Decisión nº 284-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 13 de Agosto de 2010

200° y 151°

Nº 284-10.-

PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2712

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de Mayo de 2010, por el ciudadano M.D.H., asistido por el Abogado en ejercicio R.T.L., contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Mayo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la Oposición a las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretados sobre unos bienes entre los cuales destaca los pertenecientes a la Empresa Mercantil Ro-M.A. C.A., ubicada al final de la Autopista Piedra Azul, al lado de la sede policial del Municipio Baruta, Sector Piedra Azul, Municipio Baruta del Estado Miranda.

Presentado el recurso de apelación, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Mayo de 2010 procede a emplazar formalmente a las ciudadanas Fiscales Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional y Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dándose por notificada la primera de ellas en fecha 01 de Junio de 2010 y dando contestación al recurso de apelación interpuesto, en el lapso legal previsto para ello.

En fecha 01 de Julio de 2010, esta Sala recibió cuaderno de apelación, contentivo de Tres (03) Piezas, la Primera con Trescientos Cuarenta y Ocho (348) folios, la Segunda con Trescientos Treinta y Ocho (338) folios y la Tercera con Trescientos Seis (306) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-000974), se le dió entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Despacho y se le asigno el Nº S5-10-2727, nombrando como ponente a la Juez Integrante DRA. M.C.V.J..

En fecha 18 de Julio de 2010, esta Alzada, admitió el recurso de apelación.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado para emitir pronunciamiento previamente observa:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Mayo de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Juzgado A quo, por el ciudadano M.D.H., asistido por el Abogado en ejercicio R.T.L., contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Mayo de 2010, en los siguientes términos:

“…omissis…

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento en el ordinal 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS de la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 12 de Mayo de 2010, mediante la cual declara SIN LUGAR la OPOSICION a las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretadas sobre unos bienes, entre los cuales destaca: “…COMPAÑÍA ANÓNIMA ROMAX C.A., UBICADA AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA…”, por considerarla lesiva de los derechos constitucionales referidas a la propiedad, defensa y debido proceso, consagrados en los artículos 115, 116 y 271, ordinal 1ro., del artículo 49 de la Carta Magna, y artículo 55 del mismo texto constitucional, en concordancia con el artículo 12 del Código Adjetivo Penal.

Esta defensa, interpuso OPOSICION en contra del referido decreto de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, haciendo los siguientes alegatos:

“…Es el caso ciudadana Juez, que el día 21 de Abril del presente año, fui informado telefónicamente, por el personal que labora en el Taller ROMAX, que funcionarios policiales se encontraban en la sede del mismo, y que iban a realizar un acto, de esta manera me apersoné en mi negocio y me fue entregada copia simple del Oficio N° 449-10, con data del 23 de Marzo de 2010, librado por este Despacho, mediante el cual se le INFORMABA al Director de Bienes Incautados de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) que había sido decretada una PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre unos bienes, entre los cuales destaca: “…COMPAÑÍA ANÓNIMA ROMAX C.A., UBICADA AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA…”, razón por la cual, y encontrándonos dentro del lapso previsto por la Ley, ocurrimos ante este Despacho, a los fines de presentar como en efecto lo hacemos OPOSICION FORMAL AL DECRETO DE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, de conformidad con las previsiones del artículo 602 ejusdem, y el cual fundamentamos en los siguientes términos:

La referida determinación judicial tuvo su génesis en la petición presentada por la Dra. KERINA GUERRERO, quien funge como Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, y quien actualmente conoce de la investigación que se adelanta en contra del ciudadano R.M.M., a quien supuestamente se le incoa causa por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así las cosas podemos evidenciar, que el fallo objetado, incurre en una serie de incongruencias y violaciones de normas no sólo procedimentales, sino además constitucionales, tal como lo señalaremos Infra, a saber:

En primer término:

Consideramos Con todo respeto, que el Ministerio Público no hizo del conocimiento de este Despacho la TOTALIDAD DE LA INFORMACION con que contaba desde el inicio de la investigación, así observamos que el pedimento Fiscal tiene su sustento en el falso supuesto de que el ciudadano R.M.M. es propietario de CINCUENTA Y UN MIL (51.000 ACCIONES de la firma mercantil “RO-M.A. C.A.”, cuando lo cierto es, tal como se evidencia el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa, celebrada en fecha 13 de Diciembre de 2007, y otorgada por ante la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital; que el ciudadano R.M.M. me VENDIO LA TOTALIDAD DE SUS ACCIONES; y en consecuencia yo soy el único dueño de dicha empresa.

Este hecho se contrapone a lo dispuesto por el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil…

…omissis…

Y siendo que la investigación que se adelanta es contra el ciudadano R.M.M. y no contra M.D.H., no pueden ser objeto de medida los bienes que no pertenezcan al investigado, tal como ha ocurrido en el presente caso, no obstante de haber sido informada oportunamente la representación fiscal de dicho hecho, y haberle sido suministrada la documentación respectiva que demuestra la referida transacción,

En segundo término:

De igual forma podemos evidenciar, que el pedimento Fiscal se circunscribe al DECRETO DE UNA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR de una Firma Mercantil, lo cual evidentemente se contrapone a las disposiciones del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…

---omissis…

En tal sentido podemos apreciar que fue solicitada y en consecuencia decretada una prohibición de enajenar y gravar SOBRES (sic) UN DONDE DE COMERCIO, y no sobre un INMUEBLE como refiere la norma, y en tal sentido mi persona INFORMO debidamente a la Vindicta Pública que EL INMUENLE es de exclusiva propiedad de M.D.C.H., tal como se evidencia del TITULO SUPLETORIO que nos fuera otorgado por el Juzgado UNDECIMO de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del área metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Noviembre de 2005, siendo que la Firma mercantil “ROMAS AUTOMOTRIZ C.A.” NUNCA HA SIDO PROPIETARIA DE INMUEBLE ALGUNO.

En tercer término:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ad pedem litterae:

…omissis…

En consecuencia, y del análisis de la norma transcrita, debemos afirmar, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren…

…omissis…

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la solicitud hecha por la Vindicta Pública, debe señalarse, con relación a la presunción de buen derecho, que el peticionante, no ha demostrado en nombre de quien actúa, ni la cualidad que éstos ostentan, así como no ha acompañado titulo alguno que evidencia el DERECHO que supuestamente poseen; en virtud de lo cual debemos afirmar que no hay apariencia de buen derecho suficiente a favor del solicitante, ello en virtud de que NO FUERON APORTADOS NINGUN INSTRUMENTO, AMEN DE QUE NO EXISTE ELEMENTO ALGUNO QUE PERMITA INFERIR UNA PRESUNCIÓN GRAVE DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, LO QUE NOS LLEVARÍA A CONCLUIR DE, QUE ES INEXISTENTE LA BASDE PROBATORIA APORTADA PARA QUE SURJA LA PRESUNCIÓN GRAVE DE BUEN DERECHO.

En cuanto a la verificación del requisito de periculum in mora… resulta sorprendente que el INVESTIGADOR del proceso penal, solicite una medida innominada, cuando el ni siquiera me ha citado en calidad de imputado, no ha precalificado la comisión de ningún delito, y no ha realizado ningún acto conclusivo, por lo que mal pudiese pedir una medida de aseguramiento, y haberse decretado una medida de esta naturaleza obviamente produce un daño irreparable para los presuntos “culpables” de un delito aun no demostrado…

En cuarto término:

Denunciamos que la sentencia objetada incurre en violación expresa de normas relativas al derecho de la propiedad, específicamente la prevista en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual invocamos el artículo 55 Ejusdem, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

El artículo 166 de nuestra Carta Magna, establece ad pedem litterae:

…omissis…

La referida disposición constitucional limita de manera clara y meridiana, sobre cuales procesos y sobre cuales bienes proceden las medidas asegurativas en materia penal; es decir, que no habiendo sido ejuiciad a (sic) mi persona por ningún delito, y menos aún por delitos contra el patrimonio público, o por delitos o hechos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mal pudiese haber una medida sobre mis bienes so pena de sanción por el daño causado, tanto para el solicitante como por la autoridad que lo ha decretado.

…OMISSIS…

Tal pedimento fue resuelto por esta Instancia, en los siguientes términos:

…A saber, de actas se desprende que existe una relación comercial entre los ciudadanos R.M.M. y M.D.H., en dicha relación aparecen ambos como socios de la Compañía Anónima denominada RO-M.A. c.a., cuyo capital social fue cancelado por el parte del ciudadano M.D. por un inventario de bienes tal y como así se evidencia de documento Registrado en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrito en el Libro de Comercio bajo el N° -35-, Tomo -63-, A Cto de fecha 11 de agosto de 2004.

