS…denuncio como infringido el artículo 447 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…Considera esta Defensa que de los hechos explanados por el Ministerio Público y acordados por el Tribunal a quo, quien consideró determinantes para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad se realizó en contravención de lo establecido en el artículo 49, numerales 2° y 8° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transgrediendo con ello principios y garantías constitucionales como lo son la presunción de inocencia y el debido proceso…De la simple lectura del acta policial se evidencia la irregularidad cometida por parte de los funcionarios aprehensores al no contar con testigo alguno que indique las circunstancia de modo, tiempo y lugar en donde fue practicada la aprehensión de mi defendido, así como a los coimputados y menos aún de la supuesta revisión e incautación de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, violentando con ello tales normas de rango constitucional, asimismo no cumplieron con las normas legales establecidas para realizar un procedimiento de este tipo, en virtud que los funcionarios debieron acatar lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claramente la manera de proceder frente a una sospecha de hecho punible, lo cual en el presente caso no ocurrió, de igual manera no hicieron uso de la facultad coercitiva que les impone el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que perfectamente pudieron haber pedido la colaboración de cualquier ciudadano al momento de efectuar la revisión de todos y cada uno de los objetos que se encontraban en el peñero, hecho que evidentemente no ocurrió en el presente procedimiento. Aunado a ello el Tribunal a quo, no valoró lo descrito por alguno de los co imputados al momento de la celebración de la audiencia de presentación…No aplicando además a consideración de esta defensa lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Razones estas tanto de hecho como de derecho, para que ustedes honorables magistrados, actúen ajustado a derecho y con todo el respeto se sirvan en REVOCAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido YOUSEF NIHAD KODAXR y en consecuencia le sea decretada la L.S.R.…Estima esta defensa que no existen elementos de convicción suficientes tal y como lo establece el artículo 250 en su ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que mi defendido sea autor o participe en la comisión del hecho precalificado por la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y acogidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, tal y como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…Ello en virtud de que el Tribunal para fundamentar su decisión tomo solamente en consideración lo descrito por parte de los funcionarios encargados de practicar el procedimiento, es decir, lo plasmado en el acta policial, por cuanto si partimos del supuesto que fue encontrada sustancias estupefacientes en la embarcación denominada como El Lobo de Mar y los Resquiquillos, específicamente en un bolso negro marca "Puma", en esa oportunidad resulta lógico y ajustado a derecho la detención de todos y cada uno de los ciudadanos que a bordo de la misma se encontraban, cumpliendo con la respectiva notificación al Ministerio Público de dicho procedimiento, esto a raíz que tal y como lo describe el acta para tales efectos, en esa oportunidad ninguno de los ciudadanos manifestaron ser el dueño del morral donde según lo plasmado fue encontrada la droga; sin embargo dicha situación se dilucida al momento de efectuarse la audiencia para Oír a los Imputados, por cuanto el ciudadano M.H. MAZA…admite por así decirlo que lo allí hallado es de él, hecho este corroborado igualmente por la ciudadana D.A.G. PORRAS…el Tribunal a quo no tomó en consideración al momento de fundamentar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi representado, hecho el cual no se explica esta defensa, que al existir las mismas acoge el petitorio Fiscal de privación para todos y cada uno de los imputados objetos de la presente investigación; con respecto al hecho que sean o no consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no quiere decir que dicha droga en el caso que nos ocupa mi defendido la haya ocultado, lo cual es necesario analizar en la presente causa (Según el diccionario de la Real Academia Española la definición de ocultar: Esconder, tapar, disfrazar, encubrirá la vista). El hecho típico antijurídico o antijurídico por el cual el Ministerio público solicitó la privación es en virtud de que no sabía a quién pertenecía dicho bolso, situación esta aclarada o esclarecida en esa oportunidad. No estando en presencia tal y como el Tribunal lo estimó al momento de plasmar su decisión que al conceder la L.S.R. a una persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, pudiera conllevar a su impunidad, al respecto solicito a ustedes honorables Magistrados miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal por el hecho de lo descrito por el Tribunal de Control, no podrían estar ustedes de acuerdo que por tal razón se tenga que privar de libertad a un ciudadano inocente y que no tiene nada que ver, ya que así se evidencia en actas con la compra, venta, consumo, posesión u ocultamiento de las Sustancias Estupefacientes objetos de la presente investigación, por cuanto se estaría violentando con el ello el principio de presunción de inocencia, establecido en los artículos 49 numeral 2° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar llenos los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…V PETITUM…Ciudadanos Magistrados, la pluralidad necesaria y concurrente a los fines de dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se encuentran acreditados, razón por la cual con todos los razonamientos anteriormente explanados y analizados, es por lo que solicito: PRIMERO: Se sirvan en REVOCAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido YOUSEF NIHAD KODAXR y en consecuencia le sea decretada la L.S.R., en virtud que la misma se realizó en contravención de lo establecido en el artículo 49 numerales 2° y 8° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transgrediendo con ello Principios y Garantías Constitucionales como lo son la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso.. SEGUNDO: Sea REVOCADA la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en su numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la L.I. del mismo…

(Folios 27 al 39 de la incidencia).

