Decisión nº PJ0702011000106 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 10 de Agosto de 2011

A) hubo dos relaciones bien diferenciadas una como Concesionario y otra bajo la figura de Autoventista, la primera con fecha de inicio el 09-03-200 y término 30-05-2003 y la segunda del 02-06-2003 hasta el 12-05-2007, siendo la primera de índole mercantil. B) la relación de trabajo terminó efectivamente por renuncia voluntaria rechazando la afirmación de haber sido coaccionado. C) Una vez terminada la relación de trabajo se procedió a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad.

solicita la reposición de la causa al estado que se declare su inadmisión por cuanto no fue acompañado con el escrito libelar el “informe” que debe ser emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASELP) como se ordena en el artículo 76 de la Ley Orgánica de de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Del Trabajo (LOPCYMAT).

En tal sentido la representación patronal negó, rechazó y contradijo los siguientes argumentos esgrimidos por el accionante en su escrito libelar:

- Lo relativo al salario alegado así como el horario de trabajo.

- Lo concerniente al tiempo de servicio así como la razón de finalización de la relación laboral.

- Lo relativo al incumplimiento de la normativa de higiene y seguridad industrial.

- Lo concerniente al padecimiento de las enfermedades que dice presentar el accionante.

- Lo relativo a la responsabilidad con respecto a las dolencias que dice presentar el accionante.

- Lo concerniente a la obligación de pago de la suma de 83.154,30 que demanda la actora sobre la base de lo dispuesto en el artículo 130 numeral de la LOPCYMAT

- Lo relativo a la obligación de pago de la suma de 27.718,10 que demanda la actora sobre la base de lo dispuesto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Lo concerniente a la obligación de indemnizar al actor sobre la base de lo dispuesto en los artículos 71 y 130 apartes 2 y 3 de la LOPCYMAT hasta por la suma de Bs. 180.167,65.

- Lo relativo a la obligación de pago de la suma de 30.325,00 por costo de hernia discal así como la suma de Bs. 19.038,90 por concepto de equipos materiales.

- Lo concerniente a la obligación de pago de la suma de 4.734,06 por costo de operación de hernia discal.

- Lo relativo a que adeuden a la parte actora la cantidad de Bs. 845.138,01 Y por ello fundamentó tales rechazos con los siguientes argumentos:

1. Nuestra mandante siempre ha sido fiel cumplidora de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, como se demuestra de las pruebas aportadas al presente juicio.

2. En el caso de que pudiera padecer de algún tipo de enfermedad la misma no esta relacionada con la ocupación o actividad que pudo desplegar para nuestra representada.

3. En modo sufrir el actor le fueron producidas como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

4. Nuestra mandante se encuentra en el supuesto de excepción contenido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que durante el tiempo que duró la relación laboral que la unió con la actora lo mantuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cuyo lapso fue del 02 de Junio de 2003 al 12 de Mayo de 2007.

5. Jamás ha dejado de cumplir con la normativa de higiene y seguridad en el trabajo para con ninguno de sus trabajadores.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda ello conforme al criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso E.J.D.P. contra la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, C.A, Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, de fecha 17-11-05).

Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio, corresponde determinar la procedencia de los conceptos reclamados. En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

Promovió la representación Judicial de la accionante a favor de su representado las siguientes pruebas:

DOCUMENTALES

- Promovió Oficio de fecha 21 de Diciembre del 2009, dirigido al actor ciudadano M.G.G. emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, en el cual se remite Certificación Nº 456-09, de fecha 15 de Octubre del 2009, inserto al folio 105 de la primera pieza del expediente. Visto que constituye un documento público, al no ser impugnado por la contraparte este Juzgado lo aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

- Promovió marcados “A1” hasta “A2”, Cita expedida por INPSASEL, de fecha 26-07-2007 e Informe de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional, expedido por INPSASEL, perteneciente al actor ciudadano M.G.G.M., insertos del folio 47 al 57 de la Segunda Pieza del expediente. Visto que constituye un documento público, al no ser impugnado por la contraparte este Juzgado lo aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

- Promovió marcados “A3” hasta “A5”, Presupuesto expedido por la Clínica S.A.d. fecha 10-06-2009, Cotización Nº 11.806 de la empresa Import Med Spinal, S.A. y Presupuesto expedido por el Centro Médico Orinoco, C.A., solicitados por el ciudadano M.G.G.M., insertos del folio 58 al 61 de la Segunda Pieza del expediente. Este tribunal visto que los referidos documentos no fueron impugnados en su oportunidad legal, es por lo que les confiere pleno valor probatorio. Así se declara.