Asimismo riela en actas documento Autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Distrito Capital de fecha 18 de Enero de 2008, inserto bajo el N° 08, Tomo 03 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, de3l cual se desprende acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la compañía anónima RO-M.A., celebrada en fecha 13 de diciembre de 2007, del mismo se evidencia la venta de la totalidad de las acciones por parte del ciudadano R.M.M.M. al ciudadano M.D.H., documento esta que se pretende hacer valer en este procedimiento, y tal y como se ha dejado asentado ut supra, todo instrumento que se pretenda hacer valer ante terceros debe de haber cumplido con las solemnidades del registro y en consecuencia considera quien decide, que el mismo prescinde de valor ante terceros,, por lo cual, este Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la oposición efectuada por el ciudadano M.D. en fecha 26-04-2010, debidamente asistido por el abogado R.M. y ratifica la decisión dictada en data 23-03-2010, mediante la cual se decretó el aseguramiento de bienes. Así se Decide.-

Del dispositivo del fallo parcialmente transcrito supra, podemos apreciar las siguientes incongruencias:

En primer término: Como podemos evidenciar del CUADERNO DE MEDIDA aperturado por éste Tribunal, con ocasión a los bienes INCAUTADOS durante la “PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR”, que más que una prohibición se asemejó a UN SECUESTRO, ya que no solo fue asegurado el inmueble sino secuestrados todos los bienes muebles que se encontraban dentro del mismo, incluidos vehículos de terceras personas; el Tribunal NO APERTURO la articulación PROBATORIA a que nos contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, NO NOTIFICO al Ministerio Público sobre dicha oposición NI LE DIO OPORTUINIDAD DE CONTESTARLA, como le asiste en derecho por ser éste la parte solicitante, Y TAMPOCO RECABO LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL OPOCISIONISTA referida a los LIBROS DE ACTA, ACCINISTAS (sic), DIARIO e INVENTARIOS, correspondientes a la Firma Mercantil “ROM.A. C.A.”, los cuales fueron entregados en ORIGINAL al Ministerio Público, específicamente a la Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, y que NUNCA ESTUVIERON EN MANOS DE ESTA JUZGADORA AL MOMENTO DE EMITIR SU PRONUNCIAMIENTO, por lo cual no analizó ni valoró las pruebas ofrecidas Y ADMITIDAS por éste Tribunal al momento de emitir su pronunciamiento, lo que nos hace concluir forzosamente que fue VIOLADO FLAGRANTEMENTE EL DEBIDO PROCESO, motivo por el cual solicitamos de la Alzada correspondiente decrete la NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento, por las violaciones indicadas, de conformidad con las previsiones de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo término: Al momento de presentarse la OPOSICION A LA MEDIDA ASEGURATIVA decretada por éste Tribunal, se establecieron dos circunstancias las cuales fueron IGNORADAS por la Juzgadora al momento de emitir su pronunciamiento, a saber:

Fue alegado y PROBADO EN AUTOS que el INMUEBLE Y LAS BIEHECHURIAS que se encuentran UBICADAS AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARURA, ESTADO MIRANDA, SON Y SOLO SON PROPIEDAD DEL CIUDADANO M.D.H. tal como se evidencia del TITULO SUPLETORIO que nos fuera otorgado por el Juzgado UNDECIMO de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Noviembre de 2005 signado bajo el Nro. S-4408, y el cual fue ofrecido en el punto tercero de este escrito de oposición en el capítulo referido a las pruebas. Y por otra parte se probó y alegó QUE EL FONDO DE COMERCIO, constituido por la Empresa “RO-M.A. C.A.” la cual está inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de Agosto de 2004, bajo el N° 35, Tomo 63-A-Cto., es actualmente de EXCLUSIVA propiedad de M.D.H..

Ahora bien, como es posible evidenciar del decreto de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR emitido por éste Tribunal en fecha 23 de Marzo de 2.010, fue ordenada medida asegurativa SOLO CONTRA EL FONDO DE COMERCIO tal como se aprecia del Oficio N° 449-10, con data 23-03-10, librado por este Despacho, mediante el cual se le INFORMABA al Director de Bienes Incautados de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) que había sido decretada una PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre unos bienes, entre los cuales destaca: “…COMPAÑÍA ANONIMA ROMAX, C.A., UBICADO AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARURA, ESTADO MIRANDA…”, es decir QUE NO FUE DECRETADA MEDIDA ALGUNA SOBRE EL INMUEBLE NI SOBRE SUS BIENHECHURIAS, y tal como se probó con los documentos aportados dicho inmueble y bienhechurías no son propiedad ni del fondo de comercio ni del ciudadano R.M.M., SINO QUE SOLO SON PROPIEDAD DE M.D. COMO PERSONA NATURAL, dichas pruebas fueron IGNORADAS Y SILENCIADAS al momento de ser resuelto el petitorio, y nada dijo la Juzgadora de la Primera Instancia sobre el derecho que como TERCERO me asiste en contra de una ORDEN ASEGURATIVA que atenta contra mi propiedad, la cual no se encuentra vinculada de manera alguna con el fondo de comercio, pues no ha formado ni ahora ni nunca parte de su capital social, y me pertenece a mí como persona natural en exclusividad.

En tal sentido consideramos, que el presente fallo hoy recurrido, adolece del vicio de NULIDAD ABSOLUTA al haber ignorado las pruebas aportadas por la defensa en contra de las MEDIDAS señaladas, pues podía perfectamente acogerlas y/o rechazarlas, luego de su análisis y valoración, pero lo que nunca podía haber efectuado era IGNORARLAS al punto de que fueron silenciadas en el texto del fallo recurrido, causando en consecuencia un daño irreparable, ya que las mismas hubiesen sido estimadas obviamente el dispositivo del fallo hubiese sido otro, distinto al hoy recurrido; por lo cual solicitamos la NULIDAD DE LA DECISION pronunciada por éste Tribunal en fecha 12-05-10, de conformidad con las previsiones de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer término: Esta Juzgadora desestima el valor del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa, celebrada en fecha 13 de Diciembre de 2007, y otorgada por ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserta bajo el N° 8, Tomo 3 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, alegando que la misma solo puede ser opuesta a terceros si hubiese cumplido con los trámites de su inscripción ante el Registro Mercantil correspondiente, para lo cual invoca una serie de artículos, que a su juicio, sustenta EL UNICO MOTIVO DE SU FALLO, a lo cual nos oponemos por los siguientes razonamientos y artículos a saber:

Fue decretada una PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un fondo de comercio, constituido por la Empresa RO-M.A. C.A., pero en la práctica fue ejecutada sobre un inmueble y sobre unas bienhechurías que SON DE EXCLUSIVA PROPIEDAD DE M.D. COMO PERSONA NATURAL, tal como se evidencia del Título Supletorio ofrecido en prueba e ignorado al momento de emitir el pronunciamiento; este hecho se contrapone a lo dispuesto por el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, …OMISSIS…

En tal sentido podemos apreciar que fue solicitada y en consecuencia decretada una prohibición de enajenar y gravar SOBRE UN FONDO DE COMERCIO, y no sobre un INMUEBLE como refiere la norma, y en tal sentido mi persona INFORMO debidamente a la Vindicta Pública que EL INMUEBLE es de exclusiva propiedad de M.D.H., como persona natural, tal como se evidencia del TITULO SUPLETORIO que nos fuera otorgado por el Juzgado UNDECIMO de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Noviembre de 2005, siendo que la Firma Mercantil “RO-M.A. C.A” NUNCA HA SIDO PROPIETARIA DE INMUEBLE ALGUNO.

En cuarto término: Desestima sin ningún razonamiento los alegatos presentados por la defensa en cuanto que: “…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)…”, pues resulta evidente, que la solicitante no demostró la presunción grave de la existencia del derecho, ni el peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva.

SINTESIS Y PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas, solicitamos con todo respeto a la Sala de la Corte de Apelaciones del Area Metropolitana de Caracas, que le corresponda conocer del presente recurso, lo siguiente:

PRIMERO: Que revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en función de Control, en fecha 12 de Mayo de 2010. Y en consecuencia:

SEGUNDO: Se sirva REVOCAR la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, que sobre una firma mercantil, específicamente “RO-M.A. C.A”, fuese decretada por este Tribunal, así como se ORDENE LA DEVOLUCION DE TODOS LOS VEHICULOS Y ENSERES, HERRAMIENTAS Y OBJETOS MUEBLES, sobre los cuales no fue solicitada medida alguna ni fue acordada ningún tipo de acto precautelativo, por considerar que la misma no fue dictada con acatamiento a lo dispuesto por el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en flagrante violación del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en contravención de lo señalado por los artículos 118 y 271 ejusdem; en virtud de que este es el único pronunciamiento capaz de restituir el orden jurídico alterado…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Revisadas las presentes actuaciones, observa este Tribunal Superior Colegiado que la ciudadana Abogada Y.C.M.R., en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dio contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:

…OMISSIS…

La decisión de fecha 12-05-10, emanada del Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró sin lugar la entrega del inmueble esta ajustada totalmente a derecho en virtud que de las actas se evidencia se fundamenta en la aplicación de lo establecido en el artículo 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

…OMISSIS…

CAPITULO I

DE LOS FUNDAMENTOS

Cabe destacar que los asuntos relativos al Tráfico ilícito de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas desempeña una actividad financiera que logra conformar industrias trasnacionales ilícitas y crea formas y utiliza sistemas novedosos para encubrir u ocultar bienes provenientes de la actividad, utilizándose como en el caso que nos ocupa territorio nacional y territorio internacional para cometer este hecho ilícito que no tiene fronteras.

