Decisión nº 111 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 25 de Febrero de 2014

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4

Exp. 23021.

Causa: Régimen de Convivencia Familiar.

Demandante: M.d.C.A.P..

Demandada: M.E.S.S..

Niña: (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

PARTE NARRATIVA

Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ciudadana M.D.C.A.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-9.740.621, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la abogada Lenigdey Quintero, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 133.639, a intentar demanda de Régimen de Convivencia Familiar, en contra de la ciudadana M.E.S.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-16.689.029, del mismo domicilio, en beneficio de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). Narra la demandante:

…De la relación concubinaria que mantuvo mi sobrino, ciudadano G.A.V. Añez… con la ciudadana M.E.S. Soto… procrearon una niña que lleva por nombre (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)… es el caso que ambos progenitores cuando la bebé apenas contaba con cinco (5) meses de nacida, me contactaron vía telefónica para solicitarme que si podía recibir la niña en mi casa, debido a que ellos no podían mantenerla, cuidarla y proveerle todo lo necesario para su total desarrollo y crecimiento, a lo que yo accedí voluntariamente brindando toda la protección, amor, cariño y respecto, y cumpliendo con mis deberes como madre, y de responsabilidad junto a mis hijos Yesika y Carlos Eduardo… quienes junto conmigo han velado por la salud y protección de la niña desde que la tenemos en nuestro hogar, pero es el caso ciudadano juez, que en el mes de julio de 2012, la madre biológica de la niña interpuso una denuncia por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, a la cual asistí, ordenándome ésta que le entregara a la niña a su madre biológica después de tenerla siete (7) años, lo cual accedí obligada ya que la niña no se quería ir con su mamá biológica, ya que me considera a mi como su madre, durante todo este tiempo la niña ha convivido conmigo y he cumplido cabalmente todos los deberes de madre… es por lo que ocurro ante usted a fin de que proceda a fijar régimen de convivencia familiar en beneficio de mi sobrina antes mencionada…

Este Tribunal, cumpliendo las formalidades de ley, admitió la anterior demanda por cuanto ha lugar en derecho, notificó a la Fiscal Especializa.d.M.P. y citó a la parte demandada.

En fecha 20 de diciembre de 2012, este Tribunal ordenó la apertura de una articulación probatoria, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 01 de febrero de 2013, fue escuchada la opinión de la niña de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, en los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Corre inserta en el folio cuatro (04) de este expediente, acta de nacimiento N° 273, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia El Bajo del Municipio San F.d.E.Z., perteneciente a la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre la niña antes mencionada y los ciudadanos M.E.S.S. y G.A.V.A..

2. Corren insertos en los folios del cinco (05) al veintiuno (21) y cincuenta y cinco (55) de este expediente, documentos privados que carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

3. Corren insertos en los folios veintidós (22) y del veinticuatro (24) al cincuenta y cuatro (54) ambos inclusive de este expediente, reproducciones fotográficas que carecen de valor probatorio, por cuanto este medio de prueba hace recaer la carga de la demostración de la autenticidad de las fotografías en la persona de su promovente, evidenciando este juzgador que la parte actora no promovió ni evacuó efectivamente ningún medio de prueba del cual se demuestre la autenticidad de dichas fotografías.

4. Corre inserto al folio veintitrés (23) de este expediente, grabado en un CD marca Maxmax, el cual considera este Tribunal que dicho medio de prueba, no se encuentra regulado en la Ley, sino que se trata de un medio de prueba libre, debiendo la parte promovente demostrar su autenticidad para garantizar su eficacia probatoria, sin necesidad de impugnación; por lo que es menester resaltar lo planteado por la doctrina en cuanto a los documentos electrónicos, que no son otra cosa que los medios de prueba judicial, lo cual lleva implícito una serie de requisitos tales como: Identificación del DVD, CD-ROM, discos flexibles o diskette, discos memory- y REM –read only memory, señalamiento del contenido de los mismos, vale decir, de los hechos o datos documentados o almacenados, identificación de la forma, lugar y persona que almacenó o grabó los datos en cualquiera de estos documentos electrónicos, siendo que de tratarse de terceros, deberá proponerse su testimonio, identificación de la persona a quien se le atribuya la autoría del contenido de estos documentos electrónicos de almacenamiento de datos e identificación del objeto de la prueba. Ahora bien, al concatenarlo con la prueba promovida, es posición de este Órgano Jurisdiccional que del CD no se evidencia la identificación de la forma, lugar y persona que almacenó o grabo los datos, ni se observa la identificación de la persona a quien se le atribuya la autoría, por lo que la evacuación de la prueba debe realizarse mediante la reproducción total o completa del medio electrónico de almacenamiento de datos, donde las partes puede controlar y contradecir la prueba y cuyas resultas serán vertidas en un acta levantada al efecto y cuya apreciación será por vía de la sana critica, no desprendiéndose de las actuaciones de esta causa dicha acta que recoja las conclusiones de las partes al respecto; en consecuencia, este Tribunal desecha la presente prueba.