- Promovió marcados “A6” hasta “A19”, legajo contentivo de las siguientes documentales: Informes Médicos. Solicitud de Presupuesto, Resultados de Exámenes, Solicitud presentada a INPSASEL, Informe Electromiografico, Informe Clínico de Egreso, Informe de Infertilidad Conyugal, Factura de Servicios, Récipe Medico y Reposo Medico, todos pertenecientes al actor, ciudadano M.G.G.M., todos insertos del folio 62 al 86 de la Segunda Pieza del expediente. Este tribunal visto que los referidos documentos no fueron impugnados en su oportunidad legal, es por lo que les confiere pleno valor probatorio. Así se declara.

- Promovió Certificación de Incapacidad de fecha 27 de Noviembre del 2009, expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, por evaluación médica por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, inserto del folio 106 al 107 de la primera pieza del expediente. Visto que constituye un documento público, al no ser impugnado por la contraparte este Juzgado lo aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

TESTIMONIALES:

- Promovió el testimonio de los ciudadanos DEINY E.P. y R.E.R., quienes rindieron declaración conforme a las preguntas formuladas por los representantes de las partes. Al respecto este Juzgado a pesar de que los mismos fueron coherentes y contestes en sus declaraciones, no son apreciados por este Juzgado por cuanto manifestaron ser ex trabajadores de la empresa demandada, situación ésta que condiciona de modo alguno su imparcialidad. Así se establece.

INSPECCIÓN JUDICIAL:

Consta inserta a los folios 161 al 163 de la segunda pieza acta levantada por este Juzgado en la cual se dejó constancia de los particulares solicitados en inspección judicial efectuada en las instalaciones de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A en fecha 18-05-11. Al respecto, para quien aquí conoce las resultas obtenidas en la misma no aporta datos diferentes a los contenidos en las documentales aportadas por ambas partes, razón por la cual este Juzgado estima desechar la misma. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

DOCUMENTALES

- Promovió en copia simple marcado con el Nº “1”, copia de Planilla Forma 14-02 y marcado con el Nº “2”, copia de Planilla Forma 14-03, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ambas a favor del actor ciudadano M.G.G., insertas del folio 118 al 119 de la primera pieza del expediente, siendo las mismas impugnadas por la representación de la parte accionante en razón de haber sido consignadas en copias simples. Sin Embargo, la demandada procedió a consignar los originales previa anuencia de este Juzgado. En tal sentido, se les otorga valor probatorio y se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió marcado con el Nº “3”, planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales, perteneciente al actor ciudadano M.G.G., de fecha 10 de Mayo del 2007, inserta del folio 120 al 121 de la primera pieza del expediente siendo la misma impugnada por la representación de la parte accionante en razón de haber sido consignada en copia simple. Sin Embargo, la demandada procedió a consignar los originales previa anuencia de este Juzgado. En tal sentido, se les otorga valor probatorio y se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió marcado con el Nº “4”, Descripción de Cargo de Autoventista, del actor ciudadano M.G.G., con fecha de vigencia 01/01/07, inserta del folio 122 al 125 de la primera pieza del expediente siendo la misma impugnada por la representación de la parte accionante en razón de haber sido consignada en copia simple. Sin Embargo, la demandada procedió a consignar los originales previa anuencia de este Juzgado. En tal sentido, se les otorga valor probatorio y se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió marcado con el Nº “5”, Organigrama de Estructura del Servicio de Seguridad y Salud de la empresa demandada PEPSICOLA VENEZUELA, C.A. (folio 126); Nº “6”, copia de Estadísticas de Morbalidad asociada a lesiones músculo-esqueléticas en la empresa demandada, durante los meses Marzo–Abril del 2009 (folio 127 al 128); Nº “7”, copia de Estadísticas de Morbalidad asociada a lesiones músculo-esqueléticas en la empresa demandada, durante el mes de Mayo del 2009 (folio 129 al 130); Nº “8”, copia de Estadísticas de Morbalidad asociada a lesiones músculo-esqueléticas en la empresa demandada, durante el mes de Junio del 2009 (folio 131 al 132); Nº “9”, copia de Estadísticas de Morbalidad asociada a lesiones músculo-esqueléticas en la empresa demandada, durante el mes de Marzo del 2009 (folio 133 al 134); Nº “10”, copia de Cuadro Esquemático de la Estadísticas de Morbalidad de Abril 2009 (folio 135); Nº “11”, copia de Cuadro de Historial de atención medica de los trabajadores de la empresa demandada, de los meses de Mayo y Junio del 2009 (folio 136 al 140); Nº “12”, copia de Despliegue de Cultura impartida a los trabajadores de la empresa demandada (folio 141 al 165); Nº “13”, copia de Programa Ergonómico hecho y adaptado a la situación de los trabajadores de la empresa demandada (folio 166 al 178); Nº “14”, copia de Acta de Apertura del Libro de Actas del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa demandada, PEPSICOLA VENEZUELA, C.A. (folio 179); Nº “15”; copia de Informe Mensual de Actividades del Comité de Seguridad y S.L. (folio 180 al 184); Nº “16”, copia de Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L. y Constancias de Registro de los Delegados de Prevención (folio 185 al 188); Nº “17”, copia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de los años 2008-2009 (folio 189 al 301); Nº “18”, copia de Plan de Control de Emergencia y Contingencia de la Agencia de Ciudad Bolívar de la empresa demandada (folio 302 al 328) siendo todas impugnadas por la representación de la parte accionante en razón de haber sido consignadas en copias simples. Sin Embargo, la demandada procedió a consignar los originales previa anuencia de este Juzgado. En tal sentido, se les otorga valor probatorio y se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PUNTO PREVIO:

Considera necesario este Juzgado abordar previamente como tema el punto alegado por la demandada en la contestación de la demanda referente a la existencia de dos relaciones bien diferenciadas, siendo una de naturaleza estrictamente mercantil que data del 09-03-2000 al 30-05-2003 y una segunda de naturaleza laboral del 02-06-2003 hasta el 12-05-2007. Al respecto este Juzgado pese a que del cúmulo probatorio son pocos los elementos que permitan ahondar sobre este punto, es de considerar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos y según los cuales se ha regulado sobre los denominados concesionarios, de quienes se ha indicado que la relación que guardan con respecto a las empresas comercializadoras de productos como la de autos, es de naturaleza laboral dadas las condiciones propias sobre la que se constituye. (Sent. Sala de Casación Social Nº 061 de fecha 16-03-2000 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo caso F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar, S.A. (DIPOSA).

En este sentido, este Juzgado toma como fecha de inicio de la relación laboral para efectos de la determinación de la responsabilidad de la empresa la indicada por ambas partes, vale decir del 09-03-2000 al 12-05-2007. Así se establece.

Por otra parte en lo concerniente a la declaratoria de Inadmisibilidad de la demanda en razón de no cumplir la misma a su criterio con la disposición legal contenida en el artículo 76 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Del Trabajo (LOPCYMAT). Al respecto este Juzgado desecha dicha solicitud por cuanto a la luz del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la parte accionante dio cabal cumplimiento a los requisitos fijados por el legislador a los fines de interposición de la presente demanda a razón de Indemnización por enfermedad ocupacional lo cual permitió que en etapa de sustanciación el Juez de la causa procediese a dictar auto de admisión en fecha 12-08-2009, todo lo cual hace improcedente el pedimento formulado por la demandada de autos. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dentro de este orden de ideas, decidido como ha sido en punto previo los temas planteados por la representación de la parte demandada, corresponde decidir sobre el fondo de lo debatido, en función de ello este Juzgado pasa a decir sobre la procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su libelo de demanda en los siguientes términos:

Observa esta juzgadora que la parte actora alega padecer cuatro (04) hernias discales en la cervical con degeneración discal y anillo fibroso prominente en discos intervertebrales entre C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 parcialmente obstruidas que comprimen severamente la médula espinal, Oligoastenoterazoopermia severa y quiste en cabeza de epidídimo izquierdo, ello a consecuencia de las actividades realizadas en el trabajo, por lo que reclama el pago de la Indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Del Trabajo, Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, Daño Moral, Indemnización prevista en el artículo 71 y 130 aparte 2 y 3 de la LOPCYMAT, Costo de Operación de Hernia Discal, Costo de Operación de Hernia Umbilical, solicitando la corrección o indexación monetaria y se condene en pagar las costas y costos que origine el presente proceso.

Ahora bien, para que una acción o pretensión por enfermedad profesional se haga procedente es necesario en primer lugar demostrar que la ocurrencia del hecho a la luz de lo establecido en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo tenga tal carácter, lo cual ha sido establecido por la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se han fijado los requisitos necesarios para así catalogarlo.

En este orden de ideas a la luz de las pretensiones del accionante corresponde a.l.p.d. lo peticionado:

Con respecto a la INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO, para quien aquí conoce la misma resulta absolutamente procedente, pues se extrae del contenido del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. de fecha 08 y 14-07-2009, promovido como elemento probatorio por el accionante inserto a los folios 48 al 57 de la segunda pieza, determinación de incumplimiento por parte de la accionada de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, las Normas Venezolanas COVENIN, siendo en consecuencia determinante dichas resultas. Así se establece.