Para nadie es desconocido que estas organizaciones criminales dedicadas al tráfico de drogas lo que busca es el beneficio económico, por ello es la responsabilidad de todos lo que conforman el aparato de justicia atacar los bienes productos del Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, espíritu e intención del legislador reflejada en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Tal como lo establece el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas señala: “A los efectos de esta Ley se consideran:

(…) 14. Embargo preventivo o incautación. Prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar, movilizar bienes, o la congelación o inmovilización de cuentas bancarias, custodia o el control temporal de bienes por mandato de un tribunal o autoridad competente (…)

Asimismo se solicito sea puesto a la orden de la ONA Oficina Nacional Antidrogas a los fines de tomarlas (sic) medidas de custodia y conservación y administración de dichos bienes.

De la justicia y la finalidad del proceso penal en el combate contra las drogas

De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la Republica de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.

El artículo 257 constitucional es muy claro y tajante al afirmar que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sea sometidas al conocimiento del Poder Judicial.

En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo.

Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos que involucran el tráfico de drogas son de lesa humanidad, lo que implica que son imprescriptibles, que no existe la posibilidad de beneficio alguno a quienes estén involucrados en ellos y que además, el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia.

Considera esta Representación Fiscal que se encuentra ajustado a derecho la decisión del Tribunal 19 de Primera Instancia en Funciones de Control en la cual declaró sin lugar la entrega del referido inmueble de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a entregar los objetos de la investigación, el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo este Juzgador, el bien jurídico afectado y el daño social causado.

El objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar, como efectivamente lo decidió en su administración de justicia la honorable Juez 19 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la entrega del Taller donde funciona Compañía Anónima ROMAX C.A ubicado en el sector piedra azul.

La Juez de Control actúa conforme a derecho al señalar que no le es dable al juez de control en la fase preparatoria juzgar a cerca de la titularidad de los bienes que hayan sido incautados en el curso de una investigación por la presunta comisión de hechos punibles relacionados con el trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, observando que esta investigación se encuentra en fase para realizar la audiencia preliminar y dada la finalidad de las medidas de aseguramiento, que no es otra que asegurar la eventual responsabilidad civil de aquellos a quienes se les demuestren mediante Juicio oral y público su autoría o participación es por ello que declara sin lugar la solicitud.

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, esta Representación Fiscal solicita con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado R.T. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.D.H. en contra de la Decisión de fecha 12 de mayo de 2010, emanada del Tribunal 19 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Mayo de 2010, dictó decisión por auto separado, en los siguientes términos:

Visto el escrito presentado en data 26 de abril del año que discurre, por el ciudadano M.D.H., titular de la cédula de identidad n° 8.988.957, asistido por el profesional del derecho DR: R.R.M.H., mediante el cual presenta formal oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con las previsiones del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En data 23-03-2010, este Organo Jurisdiccional dictó decisión en virtud de la solicitud efectuada por la ciudadana fiscal (sic) Centésima Vigésima del Ministerio Público del Area metropolitana (sic) de Caracas DRA. KERINA GUERRERO, bajo los siguientes parámetros:

Artículo 285.- Son atribuciones del Ministerio Público.

(…)

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Igualmente, señala el Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente en consonancia con el precepto constitucional antes transcrito, en el artículo 108, cuando enuncia las atribuciones conferidas al Ministerio Público.

Artículo 108.- Atribuciones del Ministerio Público: corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

(…)

10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito.

Facultad esta ratificada según se desprende del artículo 283, ejusdem, en el cual podemos leer lo siguiente:

Artículo 283.- El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de lso autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Asimismo establecen los artículos 118 y 119 numeral 4 de la norma adjetiva penal lo siguiente:

Artículo 118. Victima. La protección y la reparación del daño causado a la victima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público esta obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…

En tal sentido dispone el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 220.- Incautación. En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del Juez de control podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidas por él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados.

De igual modo, podrá disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado. En los supuestos previstos en este artículo, el órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud.

Ahora bien, establece el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 550: “Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal”.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

,.

Así las cosas, el artículo 588 único aparte y parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

…OMISSIS…

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes o pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un posible juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

…OMISSIS…

Como órgano administrador de Justicia y parte integrante de la administración pública, nos corresponde garantizar la finalidad u objeto del proceso penal que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, además de garantizar la protección y la reparación del daño causado.

En el presente caso se observa, una vez revisada minuciosamente la solicitud realizada por la ciudadana ABG. KERINA GUERRERO, actuando con el carácter de Fiscal Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, que la medida solicitada, es a los fines de que se oficie a los órganos conducente (sic) a objeto de que se decrete la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre todos los siguientes bienes APARTAMENTO DISTINGUIDO CON LA LETRA Y NUMERO “E”; PH UNO (EPH1, UBICADO EN LA TORRE “E”, PLANTA PENT HOUSE SUPERIOR, EN EL MODULO NORTE DEL CONJUNTO DENOMINADO RESIDENCIAL AVILA REAL, UBICADO EN LA AVENIDA J.M. VARGAS (AV. PRINCIPAL DE LA URBANIZACION S.F.) Y LA AVENIDA R.R. (CALLE “T” DE LA URBANIZACION LA ALAMEDA), JURISDICCION DEL MUNICIPIO BARUTA, DEL ESTADO MIRANDA, habitado por el ciudadano R.M.M., titular de la cédula de identidad n° 6.918.652 y sobre la COMPAÑÍA ANONIMA RO-MAX, C.A, UBICADO AL FINAL DE LA AUTOPISTA PÍEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, del cual el ciudadano R.M.M., titular de la cédula de identidad n° 6.918.652, es accionista de 51.000 acciones, según documento notariado.

Al respecto se observa, que los elementos aportados por el Ministerio Público producto de la investigación, se infiere la existencia de la presunción de gravedad del derecho que se reclama (Fumus bonis Iuris), toda vez, que ha quedado demostrado, la necesidad de la aplicación de la medida solicitada por el Representante Público al ciudadano 1) R.M.M..

Igualmente, una vez analizados los elementos cursantes en el expediente se puede evidenciar, que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la posible participación del ciudadano: 1) R.M.M., haciendo surgir a esta Juzgadora la presunción razonable acerca del hecho punible invocado por el solicitante y de la necesidad de la medida en cuestión, por lo que a juicio de quien aquí decide considera probado el requisito del Fumus bonis Iuris.

En relación al periculum in mora, como requisito que permita decretar la medida invocada por cuanto debe inferirse que ese riesgo que haga ilusoria la ejecución del fallo debe constar en forma fehaciente o que las presunciones de la cual deriva el hecho desconocido sean idóneas y suficientes como para llevar a la inteligencia del Juzgador la verosimilitud de ese riesgo.

En razón de lo anteriormente expuesto, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar CON LUGAR la solicitud formulada por la ciudadana KERINA G.B., actuando con el carácter de Fiscal 120° del Ministerio Público del Area Metropolitana de caracas (sic), por lo que procede este Juzgado a dictar la siguiente Medida de Aseguramiento:

Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre todos los siguientes bienes…OMISSIS… COMPAÑÍA ANONIMA RO-MAX, C.A, UBICADO AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, del cual el ciudadano R.M.M., titular de la cédula de identidad n° 6.918.652, es accionista de 51.000 acciones, según documento notariado.

Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 único aparte y 588 numeral 3 y parágrafo primero, ambos del Código de Procedimiento Civil, ello salvaguardando los intereses de los terceros…”

Ahora bien, el ciudadano M.D.H., al momento de presentar la formal oposición arguye lo siguiente:

“…La referida determinación judicial tuvo su génesis en la petición presentada por la Dra. KERINA GUERRERO, quien funde como Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, quien actualmente conoce de la investigación que se adelanta en contra del ciudadano R.M.M., a quien supuestamente se le incoa causa por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánico Contra el Tráfico Ilícito y consumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así las cosas podemos evidenciar, que el fallo objetado, incurre en una serie de incongruencias y violaciones de normas no solo procedimentales, sino además constitucionales, tal como lo señalaremos Infra, a saber:

EN PRIMER TÉRMINO:

Consideramos Con todo respeto, que el Ministerio Público no hizo del conocimiento de este Despacho la TOTALIDAD DE LA INFORMACION con que contaba desde el inicio de la investigación, así observamos que el pedimento Fiscal tiene su sustento en el falso supuesto de que el ciudadano R.M.M. es propietario de CINCUENTA Y UN MIL (51.000 ACCIONES de la firma mercantil “RO-M.A. C.A.”, cuando lo cierto es, tal como se evidencia el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa, celebrada en fecha 13 de Diciembre de 2007, y otorgada por ante la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital; que el ciudadano R.M.M. me VENDIO LA TOTALIDAD DE SUS ACCIONES; y en consecuencia yo soy el único dueño de dicha empresa.