En su escrito recursivo el Defensor Privado J.G.L.M. alegó entre otras cosas que:

…CAPITULO II DE LAS DENUNCIAS Y FUNDAMENTOS…LA PRIMERA VIOLACIÓN que esta defensa considera, se cometió por la recurrida, es que la decisión tomada por la ciudadana Jueza Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas vulnera los derechos constitucionales de mis defendidos, en virtud que la ciudadana Jueza Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, yerro al imponer a mis defendidos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso a saber: Del Principio de Oportunidad, del Acuerdo Reparatorio y de la Suspensión Condicional del Proceso, tal como constas en actas y las mismas corren insertas a los folios (50) y (51) si bien los órganos jurisdiccionales, le imponen a los detenidos de estas medidas, esta advertencia, lleva implícita la intención que las mismas sean conocidas desde el inicio del proceso jurisdiccional (audiencia de presentación), no obstante, es bien sabido en esa etapa no es procedente su imposición; en el presente caso, solo es admisible la figura de la Admisión de los Hechos, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; Si bien es cierto que no estamos dentro de la etapa procesal, como lo es la Audiencia Preliminar, para imponer al acusado, una vez admitido la Acusación Fiscal, el deber del juez es la de poner en conocimiento del acusado de las medidas alternativas de prosecución al proceso, no es menos cierto que la jueza A quo yerro, en el sentido que en la audiencia Para Oír al Imputado los impuso de tales medidas tal como riela inserto a los folios 50 y 51 respectivamente, en tal sentido en el desarrollo de la Audiencia de Presentación, todos los imputados manifestaron sus deseos de ser oídos, a los fines de establecer la verdad de los hechos, y como medio para sus defensas y explicar lo concerniente para desvirtuar las sospechas, que sobre ellos recaían, a raíz de la imputación fiscal, actuando y apegados conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…LA SEGUNDA VIOLACIÓN: consiste en que la ciudadana Jueza Segundo de Control del Estado Vargas decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra mis defendidos de marras, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a solicitud del Ministerio Público, en lo que respecta al encabezado del artículo 250 de la norma adjetiva penal el Juez o Jueza de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de lo que se puede desprender la juez a quo decretó tal medida temeraria sin tomar en consideración que mis ut supra representados se presumen inocentes, toda vez que tal como lo señala esta representación en el CAPITULO I del presente escrito, mal podría haber un pronóstico de condena ante un eventual debate oral y público si hay una Admisión de los Hechos, que consta en actas por parte del ciudadano M.H., Me Hago responsable de todo lo que había allí, mi novia ni los demás tienen nada que ver es todo corre inserto al folio (55) sería inoficioso llevar hasta la fase intermedia a mis representados, generándole gastos innecesario al Estado y causando congestionamiento y hacinamiento carcelario, más de lo que, ya hay, y en consecuencia ocasionándoles un gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que en la decisión que impugno, el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa en la Audiencia Especial de Presentación y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mis defendidos, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el caso de marras, debido a que el morral donde incautaron la presunta droga le pertenece al ciudadano M.H. quedando así de esta forma plenamente individualizado, tal como consta en el acta policial…Por otro lado, la defensa técnica considera que, no se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 ordinales (sic) 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que son acumulativos, por cuanto no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Especial de Droga, en perjuicio de mis patrocinados. En tal sentido, arguye que, del acta de investigación, se observa que, como elemento de convicción no determina algún tipo de responsabilidad por parte de mis defendidos en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud que ya está plenamente individualizado en actas y en la Audiencia de Presentación, el responsable de tal hecho antijurídico. A juicio de quien apela, resulta arbitrario privar de libertad a mis defendidos, basado únicamente en un acta policial donde sólo se dejaran constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de los mismos, pero no se demuestra la presunta conducta antijurídica realizada por mis defendidos en la ejecución del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…TERCERA VIOLACIÓN: esta defensa técnica solicitó en la Audiencia de Presentación que la ciudadana Jueza pase a decidir en relación a la Admisión de los Hechos por parte del ciudadano M.H., la misma corre inserto al folio (58), la Juez recurrida obvia en su escrito de motivación, no fundamentó el por qué no se pronunció en relación a tal solicitud de quien aquí explana, en virtud que haciendo un análisis del AUTO DE FUNDAMENTACION DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, se puede observar a todas luces, la ausencia de tal motivación…CAPITULO III…Por todos los fundamentos de hecho y de derecho explanados, y a la l.d.L.C. de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 447 ordinales (sic) 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que apelo en tiempo hábil a la decisión que fue emanado por la Jueza Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Vargas la cual versa sobre…La inobservancia o errónea aplicación de una n.J. de la Jueza a quo, al desestimar la admisión de los hechos, una vez advertido de manera errónea el inicio de la audiencia de presentación y que quedo plenamente demostrado tal responsabilidad penal, según la testimonial del propio imputado M.H. en su exposición en la referida audiencia de presentación. La falta de motivación en el decreto de la medida judicial preventiva de libertad, la negación de la solicitud de nulidad del acta policial conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad…En tal sentido, honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones solicito…declaren con lugar las siguientes peticiones: Nulidad Absoluta de conformidad con lo que establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN celebrada en fecha 19 de abril, la Nulidad Absoluta del Acta Policial, la L.P. y sin restricciones de mis defendidos, o en su defecto les sea acordada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, mientras se celebra una nueva Audiencia de Presentación…

(Folios 44 al 59 de la incidencia).