   PRUEBAS DEL TRIBUNAL:

1. Corren insertos en los folios del setenta y cuatro (74) al ochenta y cuatro (84) y del noventa y seis (96) al ciento cuatro (104) ambos inclusive de este expediente, informes técnicos integrales elaborados por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los cuales poseen valor probatorio por ser respuesta de los oficios Nos. 234, de fecha 23 de enero de 2013 y 3280, de fecha 07 de octubre de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dichos informes se concluye: “La presente causa se relaciona con la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), quien es producto de la relación establecida entre sus padres ciudadanos M.E.S. y G.V., la misma reside junto a sus hermanos y progenitores en una vivienda en construcción, ubicada en un Barrio del Municipio San Francisco que cuenta con moderadas condiciones de construcciones y habitabilidad. Durante la visita domiciliaria ambos progenitores manifestaron ‘ya no queremos que María este con Mayela, ¿Qué se cree Mayela? Ya esta bueno! cómo es posible que en carnaval dejamos ir a la niña para allá y se fue de viaje con la niña sin permiso!, desconociéndose otros detalles del caso debido a que la progenitora no acudió a la entrevista pautada para la evaluación psicológica… La demandante presenta características de afectación psicológica significativa, caracterizado por la necesidad persistente de lograr relacionarse afectivamente con la niña de autos a través de un régimen de convivencia familiar… Muestra identificación plena con la niña M.V. a quien ha internalizado como una hija, reflejando negación de la realidad. La ciudadana M.d.C.A.P. solicita al Tribunal conocedor de la presente causa establezca un régimen de convivencia familiar a fin de relacionarse afectivamente con la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) y participar afectivamente en el desarrollo integral de la misma, indica que ambos progenitores desde que tienen bajo sus cuidados a la niña, le impiden relacionarse afectivamente con la misma…”

   Hecho el análisis de las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal pasa a analizar la procedencia o no de la presente demanda de Régimen de Convivencia Familiar, en base a las siguientes consideraciones:

   PARTE MOTIVA

   El derecho del niño, niña y/o adolescente a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres en forma regular y permanente, aun cuando se encuentren separados, determinó la consagración del régimen de convivencia familiar, el cual no solo involucra el derecho de los padres de ver y compartir con sus hijos, sino también el derecho del hijo a convivir con ambos padres, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la siguiente manera:

   Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

   Este derecho igualmente se encuentra consagrado en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, al señalar en su tercer aparte del artículo 9 que los Estados partes respetarán el derecho del niño, niña y adolescente que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo cuando sea contrario el interés superior del niño. Asimismo, el artículo 386 de la Ley Especial establece que comprende no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto de su residencia, así como la posibilidad de mantener contacto a través de comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

   Igualmente, el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

   Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique. “

   En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…”

   En el caso de autos, la parte actora ciudadana M.D.C.A.P., en su condición de tía abuela paterna de la niña de autos, alega que la niña estuvo bajo su cuidado desde que tenía cinco (05) meses de nacida hasta los siete (07) años de edad, ya que los progenitores, ciudadanos M.S. y G.V. le manifestaron que “…no podía mantenerla…”, no obstante, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana M.S. en su contra, por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, hizo entrega de la niña a su progenitora; continúa refiriendo la demandante que desde que la niña se encuentra bajo la custodia de sus progenitores, han impedido la convivencia familiar de ésta con la niña.