Este hecho se contrapone a lo dispuesto por el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil…

…omissis…

Y siendo que la investigación que se adelanta es contra el ciudadano R.M.M. y no contra M.D.H., no pueden ser objeto de medida los bienes que no pertenezcan al investigado, tal como ha ocurrido en el presente caso, no obstante de haber sido informada oportunamente la representación fiscal de dicho hecho, y haberle sido suministrada la documentación respectiva que demuestra la referida transacción,

En segundo término:

De igual forma podemos evidenciar, que el pedimento Fiscal se circunscribe al DECRETO DE UNA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR de una Firma Mercantil, lo cual evidentemente se contrapone a las disposiciones del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…

---omissis…

En tal sentido podemos apreciar que fue solicitada y en consecuencia decretada una prohibición de enajenar y gravar SOBRES (sic) UN FONDO DE COMERCIO, y no sobre un INMUEBLE como refiere la norma, y en tal sentido mi persona INFORMO debidamente a la Vindicta Pública que EL INMUEBLE es de exclusiva propiedad de M.D.C.H., tal como se evidencia del TITULO SUPLETORIO que nos fuera otorgado por el Juzgado UNDECIMO de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Noviembre de 2005, siendo que la Firma mercantil “RO-MAS AUTOMOTRIZ C.A.” NUNCA HA SIDO PROPIETARIA DE INMUEBLE ALGUNO.

En tercer término:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ad pedem litterae:

…omissis…

En consecuencia, y del análisis de la norma transcrita, debemos afirmar, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren…

…omissis…

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la solicitud hecha por la Vindicta Pública, debe señalarse, con relación a la presunción de buen derecho, que el peticionante, no ha demostrado en nombre de quien actúa, ni la cualidad que éstos ostentan, así como no ha acompañado titulo alguno que evidencia el DERECHO que supuestamente poseen; en virtud de lo cual debemos afirmar que no hay apariencia de buen derecho suficiente a favor del solicitante, ello en virtud de que NO FUERON APORTADOS NINGUN INSTRUMENTO, AMEN DE QUE NO EXISTE ELEMENTO ALGUNO QUE PERMITA INFERIR UNA PRESUNCIÓN GRAVE DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, LO QUE NOS LLEVARÍA A CONCLUIR DE, QUE ES INEXISTENTE LA BASDE PROBATORIA APORTADA PARA QUE SURJA LA PRESUNCIÓN GRAVE DE BUEN DERECHO.

En cuanto a la verificación del requisito de periculum in mora… resulta sorprendente que el INVESTIGADOR del proceso penal, solicite una medida innominada, cuando el ni siquiera me ha citado en calidad de imputado, no ha precalificado la comisión de ningún delito, y no ha realizado ningún acto conclusivo, por lo que mal pudiese pedir una medida de aseguramiento, y haberse decretado una medida de esta naturaleza obviamente produce un daño irreparable para los presuntos “culpables” de un delito aun no demostrado…

En cuarto término:

Denunciamos que la sentencia objetada incurre en violación expresa de normas relativas al derecho de la propiedad, específicamente la prevista en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual invocamos el artículo 55 Ejusdem, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

El artículo 166 de nuestra Carta Magna, establece ad pedem litterae:

…omissis…

La referida disposición constitucional limita de manera clara y meridiana, sobre cuales procesos y sobre cuales bienes proceden las medidas asegurativas en materia penal; es decir, que no habiendo sido ejuiciad a (sic) mi persona por ningún delito, y menos aún por delitos contra el patrimonio público, o por delitos o hechos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mal pudiese haber una medida sobre mis bienes so pena de sanción por el daño causado, tanto para el solicitante como por la autoridad que lo ha decretado.

…OMISSIS…

MOTIVACION PARA DECIDIR

Para decidir el Tribunal observa:

Ha sido doctrina asentada por la jurisprudencia patria, la que ha establecido de forma pacífica y reiterada que para que un acto cumpla con el efecto ad probationem, el mismo debe cumplir con la formalidad del registro, es decir ha de estar debidamente Protocolizado; ahora para que este documento pueda ser oponible y con la finalidad de hacer valer un derecho, la ley exige el registro para la validez del acto mismo y no es admisible otra clase de prueba para hacer valer un derecho, o sea que la formalidad, en este caso, es ad solemnitatem.

Ello encuentra base en el contenido del artículo 1924 del Código Civil Venezolano, a saber:

Artículo 1.924°: Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta ya (sic) las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

Cuando la ley exige un titulo registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquel con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales.

Así las cosas, tenemos que en cumplimiento con la Ley, nuestro Código de Comercio, establece de forma expresa cuales son los documentos que deben cumplir con el efecto ad probationem,

Artículo 19: Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:

…(Omissis)…

9° Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las en que se nombren liquidadores.

Ahora bien, cuando se pretende hacer valer un documento con efecto ad probationem, la jurisprudencia nacional ha interpretado del contenido de la norma que hace referencia al procedimiento en materia de Medidas Cautelares, que un documento pueda ser oponible debe de tener efecto ad solemnitatem, ello se traduce en que este documento debe de ser un documento protocolizado por ante la oficina de registro respectiva (sic). En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

…el documento oponible debe de tener fuerza erga omnes, es decir, debe ser público y no sólo auténtico; en caso contrario, el tercero deberá dar caución suficiente, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva…

(Sentencia N° 353 de la Sala de Casación Civil, Expediente N° 00-070 de fecha 15 de noviembre del 2000).

Del extracto jurisprudencial ut supra transcito, se evidencia, que el documento oponible es aquel que debe cumplir con las solemnidades del Registro para que pueda tener efectos ante terceros, ello encuentra base legal en los principios Registrales de Prioridad, Consecutividad y Publicidad de los actos, todos comprendidos dentro del compendio de normas establecidas en la Ley de Registro Público y del Notariado y siendo que este Juzgado fue quien en principio dicto las medidas cautelares susceptibles de oposición, el tercero en la relación jurídica a la cual se pretende hacer valer los documentos consignados es el mismo tribunal que dicto las cautelas. Así las cosas tenemos de actas se desprende sendos documentos consignados por parte de un tercero que pretende hacer valer dichos instrumentos que a la luz del ordenamiento jurídico nacional si bien es cierto son públicos, los mismos son Autenticados es decir tienen solo efecto entre las partes mas no son Protocolizados, carentes de efectos erga omnes, es decir no tienen efectos ante terceros.

A saber, de actas se desprende que existe una relación comercial entre los ciudadanos R.M.M. y M.D.H., en dicha relación aparecen ambos como socios de la Compañía Anónima denominada RO-M.A. c.a., cuyo capital social fue cancelado por el parte del ciudadano M.D. por un inventario de bienes tal y como así se evidencia de documento Registrado en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrito en el Libro de Comercio bajo el N° -35-, Tomo -63-, A Cto de fecha 11 de agosto de 2004.

Asimismo riela en actas documento Autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Distrito Capital de fecha 18 de Enero de 2008, inserto bajo el N° 08, Tomo 03 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, de3l cual se desprende acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la compañía anónima RO-M.A., celebrada en fecha 13 de diciembre de 2007, del mismo se evidencia la venta de la totalidad de las acciones por parte del ciudadano R.M.M.M. al ciudadano M.D.H., documento esta que se pretende hacer valer en este procedimiento, y tal y como se ha dejado asentado ut supra, todo instrumento que se pretenda hacer valer ante terceros debe de haber cumplido con las solemnidades del registro y en consecuencia considera quien decide, que el mismo prescinde de valor ante terceros,, por lo cual, este Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la oposición efectuada por el ciudadano M.D. en fecha 26-04-2010, debidamente asistido por el abogado R.M. y ratifica la decisión dictada en data 23-03-2010, mediante la cual se decretó el aseguramiento de bienes. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar la oposición efectuada por el ciudadano M.D. en fecha 26-04-2010, debidamente asistido por el abogado R.M. y ratifica la decisión dictada en data 23-03-2010, mediante la cual se decretó el aseguramiento de bienes…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de Mayo de 2010, por el ciudadano M.D.H., asistido por el Abogado en ejercicio R.T.L., contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Mayo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la Oposición a las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretados sobre unos bienes entre los cuales destaca la Empresa Mercantil Ro-M.A. C.A., ubicada al final de la Autopista Piedra Azul, al lado de la sede policial del Municipio Baruta, Sector Piedra Azul, Municipio Baruta Jurisdicción del Estado Miranda, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa esta Sala que el profesional del Derecho que asiste al ciudadano M.D.H., ciudadano Abogado R.T.L., en su escrito de apelación, invoca un sin número de normas legales y constitucionales, para finalmente invocar el artículo 447 en su ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las que causen gravamen irreparable, aunado al hecho de que solicita la NULIDAD de las actuaciones que de seguidas se señalan:

…En primer término: Como podemos evidenciar del CUADERNO DE MEDIDA aperturado por éste Tribunal, con ocasión a los bienes INCAUTADOS durante la “PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR”, que más que una prohibición se asemejó a UN SECUESTRO, ya que no solo fue asegurado el inmueble sino secuestrados todos los bienes muebles que se encontraban dentro del mismo, incluidos vehículos de terceras personas; el Tribunal NO APERTURO la articulación PROBATORIA a que nos contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, NO NOTIFICO al Ministerio Público sobre dicha oposición NI LE DIO OPORTUINIDAD DE CONTESTARLA, como le asiste en derecho por ser éste la parte solicitante, Y TAMPOCO RECABO LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL OPOCISIONISTA referida a los LIBROS DE ACTA, ACCINISTAS (sic), DIARIO e INVENTARIOS, correspondientes a la Firma Mercantil “ROM.A. C.A.”, los cuales fueron entregados en ORIGINAL al Ministerio Público, específicamente a la Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, y que NUNCA ESTUVIERON EN MANOS DE ESTA JUZGADORA AL MOMENTO DE EMITIR SU PRONUNCIAMIENTO, por lo cual no analizó ni valoró las pruebas ofrecidas Y ADMITIDAS por éste Tribunal al momento de emitir su pronunciamiento, lo que nos hace concluir forzosamente que fue VIOLADO FLAGRANTEMENTE EL DEBIDO PROCESO, motivo por el cual solicitamos de la Alzada correspondiente decrete la NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento, por las violaciones indicadas, de conformidad con las previsiones de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo término: Al momento de presentarse la OPOSICION A LA MEDIDA ASEGURATIVA decretada por éste Tribunal, se establecieron dos circunstancias las cuales fueron IGNORADAS por la Juzgadora al momento de emitir su pronunciamiento, a saber:

Fue alegado y PROBADO EN AUTOS que el INMUEBLE Y LAS BIENHECHURIAS que se encuentran UBICADAS AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARURA, ESTADO MIRANDA, SON Y SOLO SON PROPIEDAD DEL CIUDADANO M.D.H. tal como se evidencia del TITULO SUPLETORIO que nos fuera otorgado por el Juzgado UNDECIMO de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Noviembre de 2005 signado bajo el Nro. S-4408, y el cual fue ofrecido en el punto tercero de este escrito de oposición en el capítulo referido a las pruebas. Y por otra parte se probó y alegó QUE EL FONDO DE COMERCIO, constituido por la Empresa “RO-M.A. C.A.” la cual está inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de Agosto de 2004, bajo el N° 35, Tomo 63-A-Cto., es actualmente de EXCLUSIVA propiedad de M.D.H..

Ahora bien, como es posible evidenciar del decreto de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR emitido por éste Tribunal en fecha 23 de Marzo de 2.010, fue ordenada medida asegurativa SOLO CONTRA EL FONDO DE COMERCIO tal como se aprecia del Oficio N° 449-10, con data 23-03-10, librado por este Despacho, mediante el cual se le INFORMABA al Director de Bienes Incautados de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) que había sido decretada una PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre unos bienes, entre los cuales destaca: “…COMPAÑÍA ANONIMA ROMAX, C.A., UBICADO AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARURA, ESTADO MIRANDA…”, es decir QUE NO FUE DECRETADA MEDIDA ALGUNA SOBRE EL INMUEBLE NI SOBRE SUS BIENHECHURIAS, y tal como se probó con los documentos aportados dicho inmueble y bienhechurías no son propiedad ni del fondo de comercio ni del ciudadano R.M.M., SINO QUE SOLO SON PROPIEDAD DE M.D. COMO PERSONA NATURAL, dichas pruebas fueron IGNORADAS Y SILENCIADAS al momento de ser resuelto el petitorio, y nada dijo la Juzgadora de la Primera Instancia sobre el derecho que como TERCERO me asiste en contra de una ORDEN ASEGURATIVA que atenta contra mi propiedad, la cual no se encuentra vinculada de manera alguna con el fondo de comercio, pues no ha formado ni ahora ni nunca parte de su capital social, y me pertenece a mí como persona natural en exclusividad.

En tal sentido consideramos, que el presente fallo hoy recurrido, adolece del vicio de NULIDAD ABSOLUTA al haber ignorado las pruebas aportadas por la defensa en contra de las MEDIDAS señaladas, pues podía perfectamente acogerlas y/o rechazarlas, luego de su análisis y valoración, pero lo que nunca podía haber efectuado era IGNORARLAS al punto de que fueron silenciadas en el texto del fallo recurrido, causando en consecuencia un daño irreparable, ya que las mismas hubiesen sido estimadas obviamente el dispositivo del fallo hubiese sido otro, distinto al hoy recurrido; por lo cual solicitamos la NULIDAD DE LA DECISION pronunciada por éste Tribunal en fecha 12-05-10, de conformidad con las previsiones de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer término: Esta Juzgadora desestima el valor del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa, celebrada en fecha 13 de Diciembre de 2007, y otorgada por ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserta bajo el N° 8, Tomo 3 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, alegando que la misma solo puede ser opuesta a terceros si hubiese cumplido con los trámites de su inscripción ante el Registro Mercantil correspondiente, para lo cual invoca una serie de artículos, que a su juicio, sustenta EL UNICO MOTIVO DE SU FALLO, a lo cual nos oponemos por los siguientes razonamientos y artículos a saber:

Fue decretada una PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un fondo de comercio, constituido por la Empresa RO-M.A. C.A., pero en la práctica fue ejecutada sobre un inmueble y sobre unas bienhechurías que SON DE EXCLUSIVA PROPIEDAD DE M.D. COMO PERSONA NATURAL, tal como se evidencia del Título Supletorio ofrecido en prueba e ignorado al momento de emitir el pronunciamiento; este hecho se contrapone a lo dispuesto por el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, …OMISSIS…

En tal sentido podemos apreciar que fue solicitada y en consecuencia decretada una prohibición de enajenar y gravar SOBRE UN FONDO DE COMERCIO, y no sobre un INMUEBLE como refiere la norma, y en tal sentido mi persona INFORMO debidamente a la Vindicta Pública que EL INMUEBLE es de exclusiva propiedad de M.D.H., como persona natural, tal como se evidencia del TITULO SUPLETORIO que nos fuera otorgado por el Juzgado UNDECIMO de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Noviembre de 2005, siendo que la Firma Mercantil “RO-M.A. C.A” NUNCA HA SIDO PROPIETARIA DE INMUEBLE ALGUNO.

En cuarto término: Desestima sin ningún razonamiento los alegatos presentados por la defensa en cuanto que: “…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)…”, pues resulta evidente, que la solicitante no demostró la presunción grave de la existencia del derecho, ni el peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva.

En primer lugar esta Sala de Corte de Apelaciones para entrar a conocer en forma general lo planteado por el Abogado R.T.L. en defensa de los intereses del ciudadano M.D.H. observa lo siguiente:

La Constitución de 1999, en su artículo 285, numeral 3, prescribe lo siguiente:

Artículo 285.- Son atribuciones del Ministerio Público:

(...) 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración...

.

En ese mismo orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal, cuando predefine las atribuciones conferidas al Ministerio Público, dispone expresamente:

Artículo 108.- Atribuciones del Ministerio Público: corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.

10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito...

.

Nuevamente, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, prescribe en similar sentido lo siguiente:

El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Por último, el artículo 284 del Código Adjetivo, refiriéndose a las facultades de investigación de los Órganos de Policía, dispone:

...las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Pues bien, conforme las formulaciones legales transcritas, son varias las consideraciones previas que nos detienen antes de cualquier conclusión. En primer lugar, discernimos un poder cautelar –y valga esa expresión– en cabeza del Ministerio Público, poder cautelar que en materia procesal penal, y en armonía con la nomenclatura utilizada por nuestro texto adjetivo penal, nos inclinamos en denominar “medidas asegurativas del proceso penal”. Todo proceso persigue un fin mediato: la obtención de una resolución judicial. No obstante, el proceso se identifica con un conjunto de actos y formalidades que corrientemente tienden a dilatarse en el tiempo. Precisamente por ello, el legislador Patrio ha dispuesto diferentes mecanismos cautelares cuyo propósito es garantizar las piezas en que pueda fundarse una decisión verdaderamente justa; y no sólo eso, dispuso, asimismo, de elementos necesarios para que dicha resolución no quede ilusoria, irrealizable e intangible para los verdaderos destinatarios de todo pronunciamiento judicial.

Adicionalmente, el proceso penal ha sido estructurado y dividido en distintas fases, una de ellas dedicada al lapso invertido en la investigación penal, etapa procesal que pretende la obtención de todas las piezas de convicción que permitan sustentar una eventual y futura imputación fiscal. Es innegable que todo delito deja rastros; son precisamente tales huellas delictivas las que motorizan la investigación punitiva, permiten la identificación de los autores, cómplices y partícipes del delito, medios de comisión y personas u objetos afectados. El delito, como ente jurídico, como hecho o supuesto fáctico, supone la transgresión de un valor o interés socialmente relevante. Ello nos pone en contacto obvio con la noción de objeto jurídico del delito, que no es otra cosa que el bien jurídico tutelado por la norma, el interés que el legislador consideró socialmente relevante, y que por medio de la ley, dispone su tutela mediante la imposición de una pena en el supuesto de su quebranto. Lo relacionado con el objeto jurídico y material del delito merecen un estudio sumario, al igual que lo vinculado con la extensión del concepto cuerpo del delito, nociones fundamentales para delimitar el verdadero alcance de la potestad cautelar en materia procesal penal.