En su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado G.P., el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…SEGUNDO CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO… A.l.e.p. la defensa, esta representación del Ministerio Público, hace las siguientes consideraciones de hecho y de derecho…el recurrente en apelación, hace alusión a su oposición en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos en la audiencia de presentación, y a tal efecto, trae a colación la definición de la palabra ocultar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, al referir que significa esconder objetos que no queremos que se vean y se esconde lo que no queremos que se encuentre, aludiendo que la supuesta sustancia se encontraba dentro de un bolso de mano, que no estaba oculta, sino guardada. pues bien, para esta representación fiscal lo expuesto constituye en sí mismo una contradicción, ya que si las sustancias incautadas no estaban ocultas sino guardadas, la palabra guardar es sinónimo de ocultar, por lo que en nada varía la acepción respecto de la precalificación que de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas fuera atribuida a los imputados y acogida por la juez de la decisión recurrida al subsumir la conducta desplegada por los éstos (sic) en el descrito tipo penal…Por otro lado, en cuanto a lo esgrimido por la defensa respecto a que no existen elementos de convicción suficientes para estimar que sus defendidos son autores del delito atribuido en la audiencia de presentación y que la jueza de la recurrida tomó solamente en consideración lo descrito por parte de los funcionarios actuantes y que no valoró lo manifestado por el ciudadano M.H.M., quien reconoció que lo allí hallado es de él, hecho este corroborado igualmente por la ciudadana D.A.G.P., observa la representante del Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esa etapa incipiente de la investigación, Fundados elementos de convicción, por lo que la juez en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la apreciación de las pruebas, determinó que efectivamente los elementos aportados por el Ministerio Público, si causaron en la juzgadora el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción. En relación a ello, es importante observar que el Ministerio Público menciona como elementos de pruebas para sustentar la participación de los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF KODAXR NIHAD, M.H.M. y W.D.P., y por consiguiente llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…En el presente caso, la aprehensión de los imputados D.A.G.P., YOUSEF KODAXR NIHAD, M.H.M. y W.D.P., se originó con fundados elementos de convicción adminiculados y aportados por el Ministerio Público, los cuales fueron estimados por el tribunal a quo, quien decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Así las cosas, el ciudadano Juez a quo consideró acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad y que evidentemente no prescribe por ser delito de lesa humanidad, elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público, que hicieron estimar la presunta autoría del imputado en el hecho delictivo, así como una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la magnitud del daño causado, lo (sic) que imperativamente se encuentra llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y Parágrafo Primero del 251 de la ley adjetiva penal…CUARTO PETITORIO…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán esta incidencia, se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF KODAXR NIHAD, M.H.M. y W.D.P., en consecuencia se RATIFIQUE, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal a quo…

(Folios 199 al 206 de la incidencia).

En su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JHILLKYS A.A.A., el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…es erróneo lo señalado por la defensa en su escrito recursivo, en torno a la ausencia de testigos que presenciaran la aprehensión de su defendido, obviando que en efecto durante el procedimiento participaron con tal carácter los ciudadanos líneas arriba identificados, quienes son localizados precisamente con la finalidad de efectuar la revisión e inspección de la embarcación, una vez que se encuentra en el Muelle Naval N° 1, de la Estación Principal de Guardacostas de La Guaira, siendo sometida a una inspección de rutina, siendo en presencia de éstos que es hallada la presunta droga (Marihuana y Cocaína), y practicada la aprehensión de los imputados. Es menester referir, que los testimonios rendidos por los testigos del aludido procedimiento no son ilegales o insuficientes, toda vez que sobre éstos no se ejerció tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, ni hubo violación al debido proceso en la forma de actuar de los funcionarios policiales, ni ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 197 ejusdem, y no está expresamente prohibido por la ley, siendo de la competencia del Juez de control analizar los elementos de convicción traídos a la audiencia, más aún cuando la Doctrina Penal especializada ha catalogado al testigo como "... aquel requerido a declarar sobre lo que tiene conocimiento…Por otro lado, en cuanto a lo esgrimido por la defensa respecto a que no existen elementos de convicción suficientes para estimar que sus defendidos son autores del delito atribuido en la audiencia de presentación y que la jueza de la recurrida tomó solamente en consideración lo descrito por parte de los funcionarios actuantes y que no valoró lo manifestado por el ciudadano M.H.M., quien reconoció que lo allí hallado es de él, hecho este corroborado igualmente por la ciudadana D.A.G.P., observa la representante del Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esa etapa incipiente de la investigación, fundados elementos de convicción, por lo que la juez en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la apreciación de las pruebas, determinó que efectivamente los elementos aportados por el Ministerio Público, si causaron en la juzgadora el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción. En relación a ello, es importante observar que el Ministerio Público menciona como elementos de pruebas para sustentar la participación de los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF KODAXR NIHAD, M.H.M. y W.D.P. , y por consiguiente llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal…CUARTO PETITORIO…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán esta incidencia, se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano YOUSEF KODAXR NIHAD, en consecuencia se RATIFIQUE, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal a quo…

(Folios 190 al 196 de la incidencia).

