Decisión nº 02-09(D) de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 16 de Enero de 2009

Exp. No. 1235-08

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Se reciben en fecha 06 de noviembre de 2008 las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora, contra sentencia definitiva No. 75 dictada el 21 de octubre de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en juicio de DIVORCIO ORDINARIO propuesto por la ciudadana M.D.L.Á.A.M., mayor de edad, identificada con cédula No. 12.804.659, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, representada en la causa por los profesionales del derecho W.P.R., R.W.P.R. y R.M.P.R., contra el ciudadano S.Í.N.L., mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.419.360, del mismo domicilio, cuya representación judicial en la causa tiene acreditada el abogado Leovanys Fragozo Infante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 129.067.

En fecha 10 de noviembre de 2008, se designó ponente a la juez que con tal carácter suscribe el fallo y cumplida la sustanciación de la causa en la segunda instancia, mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2008, se difirió el dictado de la sentencia, procediendo la Sala de Apelaciones a hacerlo en la presente fecha, con las siguientes consideraciones:

I

Alega la demandante que contrajo matrimonio con el demandado el día 07 de junio de 1997 y procrearon dos hijos NOMBRE OMITIDO, y NOMBRE OMITIDO, que el cónyuge se marchó el 25 de noviembre de 2005 en horas de la noche, abandonando el hogar que tenían constituido en urbanización Altos del S.A., avenida J.A.P., casa 559, segunda etapa, Maracaibo, diciéndole que amaba a otra mujer y anhelaba divorciarse para llevar una vida de farándula, abandono que persiste, por lo que lo demanda por divorcio con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Admitida la demanda mediante auto de 18 de septiembre de 2007 y practicada notificación al Fiscal del Ministerio Público y citación personal al demandado, se celebraron los actos conciliatorios con asistencia en el primero de ambos cónyuges y en el segundo de la demandante quien insistió en continuar el juicio. El demandado dio contestación mediante escrito presentado el 04 de junio de 2008, en el cual admite como cierto lo alegado en el libelo sobre celebración del matrimonio y procreación de los hijos, pero contradice expresamente el abandono alegado por la cónyuge, manifestando que sí se separó, pero no por la causa alegada por ella, pues la separación se produjo porque la relación matrimonial ya no salía del abismo al cual había sido llevada por los constantes problemas que tenían y las discusiones que ella propiciaba por cosas sin importancia, que en virtud de que no se podía lograr reconciliación, propuso a la cónyuge en varias oportunidades la separación por mutuo consentimiento pero siempre recibió negativas.

Corre agregado a las actas informe social elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y celebrado en fecha 14 de octubre de 2008, el acto oral de evacuación de pruebas, la Sala de Juicio dictó sentencia definitiva No. 75, de fecha 21 de octubre de 2008, en la cual declara sin lugar la demanda propuesta por M.D.L.Á.A.M., disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron la demandante y el ciudadano S.Í.N.L. el día 07 de junio de 1997, suspendidas las medidas decretadas en fechas 22 de octubre de 2007, 14 de agosto y 07 de octubre de 2008 y establece el régimen de potestades en beneficio de los hijos, sin condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó vencida en el juicio.

Apelado el fallo y oído el recurso en ambos efectos, se celebró por ante esta alzada el acto oral de formalización, en el cual el apoderado de la parte actora apelante alegó que en la sentencia fueron levantadas las medidas preventivas que habían sido decretadas contra el demandado, dispositiva que es contraria a lo establecido en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual pide se mantengan firmes las medidas hasta que sea realizada de manera efectiva la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal por ante el tribunal correspondiente. Alegó igualmente el apoderado de la parte actora apelante que en la sentencia se manifiesta que no se produjo el abandono voluntario para dar motivo al divorcio, pero consta en la contestación de la demanda que el demandado no convive con su esposa y se retiró del hogar, consta en sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de la causa que la parte demandada no cumple los deberes para con su esposa, no solo en la convivencia sino también en el aspecto material, que se evidencia de las actas: 1) el abandono voluntario reconocido en la contestación de la demanda; 2) la falta de apoyo material; 3) evidenciada la falta de convivencia, es procedente la causal alegada por la demandante, establecida en el Código Civil y que el fundamento del tribunal para disolver la unión fue una sentencia del año 2001, criterio no compatible con el Código Civil. Intervino en el mismo acto el apoderado del demandado quien pidió la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta.