En lo atiente a la INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 571 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, es del criterio de quien decide que las disposiciones previstas en dicho cuerpo normativo en relación con las indemnizaciones por enfermedad profesional están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador. Siendo ello así, para que prospere la reclamación, bastaría que se demostrara el padecimiento de la enfermedad y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

. (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo). Resaltado de este Juzgado.

En consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de esta reclamación, toda vez que quedó demostrado en autos que el ciudadano M.G.G. estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tal y como se evidencia de Planilla 14-02 promovida por la parte demandada, correspondiéndole a ese Organismo cancelar la referida Indemnización. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que concierne a la reclamación por DAÑO MORAL, observa esta sentenciadora de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, que aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Así las cosas, respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

“(…) Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

En consecuencia, se aplica el anterior criterio al caso que nos ocupa. Partiendo del contenido de la certificación emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, mediante el cual se determinó que las enfermedades presentadas por el accionante fueron originadas por el trabajo, pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en cuenta para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.) a saber:

LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Hernia Discal C3-C4, C4-C5, C6-C7 con radiculopatía (COD. CIE10- M50.1) y Síndrome del Túnel del Carpo Bilateral (COD. CIE10- G560)

EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, las Normas Venezolanas COVENIN.

LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: no quedó demostrado ni fue alegado que le trabajador haya incurrido en culpa para contraer la patología evidenciada, ni que haya contribuido a agravarla.

GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: bachiller

POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia la posición social y económica del trabajador en atención al salario devengado.

CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: No consta en autos el capital social de la demandada. No obstante, atendiendo a la actividad económica realizada se tiene que se trata de una empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: el trabajador estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: En cuanto a este elemento, la retribución debe evidenciarse en una suma de dinero.

REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Las referencias pecuniarias están reflejadas en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al de marras, que esta sentenciadora acoge.

Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

.

Igualmente, debemos ceñirnos en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo que corresponde), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente caso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte el bienestar del trabajador, quien merece una indemnización por el daño sufrido y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para la parte demandante una indemnización por concepto de DAÑO MORAL por la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00); que deberá ser cancelada por la demandada. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte en lo que respecta a la reclamación sobre la Indemnización prevista en el artículo 71 y 130 aparte 2 y 3 de la LOPCYMAT, la misma se considera improcedente toda vez que si bien el accionante solicitó la condenatoria tanto por la responsabilidad objetiva así como subjetiva, ambas previamente acordadas por este Juzgado, en cuanto a este particular se aprecia una doble reclamación alegando secuelas o deformidades permanentes las cuales resultan a todas luces improcedentes, percibiendo quien aquí conoce, que la accionante interpretó la norma como si se tratase de una doble indemnización que opera en los casos como el de autos.

Finalmente en referencia a la reclamación por Costo de Operación de Hernia Discal, Costo de Operación de Hernia Umbilical, previamente se indicó que conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador amparado por el Organismo respectivo, vale decir Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que padezca de una enfermedad profesional, corresponde honrar tales indemnizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que tal reclamación resulta improcedente. Así se establece.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE ciudadano M.G.G.M. contra la empresa mercantil PEPSI COLA, S.A, ambas partes plenamente identificadas, por lo que se condena a la demandada al pago de Bs.F 123.154,3, discriminados de la siguiente manera:

1. ) La suma de Bs.F 83.154,30, por concepto de Indemnización contemplada en el artículo 130 ordinal 3 de la LOPCYMAT.

2. ) La suma de Bs.F 40.000,00, por concepto de Daño Moral.

Este Tribunal ordena el pago de intereses de mora, los cuales se calcularan a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo y la indexación judicial, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y serán calculados a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, conforme a los establecido en el artículo 159 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte demandada.

En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, ordenará experticia complementaria del fallo, para calcular la corrección monetaria a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas, por la naturaleza parcial de la presente decisión.

REGISTRESE Y PUBLIQUESE

Dado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, en Ciudad Bolívar a los Diez (10) días del mes de Agosto del año Dos Mil Once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación de la República Bolivariana de Venezuela.

LA JUEZ,

ABG. M.V.S.A.

EL SECRETARIO DE SALA

ABG. J.B.

Nota: En esta misma fecha y siendo las 2:00 p.m., y previo cumplimiento de las formalidades de la Ley, se dictó y publico la anterior decisión. Déjese copia certificada de la presente Sentencia en el compilador respectivo.-

EL SECRETARIO DE SALA

ABG. J.B.

MVSA.-