En su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado G.L.M., el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…El recurrente en apelación, plantea la violación de los derechos constitucionales de sus defendidos, por cuanto la Jueza Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, yerro al imponer a los imputados de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en cuanto a ese particular, esta representación fiscal considera que no le asiste razón al recurrente, ello debido a que atendiendo a la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el juez en funciones de control, durante el desarrollo de la audiencia de presentación esta en el deber de imponer a los imputados de las medidas alternativas (Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso, e inclusive del Procedimiento por Admisión de los hechos, como en efecto se verificó en el presente caso, y así quedó registrado en el acta de audiencia levantada por el tribunal a quo en fecha 19 de abril de 2011, a pesar de no tratarse del momento procesal para que los imputados se acojan a dicho procedimiento, por lo que forzoso es concluir que no hubo violación alguna de derechos constitucionales, que dicho sea de paso, el recurrente no indicó específicamente los derechos que denuncia lesionados por la decisión recurrida. En ese orden de ideas, el defensor recurrente en apelación hace hincapié en la violación de los derechos de sus defendidos, por cuanto el tribunal de la decisión recurrida debió considerar la aplicación de la Admisión de Hechos, respecto del imputado M.H.M., quien reconoció su responsabilidad en los hechos, tal aseveración no tiene asidero legal ni constitucional, por el contrario, muy a pesar de lo señalado por el defensor, el tribunal dio cabal cumplimiento a la imposición del Procedimiento de Admisión de los Hechos, sin embargo, esta figura solo tiene cabida una vez presentado el acto conclusivo respectivo, por parte del Titular de la Acción Penal (Ministerio Público), de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo hace saber el tribunal cuando impone las medidas a los imputados en la audiencia de presentación. Dicho esto, es evidente que le asiste la razón a la juez de la recurrida, por lo que esa situación no constituye violación alguna de derechos constitucionales, por lo que esta representación fiscal solicita que sea declarado SIN LUGAR esta argumentación del recurrente. Por otro lado, en cuanto a lo esgrimido por la defensa respecto a que no existen elementos de convicción suficientes para estimar que sus defendidos son autores del delito atribuido en la audiencia de presentación y que la jueza de la recurrida tomó solamente en consideración lo descrito por parte de los funcionarios actuantes y que no valoró lo manifestado por el ciudadano M.H.M., quien reconoció que lo allí hallado es de él, hecho este corroborado igualmente por la ciudadana D.A.G.P., observa la representante del Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esa etapa incipiente de la investigación, fundados elementos de convicción, por lo que la juez en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la apreciación de las pruebas, determinó que efectivamente los elementos aportados por el Ministerio Público, si causaron en la juzgadora el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción. En relación a ello, es importante observar que el Ministerio Público menciona como elementos de pruebas para sustentar la participación de los ciudadanos JOÑAS DE J.R. y JOMAN F.R., y por consiguiente llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Respecto a la segunda violación denunciada por el recurrente, la cual versa en torno a lo que consideró que no se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que son acumulativos, por cuanto no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Ocultamiento, al respecto se observa que contrariamente a lo señalado por el recurrente, la juez de la decisión recurrida cumple con los requisitos a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye al imputado, la indicación de las razones por las cuales el tribunal estimo concurrente los presupuestos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251, así como la cita de las disposiciones aplicables, tal y como se explicará en los párrafos precedentemente trascritos…Sobre la pretendida nulidad absoluta del acta policial, que el recurrente solicitó en la audiencia de presentación, bajo el supuesto de que los testigos fueron incorporados de manera ilegal, en su oportunidad legal el tribunal a quo emitió el correspondiente pronunciamiento declarando sin lugar la pretensión que en ese sentido formulará el defensor, expresando que los testimonios rendidos por los testigos del aludido procedimiento los mismos no son ilegales o insuficientes, toda vez que sobre éstos no se ejerció tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, ni hubo violación al debido proceso en la forma de actuar de los funcionarios policiales, ni ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 197 ejusdem. Es así como, surgen para esta representación fiscal fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado imputado es el autor del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, quedando desvirtuada la afirmación de la defensa al referir que se ha lesionado el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, la aprehensión de los imputados JOÑAS DE J.R. y JOMAN F.R., se originó con fundados elementos de convicción adminiculados y aportados por el Ministerio Público, los cuales fueron estimados por el tribunal a quo, quien decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Así las cosas, el ciudadano Juez a quo consideró acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad y que evidentemente no prescribe por ser delito de lesa humanidad, elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público, que hicieron estimar la presunta autoría del imputado en el hecho delictivo, así como una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la magnitud del daño causado, lo que imperativamente se encuentra llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y Parágrafo Primero del 251 de la ley adjetiva penal…CUARTO PETITORIO…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán esta incidencia, se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos JOÑAS DE J.R. y JOMAN F.R., en consecuencia se RATIFIQUE, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal a quo…

(Folios 209 al 216 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 19 de Abril de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

…SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados: D.A.G. PORRAS…YOUSEF NIHAD KODAXR… M.H. MAZA…W.E.D.P.…JOHAN F.R.T. …y, J.D.J. ROJAS…por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