II

En primer lugar declara la Corte Superior su competencia para conocer la presente apelación, con fundamento en los artículos 175 y 177, parágrafo primero, literal i) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que dictó la sentencia apelada, en juicio de divorcio seguido entre cónyuges con hijos menores de edad, todos residenciados en Maracaibo, estado Zulia. Así se declara.

III

Establecida la competencia para conocer el presente recurso de apelación, se analiza el informe social elaborado por el Equipo Multidisciplinario, del cual se evidencia que los niños de autos conviven con la progenitora en un ambiente cónsono, son debidamente atendidos por la madre y el padre los visita, especialmente los fines de semana.

Con relación a la prueba de los hechos alegados por la demandante, constitutivos de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, esto es, el abandono voluntario, se constata de las actas que al acto oral de evacuación de pruebas no concurrió a declarar ninguno de los testigos promovidos por la cónyuge, a quien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, correspondía la carga de la prueba, existiendo solamente en actas copia certificada de acta de matrimonio celebrado el 07 de junio de 1997 entre S.Í.N.L. y M.D.L.Á.A.M. por ante el alcalde del municipio Maracaibo del estado Zulia, con lo cual se comprueba y así lo aprecia esta Corte Superior, la existencia del matrimonio cuya disolución se pretende.

Acompañó igualmente la parte actora copias certificadas de actas de nacimiento No. 136 de NOMBRE OMITIDO, nacido el 18 de agosto de 1998 y en consecuencia, de 10 años de edad y No.1905 de NOMBRE OMITIDO, nacida el 18 de agosto de 2005 y en consecuencia de 3 años de edad a la presente fecha, ambos hijos de S.Í.N.L. y M.D.L.Á.A.M., con las cuales se comprueba y así lo aprecia esta Corte Superior, la existencia de dos hijos, menores de edad, procreados por los cónyuges litigantes.

Como ha quedado referido, la demandante no probó los hechos constitutivos del abandono voluntario en el cual fundamenta su pretensión; sin embargo, en el acto de formalización del recurso por ante esta alzada alegó su apoderado que la contestación dada por el demandado constituye un reconocimiento por el cónyuge del abandono en que incurrió.

Sobre este aspecto es procedente ratificar, que en materia de hechos constitutivos de las causales de disolución del vínculo matrimonial, no existen convenimiento, aceptación ni reconocimiento posibles, ni expresos ni tácitos. El matrimonio es una institución en cuya preservación está interesado el orden público y quien pretenda disolverlo debe cumplir estrictamente con la carga de probar los hechos que configuren una de las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, de modo que la pretensión de divorcio presentada por la ciudadana M.D.L.Á.A.M. no es procedente en derecho por cuanto no probó sus afirmaciones. Así se decide.

Ahora bien, en las actas del expediente existe evidencia que los cónyuges NASTASI-ARANGUIVEL no conviven y tienen residencias separadas, habitando M.D.L.Á. con sus hijos en la urbanización Altos del S.A., avenida J.A.P., casa No. 559 segunda etapa y SALVADOR en el barrio S.B., calle 99 I, casa No. 62-64.

La estabilidad matrimonial garantiza a los cónyuges y a sus hijos, el ambiente propicio para el desenvolvimiento de la familia, y ésta, como expresa el artículo 75 de la Carta Magna, es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo de las personas. Ese ambiente propicio para el desenvolvimiento de la familia, debe ser armónico, basado en la convivencia, la comprensión, la asistencia y el respeto mutuo que se deben los cónyuges y trasmiten a su descendencia. Cuando el ambiente favorable al desenvolvimiento de la familia ha cesado, existiendo evidencia de una causal de divorcio como en el presente caso, porque los cónyuges no comparten la vida común que les impone el artículo 137 del Código Civil, la doctrina civilista, acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde sentencia dictada el 26 de julio de 2001, sostiene la tesis del divorcio-solución, en contraposición al divorcio-sanción, y en consecuencia, constatada la separación de los cónyuges en forma definitiva y el incumplimiento de los deberes que impone el matrimonio, lo cual conforma la causal de abandono prevista en el artículo 185 del Código Civil, aún cuando no aparezca comprobada la culpa de alguno de ellos, se considera la disolución del vínculo matrimonial, como un remedio que da el Estado a una situación que, de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges mismos, para su descendencia y para la sociedad en general.