El maestro Calamandrei, a su vez citado por la autora Aragüena Fanego en su obra, refiriéndose al periculum in mora, como presupuesto indispensable para el decreto de cualquier medida cautelar real, sostenía: “el periculum in mora no consistía en el mero peligro de retraso de una resolución definitiva, retraso que no es tal, sino más bien el período de tiempo necesario para el desarrollo de la actividad y de la función jurisdiccional y para que tal ejercicio se vea rodeado de las garantías que el Derecho exige...”. Aragüena Fanego, Coral. “Teoría General de las medidas cautelares reales en el proceso penal”. Barcelona, España, 1991.

En el procedimiento penal, las medidas cautelares, en principio, son mecanismos preventivos de naturaleza y fines comunes con las medidas susceptibles de ser acordadas en el resto de los procedimientos judiciales. No obstante, los principios que informan e inspiran el enjuiciamiento de los hechos delictivos obligan algunos comentarios en concreto. Las medidas cautelares penales tienen por objeto, en primer término, asegurar la celebración del juicio; asimismo, la protección de la víctima y la necesidad de que los culpables reparen los daños causados fungiendo como directrices cardinales de la protección cautelar. Así pues, es perfectamente factible hablar de un polivalente abanico de objetivos que procura toda providencia cautelar: por una parte, la correcta celebración del propio juicio, la integridad de los medios probatorios, la presencia del imputado, y por otra, la correcta ejecución de la sentencia, procurando la reparación de los daños ocasionados.

El Ministerio Público, como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un Poder Cautelar que tiende, lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución. En principio, el referido Poder Cautelar se traduce en un catálogo extenso de medidas asegurativas (cautelares y probatorias) que pueden recaer –dependiendo de cada caso en particular– sobre el imputado, y/o contemporáneamente, sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo. Así pues, con un mayor rigor técnico, antes de referirnos a un poder cautelar, de ahora y en lo sucesivo, preferimos acogernos al término de medidas asegurativas en el proceso penal, las cuales, en armonía con el orden adoptado, nos referiremos a cada una de ellas por separado.

Tenemos a su vez que el término Ocupación Civil es utilizado por el profesor Tamayo para referirse a las Medidas Cautelares reales. La Ocupación Penal, en cambio, corresponde únicamente a las medidas de aseguramiento que pueden ser decretadas en el proceso penal. Valga decir, que éstas últimas sólo son susceptibles de recaer sobre los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho punible.

En materia de providencias cautelares, existe un riesgo cuya materialización es imprescindible evitar: que la imposición de una medida asegurativa (cautelar o probatoria) no suponga, de modo alguno, la imposición de una pena anticipada respecto de quién aún no ha sido declarado culpable en un previo debate judicial, y en consecuencia, aún se encuentra envestido de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. La necesidad de adoptar medidas restrictivas de derechos trascendentes, como por ejemplo, la libertad y la propiedad, sin que medie un pronunciamiento judicial previo, supone, en principio, un contrasentido, sobre todo bajo la óptica de un procedimiento extremadamente garantista como el nuestro. Tamaño conflicto entre objetivos fundamentales, ve reparo, conforme a nuestro ordenamiento Constitucional, en la invocación del principio a la Tutela Judicial Efectiva; en efecto, el carácter restrictivo que inspira toda providencia cautelar únicamente es susceptible de ser interpretada como un instrumento para hacer efectiva una genuina Tutela Judicial Efectiva.

Las medidas cautelares comparten una característica esencial: en todos los casos, suponen una limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del imputado. En efecto, trátese de medidas asegurativas cautelares personales o reales, los efectos originados devendrán necesariamente en una restricción en la esfera de sus derechos.

A diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre el patrimonio del imputado o de un tercero. En estos casos, la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restricción gravita sobre el patrimonio. Nuevamente la autora Aragüena Fanego, de modo genérico, define las medidas de coerción real “como aquellas medidas procesales que, recayendo de modo exclusivo sobre el patrimonio del legalmente obligado a su prestación, están específicamente orientadas al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho punible por el que se procede a declarar en su día la sentencia” Aragüena Fanego, Coral. “Teoría General de las medidas cautelares reales en el proceso penal”. Barcelona, España, 1991. Página 119.

El profesor Tamayo comenta: “...la ocupación penal quedaría materializada a través de las MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO, como el decomiso, en tanto que la ocupación civil lo sería a través de las MEDIDAS CAUTELARES REALES (preventivas), como el secuestro, siendo que advertir que la primera (ocupación penal), más que una función cautelar, en ocasiones totalmente ausentes... su misión más inmediata es netamente probatoria... en tanto que la segunda (ocupación civil) si cumple, como fin primordial, una función netamente cautelar”. Tamayo Rodríguez, J.L.. “Medidas Cautelares o de Coerción Real...”. Caracas, 2002.

Es importante destacar que las medidas asegurativas reales cumplen un rol netamente cautelar, a diferencia de las medidas asegurativas probatorias, cuyo propósito es poner en disposición del proceso los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

Las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, valga citar inicialmente el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 550. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penall

.

Asi tenemos que nuestro Código Adjetivo Penal, nos remite al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

La anterior disposición legal ampara los requisitos de procedencia de toda providencia cautelar. En todo caso, conviene detenernos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que refugia el catálogo de medidas cautelares admisibles en nuestro ordenamiento jurídico, que demás está decir, contempla un régimen mixto, donde la protección cautelar no se circunscribe a un numerus clausus de mecanismos cautelares, sino que faculta a la autoridad judicial decretar cualesquiera providencias que considere adecuadas para garantizar las resultas del proceso. En consecuencia, la autoridad judicial competente podrá decretar: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Y asimismo, el “Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”

La procedencia de toda providencia cautelar –en materia procesal penal– se ve sujetada a la comprobación ex ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable. Con el propósito único de esquivar los efectos dañinos producto de la dilatación natural del iter procedimental, es que las medidas cautelares se erigen como mecanismos idóneos tendentes a evitar que la prolongación del proceso no devenga en la inejecutabilidad del fallo definitivo. He allí precisamente el espíritu mismo del periculum in mora como requisito de procedencia obligado de todo mecanismo cautelar: que la ejecución de la resolución judicial definitiva no sobrevenga en ilusoria o de imposible cumplimiento.

En palabras iniciales insistimos en la función loable que inspira el régimen de protección cautelar en el vigente esquema procesal; precisamente con el objeto de impedir que las secuelas perversas del hecho punible se prolonguen en el tiempo, y garantizar, asimismo, que el responsable penalmente asuma los daños económicos derivados del delito, es por lo que la asunción de los mecanismos cautelares legalmente dispuestos encuentra plena justificación y legitimación en el proceso. El periculum in mora deviene en una exigencia necesaria del propio sistema. Así pues, en un clásico supuesto defraudatorio, donde determinados bienes son enajenados producto del engaño, valga cuestionarnos: ¿Qué utilidad tendría un fallo condenatorio si los bienes materiales defraudados han desaparecido?.

Este Tribunal Superior Colegiado observa que el proceso ha sido estructurado y dividido en distintas fases, una de ellas es la fase de investigación, etapa procesal que pretende la aprehensión de toda pieza de convencimiento susceptible de sustentar una ulterior acusación penal. La determinación del hecho punible y sus probables responsables son los propósitos mediatos de todo proceso. Así pues, el delito funge como obvio presupuesto del mismo, el objeto mismo del proceso penal. En ese orden de ideas, es innegable que el hecho criminal deja rastros; tales huellas delictivas motorizan la investigación penal, facilitan la identificación de los responsables, los medios de comisión utilizados y la determinación de las personas u objetos afectados.

Los elementos constitutivos del delito responden a una noción meramente objetiva, y se ve constituido por todos aquellos instrumentos utilizados por el sujeto activo para la comisión del hecho punible (objetos activos), por aquellos bienes u objetos producto directa o indirectamente como consecuencia de la perpetración del delito (objetos pasivos), y por el conjunto de huellas o rastros derivados de la propia consumación del hecho criminal (fuentes de prueba o elementos de convicción).