(folios 143 al 159 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF NIHAD KODAXR, M.H.M., W.E.D.P., J.F.R.T. y J.D.J.R., fue tipificado por el Juzgado A quo como “OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 17 de Abril de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. Acta de policial emanada de la estación principal de Guardacostas La Guiara de fecha 17 de abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …Capitán de corbeta (3201) C.R. Briceño…se recibió llamada en el teléfono asignado al oficial jefe de guardia de la estación principal de Guardacostas La Guaira…quien se encontraba cumpliendo funciones de inspector de seguridad marítima en la M.d.P. Viejo…manifestó que enviaría una embarcación denominada el Lobo de Mar y los Riquiquillos, de color blanco con una franja azul y su interior de color anaranjado, sin matricula…la cual inspecciono a flote, solicitando al capitán o patrón los documentos que lo acrediten como propietario…así como su identificación personal, a lo que el ciudadano dijo llamarse J.F.R.T. y manifestó carecer de cualquier tipo de documento, por lo que en consecuencia procedió a realizar la mencionada remisión luego de haber soportado su acción en el llenado del acta de inspección para buques menor de 5UAB…a bordo de esta embarcación se encontraban seis (06) tripulantes incluyendo al patrón de los cuales tres ciudadanos poseían identificación…dichos ciudadanos son D´Anna A.G. Porras…Yosef Rodaxr Nihad…y M.H. Maza…los otros dos individuos restantes manifestaron llamarse W.D.P. y J.d.J. Rojas…se procedió a efectuar la inspección de rutina a la embarcación con sus tripulante abordo por parte del alférez de navío (4714) J.M.A., a bordo de la misma…se hallo un bolso tipo morral color negro…ubicado con el resto de las pertenencias de los ciudadanos en la proa de la embarcación …dentro del bolso antes indicado se detecto tres (03) envoltorios de material de bolsa plástica donde uno de los envoltorios posee marcas rojas visibles en las punta , uno (01) de los envoltorios se lee las letras AR color negro y marcas rojas visibles y una de material de bolsas plásticas de color negro sin marcas o indicativos aparentes todas cerradas con hilo de coser…con un peso aproximándome treinta (30) gramos de presunta cocaína, una panela envuelta en papel plástico transparente y dentro de la misma se observo papel plástico color azul…contentivo de presunta marihuana, con un peso aproximado de ciento diez gramos (110 grs)…fueron llamados dos ciudadanos comunes que transitaban frente a la estación principal…quienes fungieron como testigos del hallazgo, y en esa misma calidad permanecieron durante todo el procedimiento identificados como J.A.G.G.…y A.A.E.O.…Se efectúo el traslado de los seis ciudadanos de sexo masculino hasta el reten de Macuto donde fueron recibidos a las 08.30 horas por el oficial de primera 5059 H.U. y el de la femenina al reten de Caraballeda donde fue recibida por el subinspector Sánchez Leandro…

   (Folios 95 al 99 de la incidencia).

2. - Registro de Cadena de Custodia emanada de la estación principal de Guardacostas La Guaira de fecha 17 de abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …evidencias físicas colectada…un bolso tipo morral color negro…dentro del bolso antes indicado se detecto tres envoltorios de material de bolsa plástica donde uno de los envoltorios posee marcas rojas visibles en las puntas, uno de los envoltorios se lee las letras AR color negro…y una de material de bolsas plásticas de color negro, dando un total en peso aproximado de treinta (30 grs)de presunta cocaína…una panela envuelta en papel plástico transparente y dentro de la misma se observa papel plástico color a.m., un papel plástico color negro y una línea de papel bond color blanco contentivo de presunta marihuana con un peso aproximado de ciento diez (110 grs)…

   (Folio 100 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano A.A.E.O., rendida ente la estación principal de Guardacostas La Guaira de fecha 17 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo iba caminando para la oficina donde trabajo ubicada frente a la estación de guardacostas, donde un militar con el nombré Monzón, me solicito respetuosamente que le prestara la colaboración para servirle de testigo para un procedimiento que se está efectuando en su comando, luego nos trasladamos hasta el comando donde estaba retenida una (01) lancha de tamaño pequeña de color anaranjada con blanco con rayas azules, en la misma se encuentran seis (06) personas, donde luego efectuaron el chequeo a la lancha…identificada como El Lobo del Mar y los Rikikillos (sic), al momento de inspeccionar los compartimientos de dicha lancha en la parte debajo de los señalizadores de anime, se detecto un bolso pequeño de color negro marca Puma contentivo en su interior de tres (03) envoltorios de forma-redonda, confecciona en material plástico (bolsa) con las siguientes características dos (02) transparente y uno (01) de color negro los cuales contienen un polvo de color blanco que debido a su olor decidieron realizarle una prueba con un liquido de color rosado con nombre SCOTT y dijeron que si daba una coloración azul turquesa seria presunta droga denominada COCAÍNA y un (01) envoltorio tipo panela de tamaño pequeño confeccionado en material de plástico de color azul y transparente con una sustancia de color verde con una (sic) parecido a hojas, seguidamente a esto los funcionarios de la estación de Guardacostas le leyeron los derechos del imputado en el idioma español, luego los llevaron a efectuar la llamada ya que le informaron que podría realizar una llamada y se comunicaron con su familia. SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERO: ¿Diga usted, día, hora y lugar de los hechos antes narrados? CONTESTO: Hoy domingo 17 de Abril de 2011, en el comando de Guardacostas. SEGUNDA: ¿Diga usted, los rasgos físicos de los ciudadanos que resultaron aprehendidos y describa la vestimenta que portaban para el momento de su detención? CONTESTO: todos son de contexturas rellenos, color de piel morena, estatura mediana, color de cabello negro, vestidos con ropa playera, en cholas. TERCERA: ¿Diga usted, si los ciudadanos indicaron el compartimiento donde se encontró la presunta droga? CONTESTO: no indicaron nada, la consiguieron los militares. CUARTA ¿Diga usted, si ha visto en otra oportunidad a los ciudadanos que resultaron detenidos? CONTESTO: No es primera vez que lo veo…OCTAVA: ¿Diga usted, que observo en la lancha incautada a los ciudadanos que resultón aprehendidos durante la revisión? CONTESTO: unos bolsos y el bolsito negro donde estaba la droga. NOVENA: ¿Diga usted, si se le efectuó prueba química de orientación a la sustancia encontrada en el bolsito con la presunta droga perteneciente a la ciudadanos que resultaron aprehendidos y que coloración arrojo la referida prueba de orientación? CONTESTO: Si los Guardacostas le hicieron la prueba con un liquido de color rosado a la sustancia encontrada en el bolsito dando un color azul…