   Con relación a la opinión de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), en fecha 01 de febrero de 2013 manifestó: “Yo vivo con mami Marisela desde hace poco, pero yo no quiero vivir con ella, yo quiero vivir es con mi mami Mayela, porque ella me lleva para Mc Donalds, tengo mi cuarto solo, tengo mi cama sola, me llevan la comida al cuarto, me llevan a pasear y con mi mami Marisela no me hacen eso, y por eso yo me quiero ir a vivir con mi mami Mayela. No me gusta como me trata mi mami Marisela porque ella no me lleva a pasear, y mis hermanos me pegan y yo no quiero vivir con ella. Yo vivía con mi mami Mayela desde que era chiquita. No quiero vivir con mami Marisela porque ella no me da mucho cariño como mami Mayela, y yo quiero vivir con ella, me tenía transporte y si el transporte no podía me buscaba ella y por eso yo quiero a mami Mayela y yo quiero estar con ella.”

   De lo anterior se evidencia que existen lazos de afectividad y cercanía entre la niña de autos y la ciudadana M.D.C.A.P., por cuanto la niña vivió durante varios años de su vida bajo los cuidados de la tía abuela paterna, vale decir, la referida ciudadana mantuvo relaciones y contacto directo permanente con la niña, expresando esta última al momento de emitir su opinión que la ciudadana M.D.C.A.P., a quien identificada como “mami Mayela” le da mucho cariño y que quiere estar con ella.

   Ahora bien, luego del estudio de las pruebas que constan en actas, se demostró que la progenitora ciudadana M.E.S.S., en determinadas oportunidades presentó actitudes y posiciones negativas a propiciar la convivencia familiar entre la niña de autos y la tía abuela paterna; toda vez que en el informe técnico integral elaborado por el equipo multidisciplinario, se refiere que ambos progenitores de la niña, durante la visita domiciliaria, manifestaron: “ya no queremos que María este con Mayela, ¿Qué se cree Mayela? Ya esta bueno! cómo es posible que en carnaval dejamos ir a la niña para allá y se fue de viaje con la niña sin permiso!”; asimismo, dicho informe refiere que la ciudadana M.E.S.S. no acudió a la entrevista pautada para la evaluación psicológica y entrevista para el día 22 de marzo de 2013, posteriormente, en fecha 27 de enero de 2014, con motivo de la ampliación del informe integral requerida por este Tribunal, se realizó llamada telefónica a la progenitora, a quien no se logró contactar, por lo que no fue posible realizar la evaluación psicológica a la progenitora ni a la niña de autos por parte del equipo multidisciplinario.

   Igualmente, no se evidencia de las actas que la progenitora de la niña, ciudadana M.E.S.S. haya ejercido su derecho a la defensa en tiempo oportuno que le permitiera contradecir los hechos expuestos por la parte actora, ni se evidencia que en el lapso probatorio se haya efectivamente evacuado algún medio de prueba que haga pensar a este juzgador que el establecimiento de un régimen de convivencia familiar entre la niña de autos y su tía abuela paterna, vaya en detrimento de su interés superior antes mencionado.

   En ese sentido, considera este juzgador que la convivencia familiar entre la niña y la ciudadana M.D.C.A.P., no atenta ni menoscaba el interés superior de la misma, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; toda vez que quedo demostrado que la niña vivió en el hogar de la tía abuela paterna durante los primeros años de vida, lo cual hace presumir a este juzgador, que a pesar de la corta edad de la niña, se forjaron durante el señalado período lazos de afinidad entre ambas; evidenciando igualmente del informe técnico integral agregado a las actas que la demandante muestra identificación plena con la niña a quien considera como su hija; en consecuencia, considera este juzgador que la presente demanda de Régimen de Convivencia Familiar ha prosperado en derecho. Así se declara.