Tenemos entonces que a los folios 179 al 190 (Pieza 1) del cuaderno de incidencia, cursa el pronunciamiento del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Mayo del año que discurre, en donde asentó lo siguiente:

…En el presente caso se observa, una vez revisada minuciosamente la solicitud realizada por la ciudadana ABG. KERINA GUERRERO, actuando con el carácter de Fiscal Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, que la medida solicitada, es a los fines de que se oficie a los órganos conducente (sic) a objeto de que se decrete la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre todos los siguientes bienes APARTAMENTO DISTINGUIDO CON LA LETRA Y NUMERO “E”; PH UNO (EPH1, UBICADO EN LA TORRE “E”, PLANTA PENT HOUSE SUPERIOR, EN EL MODULO NORTE DEL CONJUNTO DENOMINADO RESIDENCIAL AVILA REAL, UBICADO EN LA AVENIDA J.M. VARGAS (AV. PRINCIPAL DE LA URBANIZACION S.F.) Y LA AVENIDA R.R. (CALLE “T” DE LA URBANIZACION LA ALAMEDA), JURISDICCION DEL MUNICIPIO BARUTA, DEL ESTADO MIRANDA, habitado por el ciudadano R.M.M., titular de la cédula de identidad n° 6.918.652 y sobre la COMPAÑÍA ANONIMA RO-MAX, C.A, UBICADO AL FINAL DE LA AUTOPISTA PÍEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, del cual el ciudadano R.M.M., titular de la cédula de identidad n° 6.918.652, es accionista de 51.000 acciones, según documento notariado.

Al respecto se observa, que los elementos aportados por el Ministerio Público producto de la investigación, se infiere la existencia de la presunción de gravedad del derecho que se reclama (Fumus bonis Iuris), toda vez, que ha quedado demostrado, la necesidad de la aplicación de la medida solicitada por el Representante Público al ciudadano 1) R.M.M..

Igualmente, una vez analizados los elementos cursantes en el expediente se puede evidenciar, que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la posible participación del ciudadano: 1) R.M.M., haciendo surgir a esta Juzgadora la presunción razonable acerca del hecho punible invocado por el solicitante y de la necesidad de la medida en cuestión, por lo que a juicio de quien aquí decide considera probado el requisito del Fumus bonis Iuris.

En relación al periculum in mora, como requisito que permita decretar la medida invocada por cuanto debe inferirse que ese riesgo que haga ilusoria la ejecución del fallo debe constar en forma fehaciente o que las presunciones de la cual deriva el hecho desconocido sean idóneas y suficientes como para llevar a la inteligencia del Juzgador la verosimilitud de ese riesgo.

En razón de lo anteriormente expuesto, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar CON LUGAR la solicitud formulada por la ciudadana KERINA G.B., actuando con el carácter de Fiscal 120° del Ministerio Público del Area Metropolitana de caracas (sic), por lo que procede este Juzgado a dictar la siguiente Medida de Aseguramiento:

Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre todos los siguientes bienes…OMISSIS… COMPAÑÍA ANONIMA RO-MAX, C.A, UBICADO AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, del cual el ciudadano R.M.M., titular de la cédula de identidad n° 6.918.652, es accionista de 51.000 acciones, según documento notariado.

Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 único aparte y 588 numeral 3 y parágrafo primero, ambos del Código de Procedimiento Civil, ello salvaguardando los intereses de los terceros…

Ahora bien, el ciudadano M.D.H., al momento de presentar la formal oposición arguye lo siguiente:

“…La referida determinación judicial tuvo su génesis en la petición presentada por la Dra. KERINA GUERRERO, quien funde como Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, quien actualmente conoce de la investigación que se adelanta en contra del ciudadano R.M.M., a quien supuestamente se le incoa causa por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánico Contra el Tráfico Ilícito y consumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así las cosas podemos evidenciar, que el fallo objetado, incurre en una serie de incongruencias y violaciones de normas no solo procedimentales, sino además constitucionales, tal como lo señalaremos Infra, a saber:

EN PRIMER TÉRMINO:

Consideramos Con todo respeto, que el Ministerio Público no hizo del conocimiento de este Despacho la TOTALIDAD DE LA INFORMACION con que contaba desde el inicio de la investigación, así observamos que el pedimento Fiscal tiene su sustento en el falso supuesto de que el ciudadano R.M.M. es propietario de CINCUENTA Y UN MIL (51.000 ACCIONES de la firma mercantil “RO-M.A. C.A.”, cuando lo cierto es, tal como se evidencia el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa, celebrada en fecha 13 de Diciembre de 2007, y otorgada por ante la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital; que el ciudadano R.M.M. me VENDIO LA TOTALIDAD DE SUS ACCIONES; y en consecuencia yo soy el único dueño de dicha empresa.

Este hecho se contrapone a lo dispuesto por el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil…

…omissis…

Y siendo que la investigación que se adelanta es contra el ciudadano R.M.M. y no contra M.D.H., no pueden ser objeto de medida los bienes que no pertenezcan al investigado, tal como ha ocurrido en el presente caso, no obstante de haber sido informada oportunamente la representación fiscal de dicho hecho, y haberle sido suministrada la documentación respectiva que demuestra la referida transacción,

En segundo término:

De igual forma podemos evidenciar, que el pedimento Fiscal se circunscribe al DECRETO DE UNA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR de una Firma Mercantil, lo cual evidentemente se contrapone a las disposiciones del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…

---omissis…

En tal sentido podemos apreciar que fue solicitada y en consecuencia decretada una prohibición de enajenar y gravar SOBRES (sic) UN DONDE DE COMERCIO, y no sobre un INMUEBLE como refiere la norma, y en tal sentido mi persona INFORMO debidamente a la Vindicta Pública que EL INMUENLE es de exclusiva propiedad de M.D.C.H., tal como se evidencia del TITULO SUPLETORIO que nos fuera otorgado por el Juzgado UNDECIMO de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del área metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Noviembre de 2005, siendo que la Firma mercantil “RO-MAS AUTOMOTRIZ C.A.” NUNCA HA SIDO PROPIETARIA DE INMUEBLE ALGUNO.

En tercer término:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ad pedem litterae:

…omissis…

En consecuencia, y del análisis de la norma transcrita, debemos afirmar, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren…

…omissis…

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la solicitud hecha por la Vindicta Pública, debe señalarse, con relación a la presunción de buen derecho, que el peticionante, no ha demostrado en nombre de quien actúa, ni la cualidad que éstos ostentan, así como no ha acompañado titulo alguno que evidencia el DERECHO que supuestamente poseen; en virtud de lo cual debemos afirmar que no hay apariencia de buen derecho suficiente a favor del solicitante, ello en virtud de que NO FUERON APORTADOS NINGUN INSTRUMENTO, AMEN DE QUE NO EXISTE ELEMENTO ALGUNO QUE PERMITA INFERIR UNA PRESUNCIÓN GRAVE DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, LO QUE NOS LLEVARÍA A CONCLUIR DE, QUE ES INEXISTENTE LA BASDE PROBATORIA APORTADA PARA QUE SURJA LA PRESUNCIÓN GRAVE DE BUEN DERECHO.

En cuanto a la verificación del requisito de periculum in mora… resulta sorprendente que el INVESTIGADOR del proceso penal, solicite una medida innominada, cuando el ni siquiera me ha citado en calidad de imputado, no ha precalificado la comisión de ningún delito, y no ha realizado ningún acto conclusivo, por lo que mal pudiese pedir una medida de aseguramiento, y haberse decretado una medida de esta naturaleza obviamente produce un daño irreparable para los presuntos “culpables” de un delito aun no demostrado…

En cuarto término:

Denunciamos que la sentencia objetada incurre en violación expresa de normas relativas al derecho de la propiedad, específicamente la prevista en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual invocamos el artículo 55 Ejusdem, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

El artículo 166 de nuestra Carta Magna, establece ad pedem litterae:

…omissis…

La referida disposición constitucional limita de manera clara y meridiana, sobre cuales procesos y sobre cuales bienes proceden las medidas asegurativas en materia penal; es decir, que no habiendo sido ejuiciad a (sic) mi persona por ningún delito, y menos aún por delitos contra el patrimonio público, o por delitos o hechos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mal pudiese haber una medida sobre mis bienes so pena de sanción por el daño causado, tanto para el solicitante como por la autoridad que lo ha decretado.

…OMISSIS…

MOTIVACION PARA DECIDIR

Para decidir el Tribunal observa:

Ha sido doctrina asentada por la jurisprudencia patria, la que ha establecido de forma pacífica y reiterada que para que un acto cumpla con el efecto ad probationem, el mismo debe cumplir con la formalidad del registro, es decir ha de estar debidamente Protocolizado; ahora para que este documento pueda ser oponible y con la finalidad de hacer valer un derecho, la ley exige el registro para la validez del acto mismo y no es admisible otra clase de prueba para hacer valer un derecho, o sea que la formalidad, en este caso, es ad solemnitatem.

Ello encuentra base en el contenido del artículo 1924 del Código Civil Venezolano, a saber:

Artículo 1.924°: Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta ya (sic) las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

Cuando la ley exige un titulo registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquel con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales.

Así las cosas, tenemos que en cumplimiento con la Ley, nuestro Código de Comercio, establece de forma expresa cuales son los documentos que deben cumplir con el efecto ad probationem,

Artículo 19: Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:

…(Omissis)…

9° Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las en que se nombren liquidadores.