En el caso de los cónyuges NASTASI ARANGUIVEL, evidente el incumplimiento de los deberes que les impone el matrimonio, procede aplicar la doctrina del divorcio-solución y decretar la disolución del vínculo matrimonial que los une legalmente, estableciendo a favor de los hijos comunes, menores de edad, el régimen de potestades parentales, como se hace en la sentencia apelada. Así se decide.

IV

En relación a las medidas que durante el juicio fueron dictadas por el a quo, las cuales se suspenden en la sentencia apelada, se observa:

Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2007, con fundamento en el artículo 191 del Código Civil, el a quo decreta medida preventiva de embargo sobre el 50% del sueldo y 50% de “prestaciones sociales, caja de ahorro, bonificación especial de fin de año, vacaciones, utilidades y cualquier cuenta de ahorros y cuentas corrientes” del demandado, constando de las actas que el día 18 de diciembre de 2007 el Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia ejecutó medida sobre cuentas corriente y de ahorros en el Banco Provincial, oficina Las Delicias, de la ciudad de Maracaibo y consta igualmente la ejecución de embargo, por Juzgado Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de julio de 2008, sobre el 50% del sueldo que devenga el ciudadano S.Í.N.L. en la empresa Venevisión y sobre el 50% de las prestaciones sociales, caja de ahorros, bonificación de fin de año, vacaciones y utilidades del demandado en la misma compañía.

En fecha 14 de agosto de 2008 el a quo dicta medida provisional, durante el desenvolvimiento del juicio, de c.d.n.J.S.N.A., a favor del progenitor S.Í.N.L..

El 07 de octubre de 2008, la Sala de Juicio decreta medida de secuestro sobre vehículo que pertenece a la comunidad conyugal NASTASI-ARANGUIVEL, medida cuya ejecución no consta en actas.

Concluido el juicio de divorcio, corresponde resolver la suerte de las medidas decretadas durante el mismo y al efecto debe considerarse que disuelto el matrimonio, cesa la obligación de asistencia recíproca entre los cónyuges, establecida en el artículo 139 del Código Civil, por lo cual procede suspender, a partir de la disolución del vínculo, la medida de embargo que se ejecutó sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo del demandado, así como sobre lo que le corresponda por concepto de aguinaldos, bonificación de fin de año y vacaciones, por cuanto ha cesado la obligación de asistencia del cónyuge hacia la esposa y en consecuencia, a partir de la disolución del matrimonio, dichos bienes dejan de formar parte de la comunidad. Así se decide.

La medida de secuestro decretada sobre vehículo de la comunidad de bienes, debe declararse suspendida por cuanto no consta en las actas su ejecución. Así se decide.

En cuanto a la custodia provisional del n.J.S.N.A., la misma debe suspenderse por cuanto fue acordada con vigencia expresa durante el desenvolvimiento del juicio. Así se decide.

La medida de embargo que se ejecutó sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales y caja de ahorros, en virtud de que estos conceptos, durante el matrimonio y hasta la fecha de su disolución, a tenor de lo dispuesto en el ordinal segundo del artículo 156 del Código Civil, forman parte de la comunidad de bienes gananciales, debe mantenerse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil en su segundo párrafo, supletoriamente aplicable por remisión del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Sobre esta materia el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche comenta:

Pervivencia de las medidas. La conclusión del juicio de divorcio no autoriza sin más a suspender las medidas provisionales so pretexto no haber litis pendiente. Las medidas que autoriza el ordinal 3° del artículo 191 constituyen ejemplo de lo que en otro lugar hemos llamado . Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de comunidad conyugal (Art.763). La eventualidad del acto cautelar no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidación, sino respecto a la incertidumbre actual del contenido de la sentencia sobre el divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer el juicio de liquidación. En tales casos la medida asegurativa anticipada quedaría invalidada; su causa final no puede actuarse mientras persista el vínculo conyugal (salvo Art. 190 CC). (Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 2006, p 353)

Y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 24 de octubre de 2001 en expediente No. 01129, estableció lo siguiente:

Ahora bien, en expresa excepción al régimen ordinario, el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, establece que las medidas provisorias decretadas por el juez del divorcio en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes… (Pierre Tapia, Octubre 2001, Tomo II, p 542)

V

En relación al régimen de potestades establecido en la sentencia apelada en beneficio de los niños de autos, ninguna objeción en este sentido expresó la parte actora al formalizar el recurso de apelación que interpuso y el demandado, al no apelar del fallo dictado por la Sala de Juicio, demostró su conformidad con lo decidido en cuanto a ejercicio de la patria potestad y responsabilidad de crianza, custodia, régimen de convivencia familiar y obligación de manutención establecidos por la Sala de Juicio, todo lo cual debe ser confirmado por esta alzada. Así se decide.