   (Folios 101 al 102 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano J.A.G.G., rendida ante la estación principal de Guardacostas La Guaira de fecha 17 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo me dirigía para mi lugar de trabajo frente a los guardacostas, donde un Guardacostas de nombre Monzón, me pidió que le sirviera de testigo para un procedimiento que se está efectuando en su comando, luego me trasladaron hasta el comando donde se encuentra una (01) lancha de color anaranjada, tamaño pequeña con blanco con rayas azules, donde hay seis (06) personas detenidas, seguidamente de estar en el sitio los militares realizaron un chequeo a la lancha motor llamada El Lobo del Mar y los Rikikillos (sic), al momento de inspeccionar los compartimientos de dicha lancha en la parte debajo (sic) de los señalizadores de anime, se detecto un bolso pequeño de color negro marca Puma con dos tiras de guindar el mismo tenia adentro de tres (03) bolsas…forrados con material plástico (bolsa) los observe así dos (02) transparente y uno (01) de color negro los mismos tiene adentro un polvo de color blanco y botan un olor fuerte, que debido a su olor decidieron realizarle una prueba con un liquido de color rosado que tienen en un frasco de plástico transparente con una etiqueta que dice SCOTT y dijeron que si daba una coloración azul turquesa seria presunta droga denominada COCAÍNA y un (01) envoltorio tipo panela de tamaño pequeño confeccionado en material de plástico de color azul y transparente con una sustancia de color verde con una (sic) parecido a hojas, donde me informaron que presuntamente es droga denominada como marihuana, seguidamente a esto los funcionarios de la estación de Guardacostas le leyeron los derechos del imputado en el idioma español, luego los llevaron a efectuar la llamada ya que le informaron que podría realizar una llamada. SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERO: ¿Diga usted, día, hora y lugar de los hechos antes narrados? CONTESTO: Hoy domingo 17 de Abril de 2011, en la sede de los Guardacostas. SEGUNDA: ¿Diga usted, los rasgos físicos de los ciudadanos que resultaron aprehendidos y describa la vestimenta que portaban para el momento de su detención? CONTESTO: todos son de contexturas normal, color de piel morena, estatura mediana, color de cabello negro, vestidos con ropa playera, en cholas. TERCERA: ¿Diga usted, si los ciudadanos les informaron donde estaba la presunta droga? CONTESTO: No. CUARTA ¿Diga usted, si ha visto en otra oportunidad a los ciudadanos que resultaron detenidos? CONTESTO: No, nunca…OCTAVA: ¿Diga usted, que observo en la lancha incautada a los ciudadanos que resulten aprehendidos durante la revisión? CONTESTO: unos bolsos y el bolsito negro donde estaba la droga. NOVENA: ¿Diga usted, si se le efectuó prueba química de orientación a la sustancia encontrada en el bolsito con la presunta droga perteneciente a la ciudadanos que resultaron aprehendidos y que coloración arrojo la referida prueba de orientación? CONTESTO: Si los Guardacostas le hicieron la prueba la cual se puso de color azul…

   (Folios 103 al 104 de la incidencia).

5. - Acta de inspección de sustancias emanada de la estación principal de Guardacostas La Guiara de fecha 17 de Abril de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …Teniente de Fragata, W.T.M.D., titular de la cédula de identidad V-13.554.327, adscrita a la Estación Principal de Guardacostas "LA GUAIRA", efectuó traslado de las muestras que se encontraba en un (01) bolso tipo morral color negro marca "Puma" en el cual se lee impreso en la parte del frente la palabra "Puma" y su dibujo correspondiente en color blanco y en la parte trasera centrado parte baja, tiene el dibujo de un (01) puma pequeño con color blanco; posee tiras en cordón nylon negro que sirven para cerrar el bolso, que estaba ubicado en la proa de la embarcación de nombre "El Lobo de mar y los Riquiquillos", dentro del bolso antes indicado, se detectó: tres (03) envoltorios de material de bolsa plástica donde uno (01) de los envoltorios posee marcas rojas visibles en las puntas, uno (01) de los envoltorios se lee las letras "AR" color negro y marcas rojas visibles y una (01) de material de bolsas plásticas de color negro sin marcas o indicativos aparentes, todas cerradas con hilo de coser color negro, de presunta cocaína; una (01) panela envuelta en papel plástico transparente y dentro de la misma se observo papel plástico color a.m., un (01) papel plástico color negro y una (01) línea de papel Bond color blanco, contentivo de presunta marihuana. Se efectuó unas perforación con una herramienta tipo navaja se observo una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante, efectuándole una prueba de orientación de campo a la sustancia que se con el reactivo denominado "SCOTT", arrojando una coloración azul lo que condujo a presumir que se trata de la presunta droga denominada COCAÍNA, dando un peso bruto aproximado TREINTA (30 GRAMOS), y el envoltorio de presunta MARIHUANA arrojo un peso bruto aproximado de CIENTO DIEZ (110 GRAMOS) el pesaje se realizó en la balanza Marca CAS-Computing Scale, serial N° AD04500684, luego se procedió a introducir en presencia de los ciudadanos testigos la maleta pequeña con la lamina y el envoltorio de la presunta sustancia incautada (cocaína), la cual fue cerrada con un (01) precinto plástico rojo signado con el N° DHL-1132888, la presunta MARIHUANA con un (01) precinto plástico rojo signado con el N° DHL-1073230, siendo introducidos ambas sustancias y bolso en una bolsa plástica transparente con un (01) precinto plástico rojo signado con el N° DHL-1132889…

   (folio 160 de la incidencia).