Ahora bien, cuando se pretende hacer valer un documento con efecto ad probationem, la jurisprudencia nacional ha interpretado del contenido de la norma que hace referencia al procedimiento en materia de Medidas Cautelares, que un documento pueda ser oponible debe de tener efecto ad solemnitatem, ello se traduce en que este documento debe de ser un documento protocolizado por ante la oficina de registro respectiva (sic). En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

…el documento oponible debe de tener fuerza erga omnes, es decir, debe ser público y no sólo auténtico; en caso contrario, el tercero deberá dar caución suficiente, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva…

(Sentencia N° 353 de la Sala de Casación Civil, Expediente N° 00-070 de fecha 15 de noviembre del 2000).

Del extracto jurisprudencial ut supra transcito, se evidencia, que el documento oponible es aquel que debe cumplir con las solemnidades del Registro para que pueda tener efectos ante terceros, ello encuentra base legal en los principios Registrales de Prioridad, Consecutividad y Publicidad de los actos, todos comprendidos dentro del compendio de normas establecidas en la Ley de Registro Público y del Notariado y siendo que este Juzgado fue quien en principio dicto las medidas cautelares susceptibles de oposición, el tercero en la relación jurídica a la cual se pretende hacer valer los documentos consignados es el mismo tribunal que dicto las cautelas. Así las cosas tenemos de actas se desprende sendos documentos consignados por parte de un tercero que pretende hacer valer dichos instrumentos que a la luz del ordenamiento jurídico nacional si bien es cierto son públicos, los mismos son Autenticados es decir tienen solo efecto entre las partes mas no son Protocolizados, carentes de efectos erga omnes, es decir no tienen efectos ante terceros.

A saber, de actas se desprende que existe una relación comercial entre los ciudadanos R.M.M. y M.D.H., en dicha relación aparecen ambos como socios de la Compañía Anónima denominada RO-M.A. c.a., cuyo capital social fue cancelado por el parte del ciudadano M.D. por un inventario de bienes tal y como así se evidencia de documento Registrado en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrito en el Libro de Comercio bajo el N° -35-, Tomo -63-, A Cto de fecha 11 de agosto de 2004.

Asimismo riela en actas documento Autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Distrito Capital de fecha 18 de Enero de 2008, inserto bajo el N° 08, Tomo 03 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, de3l cual se desprende acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la compañía anónima RO-M.A., celebrada en fecha 13 de diciembre de 2007, del mismo se evidencia la venta de la totalidad de las acciones por parte del ciudadano R.M.M.M. al ciudadano M.D.H., documento esta que se pretende hacer valer en este procedimiento, y tal y como se ha dejado asentado ut supra, todo instrumento que se pretenda hacer valer ante terceros debe de haber cumplido con las solemnidades del registro y en consecuencia considera quien decide, que el mismo prescinde de valor ante terceros,, por lo cual, este Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la oposición efectuada por el ciudadano M.D. en fecha 26-04-2010, debidamente asistido por el abogado R.M. y ratifica la decisión dictada en data 23-03-2010, mediante la cual se decretó el aseguramiento de bienes. Así se Decide.-

( subrayado de la Sala)

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar la oposición efectuada por el ciudadano M.D. en fecha 26-04-2010, debidamente asistido por el abogado R.M. y ratifica la decisión dictada en data 23-03-2010, mediante la cual se decretó el aseguramiento de bienes…”.

Por lo antes expresado se constata en autos a los folio 179 al 190 del cuaderno de incidencia, de la tercera Pieza del caso en estudio, que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial, y así quedó subrayado supra por parte de esta Sala, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, la llevaron a concluir el fallo emitido en fecha 12 de Mayo de 2010, de lo cual emerge que no fueron conculcados los derechos constitucionales ni legales denunciados por el apelante, por cuanto sin lugar a dudas no le es dable al Juzgador de Instancia, en la fase preparatoria del proceso, juzgar acerca de la titularidad o no, de los bienes incautados a solicitud del Ministerio Publico con fundamento en los articulos 62 y 66 de la Ley Organica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En tal sentido esta Alzada comparte el criterio del Juez de Mérito y no el esgrimido por el Abogado privado R.T.L., quien asiste al ciudadano M.D.H., en defensa de sus acciones, derechos e intereses, en el sentido que, no se cumplen los requisitos para dictar las Medidas de Aseguramiento de Bienes solicitada por la ciudadana Abogada KERINA G.B., actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de Marzo del año en curso, por estar ajustada a los hechos y al derecho amen de que dicho Juzgado en el fallo emitido, no vulneró el Derecho de Propiedad, pues la Jueza de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control observó que: “una vez analizados los elementos cursantes en el expediente se puede evidenciar, que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la posible participación del ciudadano: 1) R.M.M., haciendo surgir a esta Juzgadora la presunción razonable acerca del hecho punible invocado por el solicitante y de la necesidad de la medida en cuestión, por lo que a juicio de quien aquí decide considera probado el requisito del Fumus bonis Iuris.

En relación al periculum in mora, como requisito que permita decretar la medida invocada por cuanto debe inferirse que ese riesgo que haga ilusoria la ejecución del fallo debe constar en forma fehaciente o que las presunciones de la cual deriva el hecho desconocido sean idóneas y suficientes como para llevar a la inteligencia del Juzgador la verosimilitud de ese riesgo.

En razón de lo anteriormente expuesto, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar CON LUGAR la solicitud formulada por la ciudadana KERINA G.B., actuando con el carácter de Fiscal 120° del Ministerio Público del Area Metropolitana de caracas (sic), por lo que procede este Juzgado a dictar la siguiente Medida de Aseguramiento:

Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre todos los siguientes bienes…OMISSIS… COMPAÑÍA ANONIMA RO-MAX, C.A, UBICADO AL FINAL DE LA AUTOPISTA PIEDRA AZUL, AL LADO DE LA SEDE POLICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA, SECTOR PIEDRA AZUL, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, del cual el ciudadano R.M.M., titular de la cédula de identidad n° 6.918.652, es accionista de 51.000 acciones, según documento notariado.

Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 único aparte y 588 numeral 3 y parágrafo primero, ambos del Código de Procedimiento Civil, ello salvaguardando los intereses de los terceros…”, por lo tanto, considera esta Sala de la Corte de Apelaciones que ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales y procesales deben declararse sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el accionante M.D.H., habida cuenta del bien jurídico afectado y la magnitud del daño causado, por delitos previstos en la citada la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así ha quedado sustentando en jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2.203 de fecha 15 de Noviembre de 2000, cuando dejó plasmado lo siguiente:

“..Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Por consiguiente, a la luz de todo lo precedentemente expuesto y acogiendo en todas y cada una de sus partes el fallo de la recurrida, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no le asiste la razón a la Defensa por cuanto la recurrida decretó con base a lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico y explanado en autos las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretados sobre unos bienes entre los cuales destaca la Empresa Mercantil Ro-M.A. C.A., ubicada al final de la Autopista Piedra Azul, al lado de la sede policial del Municipio Baruta, Sector Piedra Azul, Municipio Baruta del Estado Miranda, advirtiéndose que esta etapa procesal es de investigación, y no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad solo corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, sin embargo resulta impretermitible que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que le son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, pues todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, así mismo es evidente que la recurrida fue debidamente motivada como quedó acreditado en los antecedentes de la presente decisión, aunado al hecho de que la Medida de Aseguramiento decretada por el Juzgado de la primera cognición no es de carácter perpetua, por lo que no puede causar el gravamen irreparable denunciado por el recurrente.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano M.D.H. podrá utilizar las herramientas jurídicas que le otorga la Ley para aclarar en el transcurso y devenir del proceso las argumentaciones pertinentes a los fines de la restitución del bien solicitado, ante la instancia competente, las veces que lo considere pertinente.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia la violación de derechos fundamentales y garantías constitucionales de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber constatado esta Sala la debida motivación de la recurrida ajustada a los hechos y al derecho, en virtud de lo cual se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano M.D.H., debidamente asistido por el Profesional del Derecho R.T.L., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de mayo de 2010, a cargo de la Jueza R.M.M., mediante la cual declaró sin lugar la Oposición a las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretados sobre unos bienes entre los cuales destaca la Empresa Mercantil Ro-M.A. C.A., ubicada al final de la Autopista Piedra Azul, al lado de la sede policial del Municipio Baruta, Sector Piedra Azul, Municipio Baruta del Estado Miranda, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano M.D.H., debidamente asistido por el Profesional del Derecho R.T.L., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de mayo de 2010, a cargo de la Jueza R.M.M., mediante la cual declaró sin lugar la Oposición a las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretadas sobre unos bienes entre los cuales destaca la Empresa Mercantil Ro-M.A. C.A., ubicada al final de la Autopista Piedra Azul, al lado de la sede policial del Municipio Baruta, Sector Piedra Azul, Municipio Baruta del Estado Miranda., y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. M.V.J.D.. C.M.T.

( Ponente )

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

Asunto Nro. S5-10-2712

JOG/MCVJ./CMT/TF/néstor