VI

En virtud de lo anterior, se confirmará el dispositivo de la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria sin lugar de la pretensión de divorcio de la demandante y disolución del matrimonio decretada por el a quo, confirmando el régimen de potestades y revocando la suspensión de la medida de embargo ejecutada sobre prestaciones sociales y caja de ahorros del demandado, en virtud de constituir bienes de la comunidad que debe disolverse. En consecuencia, la apelación de la parte actora prospera parcialmente y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo, sin condenatoria en costas por no haber vencimiento total en esta alzada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de DIVORCIO ORDINARIO propuesto por M.D.L.Á.A.M. contra S.Í.N.L., resuelve: 1) Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia definitiva No. 75 dictada el 21 de octubre de 2008 por la Sala de Juicio, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) Declara SIN LUGAR la acción de divorcio propuesta por la ciudadana M.D.L.Á.A.M. contra S.Í.N.L.. 3) Declara DISUELTO el matrimonio civil que contrajeron M.D.L.Á.A.M. y S.Í.N.L. el día 07 de junio de 1997, por ante el alcalde del municipio Maracaibo del estado Zulia. 4) MODIFICA la sentencia apelada y confirma la suspensión de la medida de embargo ejecutada en fecha 30 de julio de 2008, sobre el sueldo del demandado y sobre su bonificación de fin de año, vacaciones y utilidades; confirma la suspensión de la medida provisional de c.d.n.N.O., decretada en fecha 14 de agosto de 2008, confirma la suspensión de la medida de secuestro sobre vehículo, decretada en fecha 07 de octubre de 2008 y mantiene vigente, hasta que se liquide la comunidad de bienes, la medida de embargo ejecutada en fecha 30 de julio de 2008, sobre las prestaciones sociales y caja de ahorros del ciudadano S.Í.N.L.. 5) CONFIRMA lo dispuesto por el a quo en relación a las potestades de los niños de autos y en consecuencia, la patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, la responsabilidad de crianza será ejercida igualmente por ambos progenitores, la custodia de los niños de autos se confía a la progenitora quien deberá garantizar el ejercicio de los derechos de sus hijos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, acuerda la inclusión de los progenitores y niños de autos en un programa de orientación familiar, fija el régimen de convivencia familiar al progenitor de los niños de autos, quien podrá visitarlos los días martes y jueves de cada semana, en el hogar materno, en el horario comprendido de cuatro de la tarde (4:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.), pudiendo trasladarlos a un lugar diferente al de su residencia. Los fines de semana serán de manera alterna, es decir, un fin de semana lo pasarán los niños con la madre y el otro con el padre. Cuando le corresponda al progenitor, podrá buscarlos en el hogar materno a partir de las diez de la mañana (10:a.m.) y regresarlos a las seis de la tarde (6:00 p.m.), pudiendo los niños, si así lo desean, pernoctar en el hogar del progenitor. Igualmente el padre podrá tener contacto con los niños por cualquiera de los medios a que hace referencia el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esto es, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Por concepto de obligación de manutención a cargo del progenitor, se fija la cantidad de novecientos ochenta bolívares (Bs. 980,00) mensuales, cantidad que será incrementada en la misma proporción en que se incremente el salario del progenitor; para cubrir los gastos extraordinarios de inicio del año escolar, se fija la cantidad de un mil ciento setenta y seis bolívares (Bs. 1.176,00) adicional a la manutención mensual, que deberá ser entregada a la progenitora en el mes de agosto de cada año, para cubrir los gastos extraordinarios de los niños de autos en la época navideña, se fija la cantidad de tres mil seiscientos cincuenta y ocho bolívares (Bs. 3.658,00), adicional a la manutención mensual, que deberá ser entregada a la progenitora en el mes de diciembre de cada año. 6) No se condena en costas de esta alzada por cuanto no hubo vencimiento total.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil nueve. Años 198° y 149°.

Juez Presidente Ponente

Consuelo Troconis Martínez

Jueces Profesionales

Beatriz Bastidas Raggio Olga Ruiz Aguirre

Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las doce del día (12:00 m.) y quedó registrada bajo el No.2 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2009. La Secretaria,

Expediente No.1235-08.

CTM.