6. - Declaración de la imputada D.A.G.P., rendida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 19 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Con respecto a esta situación cuando yo me monté en la lancha hasta dónde íbamos, íbamos (sic) bien y cuando fuimos detenidos era por los papeles y cuando la guardia nos detienen y me requisan me dicen que yo estoy limpia, y veo que sacaron un bolso negro y vi que sacaron cosas, no estaba al tanto de que mi novio consumía, yo no consumo, no bebo, estudio fisioterapia y tengo do (sic) hijos de verdad no estaba al tanto de nada de esto sino no me monto en esa embarcación, mi familia no sabe nada de esto, tengo seis meses con mi novio, vivo con mi mamá y no tengo más nada que decir…

   (Folios 143 al 159 de la incidencia).

7. - Declaración del imputado M.H.M., rendida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 19 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Me hago responsable de todo lo que había allí, mi novia ni los demás tiene nada que ver en esto…

   (Folios 143 al 159 de la incidencia).

8. - Declaración del imputado YOUSEF NIHAD KODAXR, rendida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 19 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Honestamente nosotros antes que todo quiero decirles que no somos delincuentes si consumimos, si ustedes pueden buscar en su corazón, una ayuda, si la señora juez lo quiere, yo me meto en centro de rehabilitación, no somos gente mala, yo quiero mejorar…

   (Folios 143 al 159 de la incidencia).

9. - Declaración del imputado W.E.D.P., rendida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 19 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Nosotros estábamos pescando desembarcamos en la playita y cuando desembarcamos nos conseguimos a ellos, somos amigos y hemos hechos (sic) viaje a Cuyagua, de los cuales nos hablaron que en la playa estaban (sic) un ciudadano vendiendo la sustancia y se la compramos a 50 bolívares cada uno, como nosotros también somos consumidores, nos costó 200 la cocaína, estábamos era trabajando la compramos era para nuestro consumo de semana santa…

   (Folio 143 al 159 de la incidencia).

10. - Declaración del imputado J.F.R.T., rendida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 19 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …En esta situación, yo soy pescador, los conseguí a ellos, y no sé nada de esa cosa, me metí a comprar gasolina y ni pendiente y en eso cuando llego ahí y nos paró la costera, me pidió papeles y yo no tenía papeles porque están en trámite y no me han dado los papeles de la lancha porque como son cosas de crédito y nos agarraron para allá y consiguieron esa droga allí y no puedo decir más nada, de eso no sé nada, si consumo pero no sé nada de eso de lo que está sucediendo…

11. - Declaración del imputado J.D.J.R., rendida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 19 de abril de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …En realidad salimos de pesca agarramos un pescado vinimos a La Guaira aquí en playa verde, cuando los vimos ahí y nos dice para que le hiciéramos la carrera y cuando íbamos a echar gasolina nos paso la cuestión, yo soy es pescador, porque me gusta la pesca, yo no quiero estar metido en una cosa de esto, no quiero ir a prisión por algo que ni siquiera es mía…

    (folios 143 al 159 de la incidencia).

    Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación de los imputados M.H.M. y W.E.D.P. en el delito calificado provisionalmente por el Juzgado A quo como “OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; en virtud que en autos se encuentra demostrado, que en fecha 17 de Abril de 2011, en la estación Principal de Guardacostas La Guaira dentro de una embarcación denominada el Lobo de Mar y los Riquiquillos se hallo un bolso tipo morral color negro en el cual se detectaron tres (03) envoltorios de material de bolsa plástica contentivos de polvo blanco con un peso aproximándome treinta (30) gramos de presunta cocaína y una panela envuelta en papel plástico transparente contentivo de presunta marihuana, con un peso aproximado de ciento diez gramos (110 gramos), que ambos ciudadanos reconocieron ser responsables por la adquisición de tales sustancias.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

    ...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

    Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y los imputados presenten buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

    En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que el delito calificado provisionalmente posee una pena que en su límite máximo es igual a doce (12) años de prisión.

    Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados M.H.M. y W.E.D.P.. ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, para el caso de los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF NIHAD KODAXR, J.F.R.T. y J.D.J.R. observa la Alzada que de las diligencias de investigación realizadas hasta la fecha, la única accion desplegada por estos imputados fue estar a bordo de la lancha donde se encontraba el bolso contentivo de las sustancias ilícitas, pero en ningún momento participaron en la compra y/o ocultamiento de las mismas y con base al principio legal que establece que la responsabilidad penal es personalísima e individual, es por lo que esta Corte considera que lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de Abril de 2011, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF NIHAD KODAXR, J.F.R.T. y J.D.J.R., por la presunta comisión del delito de “OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas” y en su lugar se decreta su L.S.R.. ASÍ SE DECIDE.

    El abogado G.L.M., realizo cuatro solicitudes de nulidades, la primera referida a la imposición en la audiencia de presentación de las medidas alternativas de prosecución del proceso a los imputados, la segunda sobre la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre la solicitud realizada por el recurrente en audiencia sobre la posible Admisión de Hechos por parte del ciudadano M.H., la tercera sobre la falta de motivación en el decreto de la medida judicial preventiva de libertad y la cuarta sobre la negación de la solicitud de nulidad del acta policial conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    Con respecto al primer alegato de nulidad sobre la imposición de las medidas alternativas de prosecución del proceso en la audiencia de presentación, dicho acto de información no es más que la posibilidad que tienen los imputados de ser advertidos desde las primeras etapas del proceso penal de las diversas opciones de auto composición que les permite la ley a cambio del reconocimiento de su participación, no siendo violatorio su imposición anticipada a pesar de no estar en la etapa procesal para su procedencia, tal y como lo señalado la jurisprudencia de nuestro m.T., con lo cual este alegato se desestima.