   Siguiendo el orden de ideas, con respecto a la fijación del régimen de convivencia familiar a favor de la tía abuela paterna, este juzgador acoge el criterio explanado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, según expediente No. 06-0860, en los siguientes términos:

   “Así las cosas, se observa que el fallo objeto de la presente acción no transgrede los derechos constitucionales denunciados como infringidos ni el tribunal que lo dictó actuó fuera de su competencia. En efecto, no viola en modo alguno los derechos constitucionales de la niña a que se refiere la solicitud de régimen de visitas, así como tampoco infringe los de la abuela y familia materna en general, por el contrario la decisión dictada protege el interés superior de ésta y los derechos de su progenitor a quien la Constitución y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le garantiza ciertos y expresos derechos y garantías que persiguen como fin último tutelar y cultivar una favorable y estrecha relación paterno filial.

   Es indiscutible para la Sala que los abuelos pueden solicitar la fijación de un régimen de visitas contra uno o ambos progenitores, tanto más en el presente caso en que la niña, según las actas del expediente, vivía en la casa de la abuela materna con la madre antes del fallecimiento de ésta, con la finalidad de estrechar los lazos de la familia materna con aquella. Empero tal posibilidad, a juicio de esta Sala, no puede en modo alguno erigirse como una carga sobre el progenitor guardador, padre de la niña, quien de manera exclusiva ejerce la patria potestad sobre ésta.

   Por tanto, considera la Sala ajustada la decisión impugnada dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes ya que con el propósito de tutelar un acercamiento entre la niña y la quejosa, en su condición de abuela materna, acordó la concesión judicial de visitas, frecuentación y contacto de la ciudadana Sor A.P., para lograr y mantener las relaciones afectivas entre ambas, sin obstruir, limitar o restringir el desarrollo normal de las actividades del padre y la niña.

   En efecto, observa esta Sala que la pretensión de la quejosa planteada ante los tribunales de instancia excede las obligaciones del padre de la niña, quien no tiene por qué trasladarse de su lugar de residencia hasta la población donde reside la abuela materna para cumplir con un régimen de visitas; y quien además no tiene por qué condicionar sus actividades y las de la niña al cumplimiento de un estricto régimen predeterminado a favor de la abuela materna, tal como lo había decidido el tribunal de primera instancia, a través de la decisión que revocó certeramente el tribunal señalado como agraviante.

   Encuentra oportuno establecer la Sala, en este sentido, que en modo alguno son equiparables el derecho de visitas reconocidos por la Ley a los progenitores, con el recomendado a los demás miembros de la familia o terceros, el cual es de discrecional concesión judicial.

   Ciertamente, interesa y conviene que el niño se relacione con todo su núcleo familiar y mantenga relaciones próximas y afectivas con sus abuelos. Por ello, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 387 la Fijación del Régimen de Visitas, y dispone además en su artículo 388 la Extensión de las Visitas a Otras Personas, señalando expresamente:

   El régimen de visitas acordado por el juez puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad del niño o adolescente, y aun a terceros, cuando el interés del niño o adolescente lo justifique

   .(destacado del presente fallo).

   Sin embargo, lo dispuesto en la citada disposición jurídica no puede ser aceptado como una limitación a los derechos de los padres, en su condición de guardadores del niño o niña, y a la libertad que tienen de dirigir su formación, para lo cual pueden fijar una programación de actividades. En el caso de autos, imponerle la carga al padre de la niña de trasladarse hasta la población en la que reside la abuela, pudiera representar un límite a las actividades fijadas para el desarrollo integral de la niña. Ello así, no puede la quejosa objetar el régimen de visitas fijado por el Juez accionado, porque suponga la inobservancia por parte del guardador, pues no ha tenido ni siquiera oportunidad de que se produzca un incumplimiento previo del régimen definitivo acordado y que impugna la accionante, por parte del progenitor obligado, que dé lugar a cuestionar la efectividad del fijado por la sentencia que se cuestiona.”

   Conforme al criterio jurisprudencial antes trascrito, el régimen de convivencia familiar para la tía abuela paterna no puede constituir una carga para la progenitora de la niña, ciudadana M.E.S.S., ni una limitación a los derechos de ésta, propios al ejercicio de la patria potestad, en el sentido de condicionar las actividades que a diario realizan la progenitora y la niña al cumplimiento del mencionado régimen; por lo que este juzgador procederá a fijar el régimen de convivencia familiar, atendiendo a dicho criterio y en base al interés superior de la niña, el cual se expresará en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.