    En cuanto a la falta de pronunciamiento requerida por el defensor en torno a la Admisión de Hechos por parte del ciudadano M.H., que alega el recurrente que la Juzgadora omitió pronunciarse, observa este Órgano Colegiado que no se puede confundir la figura procesal de la manifestación de voluntad del imputado libre de apremio, prisión o coacción y debidamente asistido de defensa técnica en algún acto o audiencia procesal, en donde reconoce el deponente su participación en la comisión de un delito (confesión simple), con la figura procesal de la Admisión de los Hechos, en razón que para que opere esta última figura se requiere efectivamente una manifestación de voluntad del imputado de reconocer su culpabilidad, pero adicionalmente requiere unos presupuestos legales y de oportunidad para que se concrete esta formula de auto composición, como lo son la culminación de la fase de investigación, la admisión del acto conclusivo fiscal de acusación por parte del Juez correspondiente y que el imputado estuviere en plena facultades mentales para el momento de la comisión del hecho, en tal sentido la afirmación del ciudadano M.H.d. reconocer su participación en el delito imputado, pudiese ser un indicio de una posible admisión de los hechos, pero legalmente no lo es, en razón que no se produjo bajo los contextos procesales y de oportunidad referidos y con el pleno conocimiento del imputado que su manifestación de voluntad conlleva aparejada la imposición de una pena que oscila entre ocho y doce años de prisión, con lo cual la falta de pronunciamiento de la Juez con respecto a este punto solicitado por el abogado G.L.M., en nada altera el resultado de la audiencia, porque la figura de la admisión de los hechos en el acto de presentación de imputado es improcedente en dicha etapa procesal, con lo cual el pronunciamiento o no sobre la aplicabilidad de la institución procesal y sus consecuencias sobre el resto de los imputados si las hubiera, no podían verificarse legalmente, con lo cual no existe ningún agravio susceptible de nulidad en este sentido, descartándose en consecuencia el alegato.

    Sobre la falta de motivación en el decreto de la medida judicial preventiva de libertad, observa este Órgano Colegiado a los folios 78 al 90 de la incidencia cursa auto fundado sobre el decreto de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, dentro de las cuales se evidencia que la juzgadora explano los motivos por los cuales acordó esta decisión, indicando los elementos de convicción en que se basaba y las normales legales que sustentaban su pronunciamiento, no concretándose la falta de motivación alegada por el apelante, con lo cual se desestima el argumento de nulidad interpuesto.

    En relación a la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el subsecuente decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad sustentada en esta diligencia procesal, al considerar que los testigos están impedidos de actuar en el procedimiento. Con respecto a este argumento esta Alzada advierte que en principio la cualidad de testigo viene dada por no ser sujeto fundamental de la relación jurídico procesal, sin que el ejercicio profesional o el lugar de trabajo de las personas impida a priori dar testimonio en una investigación penal o ser inhábiles para hacerlo, en tal caso su apreciación esta sometida a la sana critica del juzgador, al igual que la veracidad y autenticidad de su dichos, que se determinan al contrastar con el resto de los elementos de investigación, así como con las deposiciones espontáneas de los imputados hechas de manera legal. En el presente caso la deposición de los testigos del procedimiento es conteste con el acta policial de aprehensión y con lo expuesto por los ciudadanos M.H.M. y W.E.D.P., rendida libre de apremio, prisión, coacción, asistidos de abogados y advertidos de los derechos y garantías constitucionales que los protegen de deponer en causa propia o de autoincriminarse, en cuanto a la presencia de la sustancia ilícita en la embarcación y de la participación de sus personas en la comisión del ilícito, motivos por los cuales no se aprecia una incorporación ilegal de los testigos del procedimiento que advierta una nulidad de las actas de investigación o del auto fundado que decreto la privación de libertad, rechazándose en consecuencia tal alegato.

    En consecuencia de los particulares anteriores se DECLARA SIN LUGAR los alegatos de nulidad interpuestos por el abogado G.L.M.. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de Abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decreto a los ciudadanos M.H.M. y W.E.D.P. Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la comisión del delito de “OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”, por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 19 de Abril de 2011, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF NIHAD KODAXR, J.F.R.T. y J.D.J.R., por la presunta comisión del delito de “OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas” y en su lugar se decreta su L.S.R., por no estar satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se DECLARA SIN LUGAR los alegatos de nulidad interpuestos por el abogado G.L.M..

Se declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los ciudadanos D.A.G.P., YOUSEF NIHAD KODAXR, J.F.R.T. y J.D.J.R. y SIN LUGAR los recursos de apelación de los ciudadanos M.H.M. y W.E.D.P..

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación anexas a oficio dirigido al Director del Internado Judicial Los Teques, Estado Miranda. No se libra Boleta de Excarcelación a la ciudadana D.A.G.P., ya que en fecha 20 de Mayo de 2011 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control le impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

E.J.L.N.E.S.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

Causa Nº WP01-R-2011-000221

RM/NS/EL/bm/greisy.-